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摘 要 自由、平等与秩序，当三者出现冲突，如何选择？《劳动合同法》规定“孕期、产期和哺乳期”的妇女不得被非法解除劳动合同，但如果该妇女违反了计划生育政策，用人单位是否可以解除劳动合同。本文从“自由、平等与秩序”的角度，分析彭某诉该公司劳动争议案，通过对基本案情的分析，提出案件的具体争议点，分析价值选择。
关键词 女职工保护 计划生育 解除合同 价值选择
作者简介：郑小敏，武汉大学法学院2013级法学专业本科生。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-053-02
随着十八届五中全会召开，放开“二孩”政策逐步推行，计划生育也逐渐走出了历史舞台，妇女的权益更受到了法律的保护。《劳动合同法》第42条规定了不得解除劳动合同的情形包括：女职工在孕期、产期、哺乳期的（以下简称三期）。从立法的角度上看，旨在保护女职工的生育权和就业权，即可理解为女职工的自由。但假如该女职工违反了国家计划生育政策，在违反了政策与没有违反的两类女职工中，是否存在平等的权利，应当如何抉择？彭某诉某公司劳动争议案提出了这个问题。
基本案情 ：彭某系某公司职员，计划外生育，公司以此拒绝其产假要求给予一个月事假，事假期过后，彭某在公司要求下拒绝回公司上班持续一个月，公司以其旷工并且有违法行为，严重违反公司制度为由将其解雇。彭某不服，提请劳动仲裁，仲裁员支持了公司，彭某提起诉讼之后又上诉，法院皆判彭某败诉。
该案例探讨的问题如下：1.本案中彭某是否享有三期女职工的自由权利？2.本案中的秩序有哪些？3.本案中违反政策的女职工和没有违反的女职工是否享有平等权？4.假如以上三者同时成立，在自由、平等与秩序之间，如何选择？
一、 彭某的自由与公司的自由
彭某作为该公司的女职工，依法享有在“三期”权利。
（一） 法不禁止即自由
国家机关企事业单位违反计划生育的人员应当被开除，虽然没有规定私企也应当这么做，但是只要没有禁止它这么做，它就有这个权利，这是悖论。
首先，法律禁止解雇“三期”女职工，因此，用人单位就没有权利这么做。其次，从义务上看，用人单位负有不得在“三期”解雇女职工的义务，女职工负有不得违反计划生育的政策，法律已经明文禁止。所以，从权利上来看双方的权利并不能以法不禁止即自由来评价，从义务上来看，双方都没有履行相关的义务，但是两者并没有冲突。
（二） 任何人不得从非法行为中获利
女职工违反了计划生育政策，其“三期”权利也将因其违法行为而被剥夺。
首先，任何人不得从非法行为中获利，一般限于私法领悟，而女职工保护属于公法领域，所以不被适用。其次，女性在哺乳期中获得的权利，是天赋人权，不因其外部行为的失去。最后，违反了计划生育政策，《中华人民共和国人口与计划生育法》 （以下简称《计生法》）规定，用人单位可以通过内部行政来处理，相关的处理部门也可以通过要求其缴纳社会抚养金作为处罚。用人单位无权以此为由解雇女职工。
（三） 全国性法律的废止，相应的地方性法规没有废止，就应当继续适用
2012年已经废止的《保护条例》已经被废止 ，其相适应的地方性法规和规范也应当被废止，虽然还是现行法，但是由于该现行法的上位法已经被废止，所以下位法的规定已经与之后的新的上位法 相抵触，而自然适用上位法的新规定。
二、 计划生育政策与《劳动合同法》以及《特别规定》 的博弈
（一） 《特别规定》和《劳动合同法》规定
《计生法》中规定了哪些属于合法的计划内生育，哪些属于计划外生育，违反了计划生育政策，应当缴纳社会抚养金。本案中，彭某确属违反了计划生育政策，违反了法律的规定，应当受到相关的行政性惩处和经济性处罚。《特别规定》和《劳动合同法》都在女职工“三期”有特殊保护，本案中涉及的是不得解雇的保护。本案中，用人单位确属在彭某哺乳期解除与其的劳动合同。
（二） 秩序之间的冲突是否成立
在本案中，针对是否违法解除劳动合同，主要有两种观点。赞成观点认为，对妇女的保护不以其违反计划生育政策而被否定。旧法已经被废止，新法没有该规定，则对女职工“三期”的保护不以其违反规定而被排除。反对观点认为，计划生育政策在当时仍存在，应将违反的排除在外。违反计划生育政策的女职工与计划内生育的女职工不同，应区别对待。
那么计划内和计划外的女职工，是否享有同等的被保护的权利呢？
三、 人人生而平等
（一） 违反了计划生育政策的妇女与没违反的妇女的差异
首先，女职工以性别作为区分的主要标准，并没有做区分对待。其次，两者的差异在于是否违反了计划生育政策，导致的后果也不同，没有违反的应然地享有“三期”女职工的合法权益。
（二） 法律保护妇女权益时是否将两者区分开
首先，在保护妇女权益时，旧的规定虽然明确规定违反了计划生育政策，按照《计生法》来处理，其没有规定用人单位可开除女职工。开除女职工，是对女职工就业权的侵害。其次，旧的规定已經被废除，新的规定也将违反计生的规定删除，也就是说法律实质上废止了区分两者的规定，保护的是所有女职工的权利。并没有在“三期”以及相关规定上将两者区分开。最后，在产假规定上，独生子女的产假以及待遇有优待，按照此规定，那么所有产妇都有相应的受保护的权利。
四、 本案中法官的抉择
（一） 保护谁的自由权利
在本案中，法官支持了用人单位的主张，本案的法官把焦点聚集在彭某是违反了计划生育政策，可以解除劳动合同。本案真正焦点为，妇女“三期”是否得到保护，就算其违反了计划生育政策，用人单位也无权解除劳动合同。 （二） 平衡谁的平等权利
对于本案的法官来说，违反了计划生育政策与没有违反的女职工是应当区别对待的，他们享有的权利是不同的。违反了计划生育政策的女职工被相应剥夺的权利是不被保护的，但是其被剥夺的权利是基于女性所拥有的权利，而不是作为职工所应该受到约束的。《计生法》是为了规范人口和生育秩序，而对女职工的保护则是基于对女性的保护，应当具体分析情形。
（三） 维护哪一个秩序
本案的法官，维护计划生育的秩序，牺牲女职工保护秩序。两者没有矛盾，法律没有明文规定私企可开除违反计划生育的女职工，施加义务须有法律规定，否则禁止。解除劳动合同，属于内部行政行为。违反计划生育应按照《计生法》的规定来进行，即进行行政处分，计生委进行收缴社会抚养费。法律既已惩处违反规定的行为，不得以私力。其次，按照《计生法》的规定进行处罚后，应当继续维护女职工“三期”权利。
（四） 做出了怎样的抉择
本案的律师和法官都将大量的精力放在证明是否是违反计划生育政策的工作上，而让本案自然而然地变成了对计划生育秩序的维护。如果律师可以考虑到本案的真正焦点所在，采取另一个辩护战略，将法官的注意点转移到女性维权上，本案就不仅仅是一例对违反计划生育政策的处罚案件，而应当是对女性权利维护的案件。
五、 结语
女职工的权利，是女职工作为女性的基本权利，其在“三期”中享有的权利直接影响到孩子的身体健康成长，也就是说对女职工的保护，也就是对国家未来的保护。基于女职工的权利来源自其性别本身，则其权利保护不应当以其是否违反计划生育政策作为区分标准，所以本案中，彭某享有与其他女职工一样的“三期”平等权利。
我国正在逐渐放宽生育二胎的政策，计划生育政策不符合人道主义。而且我国将旧规定废止，让新规定出台，其立法目的也暗示了对妇女权利的保护将要高于计划生育政策的推行。本案中，法官以计划生育政策为立足点。本案的焦点在于，违反了计划生育政策的女职工是否享有“三期”的权利，需要我们从自由、平等与秩序中找到一个平衡点。这个平衡点，即违反计划生育政策的处理方式与“三期”女职工的保护是不相矛盾的，前者需要行政机关来进行处理，而不是法院或者用人单位，后者需要法院来维持，那么法院只好做好它职权范围内的——保护女职工的权利。
注释：
（2014）穗越法民一初字第3156号判决.
第四十一条 不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。
未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。
此处指的是2012年生效的《女职工劳动保护特别条例》。
第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
参考文献：
[1]陈瑞华.看得见的正义（第2版）.北京：北京大学出版社.2013.
[2]卢梭.社会契约论.北京：北京出版社.2012.
[3]蒋月.女工劳动权益保障现状及对策研究.厦门大学法律评论.2003（1）.
[4]包芳、孙平.私营企业女工权益保护論.河北大学学报（哲学社会科学版）.2002（1）.
[5]湛中乐、谢珂珺.论生育自由及其限制.人口研究.2009（5）.
[6]雅玲.中国人口老龄化前沿问题学术研讨会.人口研究.2007（4）.
[7]汪习根、武小川.权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思.法制与社会发展.2013.
关键词 女职工保护 计划生育 解除合同 价值选择
作者简介：郑小敏，武汉大学法学院2013级法学专业本科生。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-053-02
随着十八届五中全会召开，放开“二孩”政策逐步推行，计划生育也逐渐走出了历史舞台，妇女的权益更受到了法律的保护。《劳动合同法》第42条规定了不得解除劳动合同的情形包括：女职工在孕期、产期、哺乳期的（以下简称三期）。从立法的角度上看，旨在保护女职工的生育权和就业权，即可理解为女职工的自由。但假如该女职工违反了国家计划生育政策，在违反了政策与没有违反的两类女职工中，是否存在平等的权利，应当如何抉择？彭某诉某公司劳动争议案提出了这个问题。
基本案情 ：彭某系某公司职员，计划外生育，公司以此拒绝其产假要求给予一个月事假，事假期过后，彭某在公司要求下拒绝回公司上班持续一个月，公司以其旷工并且有违法行为，严重违反公司制度为由将其解雇。彭某不服，提请劳动仲裁，仲裁员支持了公司，彭某提起诉讼之后又上诉，法院皆判彭某败诉。
该案例探讨的问题如下：1.本案中彭某是否享有三期女职工的自由权利？2.本案中的秩序有哪些？3.本案中违反政策的女职工和没有违反的女职工是否享有平等权？4.假如以上三者同时成立，在自由、平等与秩序之间，如何选择？
一、 彭某的自由与公司的自由
彭某作为该公司的女职工，依法享有在“三期”权利。
（一） 法不禁止即自由
国家机关企事业单位违反计划生育的人员应当被开除，虽然没有规定私企也应当这么做，但是只要没有禁止它这么做，它就有这个权利，这是悖论。
首先，法律禁止解雇“三期”女职工，因此，用人单位就没有权利这么做。其次，从义务上看，用人单位负有不得在“三期”解雇女职工的义务，女职工负有不得违反计划生育的政策，法律已经明文禁止。所以，从权利上来看双方的权利并不能以法不禁止即自由来评价，从义务上来看，双方都没有履行相关的义务，但是两者并没有冲突。
（二） 任何人不得从非法行为中获利
女职工违反了计划生育政策，其“三期”权利也将因其违法行为而被剥夺。
首先，任何人不得从非法行为中获利，一般限于私法领悟，而女职工保护属于公法领域，所以不被适用。其次，女性在哺乳期中获得的权利，是天赋人权，不因其外部行为的失去。最后，违反了计划生育政策，《中华人民共和国人口与计划生育法》 （以下简称《计生法》）规定，用人单位可以通过内部行政来处理，相关的处理部门也可以通过要求其缴纳社会抚养金作为处罚。用人单位无权以此为由解雇女职工。
（三） 全国性法律的废止，相应的地方性法规没有废止，就应当继续适用
2012年已经废止的《保护条例》已经被废止 ，其相适应的地方性法规和规范也应当被废止，虽然还是现行法，但是由于该现行法的上位法已经被废止，所以下位法的规定已经与之后的新的上位法 相抵触，而自然适用上位法的新规定。
二、 计划生育政策与《劳动合同法》以及《特别规定》 的博弈
（一） 《特别规定》和《劳动合同法》规定
《计生法》中规定了哪些属于合法的计划内生育，哪些属于计划外生育，违反了计划生育政策，应当缴纳社会抚养金。本案中，彭某确属违反了计划生育政策，违反了法律的规定，应当受到相关的行政性惩处和经济性处罚。《特别规定》和《劳动合同法》都在女职工“三期”有特殊保护，本案中涉及的是不得解雇的保护。本案中，用人单位确属在彭某哺乳期解除与其的劳动合同。
（二） 秩序之间的冲突是否成立
在本案中，针对是否违法解除劳动合同，主要有两种观点。赞成观点认为，对妇女的保护不以其违反计划生育政策而被否定。旧法已经被废止，新法没有该规定，则对女职工“三期”的保护不以其违反规定而被排除。反对观点认为，计划生育政策在当时仍存在，应将违反的排除在外。违反计划生育政策的女职工与计划内生育的女职工不同，应区别对待。
那么计划内和计划外的女职工，是否享有同等的被保护的权利呢？
三、 人人生而平等
（一） 违反了计划生育政策的妇女与没违反的妇女的差异
首先，女职工以性别作为区分的主要标准，并没有做区分对待。其次，两者的差异在于是否违反了计划生育政策，导致的后果也不同，没有违反的应然地享有“三期”女职工的合法权益。
（二） 法律保护妇女权益时是否将两者区分开
首先，在保护妇女权益时，旧的规定虽然明确规定违反了计划生育政策，按照《计生法》来处理，其没有规定用人单位可开除女职工。开除女职工，是对女职工就业权的侵害。其次，旧的规定已經被废除，新的规定也将违反计生的规定删除，也就是说法律实质上废止了区分两者的规定，保护的是所有女职工的权利。并没有在“三期”以及相关规定上将两者区分开。最后，在产假规定上，独生子女的产假以及待遇有优待，按照此规定，那么所有产妇都有相应的受保护的权利。
四、 本案中法官的抉择
（一） 保护谁的自由权利
在本案中，法官支持了用人单位的主张，本案的法官把焦点聚集在彭某是违反了计划生育政策，可以解除劳动合同。本案真正焦点为，妇女“三期”是否得到保护，就算其违反了计划生育政策，用人单位也无权解除劳动合同。 （二） 平衡谁的平等权利
对于本案的法官来说，违反了计划生育政策与没有违反的女职工是应当区别对待的，他们享有的权利是不同的。违反了计划生育政策的女职工被相应剥夺的权利是不被保护的，但是其被剥夺的权利是基于女性所拥有的权利，而不是作为职工所应该受到约束的。《计生法》是为了规范人口和生育秩序，而对女职工的保护则是基于对女性的保护，应当具体分析情形。
（三） 维护哪一个秩序
本案的法官，维护计划生育的秩序，牺牲女职工保护秩序。两者没有矛盾，法律没有明文规定私企可开除违反计划生育的女职工，施加义务须有法律规定，否则禁止。解除劳动合同，属于内部行政行为。违反计划生育应按照《计生法》的规定来进行，即进行行政处分，计生委进行收缴社会抚养费。法律既已惩处违反规定的行为，不得以私力。其次，按照《计生法》的规定进行处罚后，应当继续维护女职工“三期”权利。
（四） 做出了怎样的抉择
本案的律师和法官都将大量的精力放在证明是否是违反计划生育政策的工作上，而让本案自然而然地变成了对计划生育秩序的维护。如果律师可以考虑到本案的真正焦点所在，采取另一个辩护战略，将法官的注意点转移到女性维权上，本案就不仅仅是一例对违反计划生育政策的处罚案件，而应当是对女性权利维护的案件。
五、 结语
女职工的权利，是女职工作为女性的基本权利，其在“三期”中享有的权利直接影响到孩子的身体健康成长，也就是说对女职工的保护，也就是对国家未来的保护。基于女职工的权利来源自其性别本身，则其权利保护不应当以其是否违反计划生育政策作为区分标准，所以本案中，彭某享有与其他女职工一样的“三期”平等权利。
我国正在逐渐放宽生育二胎的政策，计划生育政策不符合人道主义。而且我国将旧规定废止，让新规定出台，其立法目的也暗示了对妇女权利的保护将要高于计划生育政策的推行。本案中，法官以计划生育政策为立足点。本案的焦点在于，违反了计划生育政策的女职工是否享有“三期”的权利，需要我们从自由、平等与秩序中找到一个平衡点。这个平衡点，即违反计划生育政策的处理方式与“三期”女职工的保护是不相矛盾的，前者需要行政机关来进行处理，而不是法院或者用人单位，后者需要法院来维持，那么法院只好做好它职权范围内的——保护女职工的权利。
注释：
（2014）穗越法民一初字第3156号判决.
第四十一条 不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。
未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。
此处指的是2012年生效的《女职工劳动保护特别条例》。
第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
参考文献：
[1]陈瑞华.看得见的正义（第2版）.北京：北京大学出版社.2013.
[2]卢梭.社会契约论.北京：北京出版社.2012.
[3]蒋月.女工劳动权益保障现状及对策研究.厦门大学法律评论.2003（1）.
[4]包芳、孙平.私营企业女工权益保护論.河北大学学报（哲学社会科学版）.2002（1）.
[5]湛中乐、谢珂珺.论生育自由及其限制.人口研究.2009（5）.
[6]雅玲.中国人口老龄化前沿问题学术研讨会.人口研究.2007（4）.
[7]汪习根、武小川.权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思.法制与社会发展.2013.