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摘 要：2016年9月1日正式实施的《慈善法》，为慈善信托这一崭新事物带来了新的发展机遇。慈善信托与法律规避，二者看似毫无瓜葛，其实不然。在此时代背景下，正确认知、理解慈善信托与法律规避并厘清二者关系就显得十分必要和迫切。本文从理论和实践层面上分析二者的渊源，并从制度创新的角度进行了思考。
关键词：慈善信托；法律规避；制度创新
中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0216-02
作者简介：孟玉静（1991-），女，汉族，河南濮阳人，郑州大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际公法。
一、概念界定
从地理意义而言，信托萌芽于英美法系。在提高公益事业公众参与度方面，慈善信托可谓“功不可没”，这并非空穴来风，可以从英美法国家的相关实践中得到印证。《慈善法》于2016年9月1日起施行，其中就针对慈善信托做了安排：慈善信托属于公益信托，由民政部门进行备案管理，慈善组织或者信托公司可以担任慈善信托的受托人。之所以进行“慈善 信托”的制度设计，其中一个重要原因便在于信托具有保值增值、增强公信力的先天优势。
国际法意义上的法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。伴随着经济全球化带来国际民商事领域交往日益增多，国家之间开放度包容度的不断提高，法律规避现象不可避免地向民商以外其它领域渗透。存在即为合理，根据辩证历史唯物主义原理，法律作为上层建筑的组成部分是和经济基础配套的“顶层设计”，本身具有不可抹杀的积极意义。更为重要的是，依据西方学者凯恩的规避型金融创新理论，“法律 经济”的结合产生了制度创新的反应，与人们降低成本、提高效率的需求不谋而合。在利益主体需求、价值取向多元化的今天，如果我们固步自封，制度创新的步伐会面临更大的阻碍。
二、二者渊源
（一）理论层面
早在罗马时代，法谚即谓：从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。由此可知，深藏于法律条文背后的法律目的才是我们衡量违法与否的标准。慈善信托与法律规避之间的渊源由来已久，这是因为早期信托法律关系的创设多出于规避法律之目的。时过境迁，市场经济社会的法治原则与信托“法律规避”的原始属性格格不入，各国信托法确定了信托目的的合法性原则，信托目的也完成了从单纯地规避法律向现代理财手段的转变。韩国的《信托法》第五条规定，信托目的不得违反公序良俗和社会秩序；美国《信托法》重述（第三次）第二十九条规定，信托目的不得非法或违反公共政策。我国《信托法》关于信托合法性的规定涉及第六条和第十一条两个条款：分别从正面和反面两个角度进行了界定。由此可见，尽管“先天不足”，各国依然通过修法使信托“披上了合法的外衣”。但是，这并非是一项“一劳永逸”的工程，不加以限制的话信托将会成为委托人逃避债务的“避风港”。
在信托财产的所有权归属问题上，两大法系秉持自己鲜明的态度：英美法系认为所有权是对财产实际享有的排他性使用、收益和处分权，注重对特定财产的实际控制和利用，而大陆法系则认为所有权是对财产的完全支配权，具有绝对性、排他性和永续性的特征，注重对标的物的抽象性支配。这种“水土不服”现象并非偶然：“一物二权”是我国信托所面临的另一个尴尬理论境地。究其原因，最直接、明显之处便在于其违背了我国“一物一权”的物权法原则。我国《信托法》没有明确规定信托财产所有权归属问题，但为了扶持和发展信托事业，创造性地使用了“财产权”的概念。这一做法本身无可厚非，但一味追求国内法制统一性是否使得“一物一权”原则背后的法理打了折扣则不得而知。
（二）实践层面
从国外情况的相关实践来看，公益信托税收优惠贯穿在运作的各个环节。尽管制约开展慈善信托的根本性因素已经不复存在，但目前仍然存在一些程序性操作问题如配套制度和相关细则的缺失。慈善信托与税法方面的冲突便是典型。众所周知，国家鼓励慈善信托并给予一定的税收优惠，本身无可厚非，但在相关税收优惠细则出台之前，其实施存在广泛的“法律规避”空间，即以合法形式掩盖非法目的。不加以严格监管的后果可能就是，慈善信托破坏了正常的竞争秩序。《慈善法》第四十五条就通过书面形式和备案的规定为慈善信托享受税收优惠制定了“门槛”，但这并不能杜绝法律规避现象的发生。另外提高我国法律移植水平，对症下药依然是解决当前法律难题的关键。
建筑承包人的优先受偿问题是实务中《信托法》与《合同法》“狭路相逢”的另一个棘手的问题。建筑承包人的优先受偿权体现在《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但在实践中，信托公司为了将自身的投资风险降到最低限度，往往要求包括建筑承包人在内的债权人出具放弃优先受偿权的承诺函。关于承诺函的法律效力，法院审判实践中曾经从其法理目的的角度即优先保障民工工资等合法权益进行法律论证，这也是与“实质重于形式原则”一脉相承的。当然，农民工的合法权益在法律上有多种保障途径，包括但不限于建筑工地优先受偿权，但要建立在有替代性保障措施或者坚持不损害农民工合法权益的前提下。这也警醒我们，正义作为法的基本价值目标的地位在任何时候不能被取代。在很多情况下，尽管有法可依，信托目的合法性的判定并非易事。事实上，除非直接违反禁止性规定或严重违法，信托目的的合法性较少受到关注。这种高水平的“隐性”的规避法律的做法应得到更多的关注。
三、从制度创新角度审视二者关系
由此可见，除了静态意义上的渊源、实践中的冲突之外，制度创新便是二者“殊途同归”之处。法律规避行为虽然长期以来为大家所诟病，但其不免也为制度创新提供了空间和可能性。具体而言，从理论层面，它所代表的创新精神是进行国内法制统一工作不可或缺的思维；从实践层面，它不失为打开司法发展的未知潜能的有效手段。法律滞后性作为一种客观存在，本身不可避免，但人的主观能动性却拥有可以化腐朽为神奇的力量。在现有的法律框架内进行创新的制度设计从而解决矛盾，同时提高了效率，节约了司法资源。加上慈善信托这一全新领域面临着一系列本土化问题，制度创新的重要性无需多言。因此，慈善信托的制度改革能否以《慈善法》的实施为契机，如何从制度创新意义上的法律规避“借力”，也成为我们进一步研究的方向和动力。
[ 参 考 文 献 ]
[1]温士杨.物权法要义[M].北京：法律出版社，2007.52.
[2][日]日本东洋信托银行.日本银行信托法规与业务[M].姜永砺译.上海：上海外语教育出版社，1989.2.
[3]杨道波.<慈善法>中的公益-基于英美法的考察[J].温州：温州大学学报社会科学版，2016.1.
[4]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：284.
关键词：慈善信托；法律规避；制度创新
中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0216-02
作者简介：孟玉静（1991-），女，汉族，河南濮阳人，郑州大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际公法。
一、概念界定
从地理意义而言，信托萌芽于英美法系。在提高公益事业公众参与度方面，慈善信托可谓“功不可没”，这并非空穴来风，可以从英美法国家的相关实践中得到印证。《慈善法》于2016年9月1日起施行，其中就针对慈善信托做了安排：慈善信托属于公益信托，由民政部门进行备案管理，慈善组织或者信托公司可以担任慈善信托的受托人。之所以进行“慈善 信托”的制度设计，其中一个重要原因便在于信托具有保值增值、增强公信力的先天优势。
国际法意义上的法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。伴随着经济全球化带来国际民商事领域交往日益增多，国家之间开放度包容度的不断提高，法律规避现象不可避免地向民商以外其它领域渗透。存在即为合理，根据辩证历史唯物主义原理，法律作为上层建筑的组成部分是和经济基础配套的“顶层设计”，本身具有不可抹杀的积极意义。更为重要的是，依据西方学者凯恩的规避型金融创新理论，“法律 经济”的结合产生了制度创新的反应，与人们降低成本、提高效率的需求不谋而合。在利益主体需求、价值取向多元化的今天，如果我们固步自封，制度创新的步伐会面临更大的阻碍。
二、二者渊源
（一）理论层面
早在罗马时代，法谚即谓：从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。由此可知，深藏于法律条文背后的法律目的才是我们衡量违法与否的标准。慈善信托与法律规避之间的渊源由来已久，这是因为早期信托法律关系的创设多出于规避法律之目的。时过境迁，市场经济社会的法治原则与信托“法律规避”的原始属性格格不入，各国信托法确定了信托目的的合法性原则，信托目的也完成了从单纯地规避法律向现代理财手段的转变。韩国的《信托法》第五条规定，信托目的不得违反公序良俗和社会秩序；美国《信托法》重述（第三次）第二十九条规定，信托目的不得非法或违反公共政策。我国《信托法》关于信托合法性的规定涉及第六条和第十一条两个条款：分别从正面和反面两个角度进行了界定。由此可见，尽管“先天不足”，各国依然通过修法使信托“披上了合法的外衣”。但是，这并非是一项“一劳永逸”的工程，不加以限制的话信托将会成为委托人逃避债务的“避风港”。
在信托财产的所有权归属问题上，两大法系秉持自己鲜明的态度：英美法系认为所有权是对财产实际享有的排他性使用、收益和处分权，注重对特定财产的实际控制和利用，而大陆法系则认为所有权是对财产的完全支配权，具有绝对性、排他性和永续性的特征，注重对标的物的抽象性支配。这种“水土不服”现象并非偶然：“一物二权”是我国信托所面临的另一个尴尬理论境地。究其原因，最直接、明显之处便在于其违背了我国“一物一权”的物权法原则。我国《信托法》没有明确规定信托财产所有权归属问题，但为了扶持和发展信托事业，创造性地使用了“财产权”的概念。这一做法本身无可厚非，但一味追求国内法制统一性是否使得“一物一权”原则背后的法理打了折扣则不得而知。
（二）实践层面
从国外情况的相关实践来看，公益信托税收优惠贯穿在运作的各个环节。尽管制约开展慈善信托的根本性因素已经不复存在，但目前仍然存在一些程序性操作问题如配套制度和相关细则的缺失。慈善信托与税法方面的冲突便是典型。众所周知，国家鼓励慈善信托并给予一定的税收优惠，本身无可厚非，但在相关税收优惠细则出台之前，其实施存在广泛的“法律规避”空间，即以合法形式掩盖非法目的。不加以严格监管的后果可能就是，慈善信托破坏了正常的竞争秩序。《慈善法》第四十五条就通过书面形式和备案的规定为慈善信托享受税收优惠制定了“门槛”，但这并不能杜绝法律规避现象的发生。另外提高我国法律移植水平，对症下药依然是解决当前法律难题的关键。
建筑承包人的优先受偿问题是实务中《信托法》与《合同法》“狭路相逢”的另一个棘手的问题。建筑承包人的优先受偿权体现在《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但在实践中，信托公司为了将自身的投资风险降到最低限度，往往要求包括建筑承包人在内的债权人出具放弃优先受偿权的承诺函。关于承诺函的法律效力，法院审判实践中曾经从其法理目的的角度即优先保障民工工资等合法权益进行法律论证，这也是与“实质重于形式原则”一脉相承的。当然，农民工的合法权益在法律上有多种保障途径，包括但不限于建筑工地优先受偿权，但要建立在有替代性保障措施或者坚持不损害农民工合法权益的前提下。这也警醒我们，正义作为法的基本价值目标的地位在任何时候不能被取代。在很多情况下，尽管有法可依，信托目的合法性的判定并非易事。事实上，除非直接违反禁止性规定或严重违法，信托目的的合法性较少受到关注。这种高水平的“隐性”的规避法律的做法应得到更多的关注。
三、从制度创新角度审视二者关系
由此可见，除了静态意义上的渊源、实践中的冲突之外，制度创新便是二者“殊途同归”之处。法律规避行为虽然长期以来为大家所诟病，但其不免也为制度创新提供了空间和可能性。具体而言，从理论层面，它所代表的创新精神是进行国内法制统一工作不可或缺的思维；从实践层面，它不失为打开司法发展的未知潜能的有效手段。法律滞后性作为一种客观存在，本身不可避免，但人的主观能动性却拥有可以化腐朽为神奇的力量。在现有的法律框架内进行创新的制度设计从而解决矛盾，同时提高了效率，节约了司法资源。加上慈善信托这一全新领域面临着一系列本土化问题，制度创新的重要性无需多言。因此，慈善信托的制度改革能否以《慈善法》的实施为契机，如何从制度创新意义上的法律规避“借力”，也成为我们进一步研究的方向和动力。
[ 参 考 文 献 ]
[1]温士杨.物权法要义[M].北京：法律出版社，2007.52.
[2][日]日本东洋信托银行.日本银行信托法规与业务[M].姜永砺译.上海：上海外语教育出版社，1989.2.
[3]杨道波.<慈善法>中的公益-基于英美法的考察[J].温州：温州大学学报社会科学版，2016.1.
[4]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：284.