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摘 要：外交庇护是一国在其领域外进行庇护的行为，当今世界上既没有普遍性公约予以规定，又不存在明确的禁止性规定，其正当性与否一直是颇具争议的话题。传统观点认为外交庇护是侵犯他国主权的行为，应一律无效。现在也有新观点认为外交庇护在特殊情形下应是正当的，如人道主义的例外。应当认为，新观点的出现是可取的，这正是一个权衡国家主权与人权的地位的过程，主权与人权应该是地位平等、辩证统一的。
关键词：外交庇护；人道主义；主权；人权
一、外交庇护的概念、起因及实践
（一）外交庇护的概念界定及产生原因
外交庇护，是指一国利用其在接受国的使领馆等外交机构，对在接受国面临拘捕危险而申请避难的人员予以庇护的行为。此时，庇护国实际是在外国的领土庇护外国人，因此这一行为面临着侵犯他国主权的风险。
外交庇护的实践主要开始于治外法权说作为赋予外交特权与豁免的理论依据的19世纪。这类治外法权作为一种对主权的侵犯，曾受到了强烈的谴责。后来，治外法权也逐渐被废除。
现在，外交使馆的特殊地位仍是造成外交庇护的原因之一。就理论方面而言，在国际法领域内，学者们对于使馆是否能用于庇护的问题也存在分歧。此外，拉美国家之间缔结了一系列关于外交庇护的区域性公约。如1933年的蒙得维的亚《关于政治庇护权的公约》规定了使馆可以行使庇护权。1954年在委内瑞拉的加拉加斯签订的《关于政治庇护权的公约》将外交庇护进一步具体化。[1]但是这些区域性条约的有效范围仅限于签署条约的部分拉美国家，更未成为一种国际习惯。
（二）外交庇护的实践
实际上，早就存在外交庇护的实践。各国对于外交庇护的政策和外交庇护的对象是不同的，没有统一或公认的标准。
著名的如哥伦比亚和秘鲁关于庇护权案。最终，国际法院国家还是支持了"只能根据属地优越权在本国领土内行使庇护的权利"、"外交庇护权属于区域性而不适宜用于其它国家"的观点。实践中还有许多外交庇护的其他例子。如1980 年4 月1 日，6名古巴人驾驶一辆汽车闯入秘鲁驻哈瓦那大使馆，要求政治避难。在这次秘鲁提供的外交庇护事件中，古巴政府同意了古巴人进入秘鲁驻哈瓦那大使馆避难的要求。
二、关于外交庇护性质的学说
（一）传统观点：一律无效
在大多数学者看来，外交庇护由于是在外国领土庇护外国人，且明显与使领馆的用途不符，是侵犯接受国的属地管辖权和领土主权的行为，应该不具效力。这种观点早已有之，我国学者也多持这一观点。
在国际实践中，对外交庇护也是多采取否定态度的。如"哥伦比亚和秘鲁关于庇护权案"中，国际法院认为给予外交庇护的决定"有损领土国的主权，它使犯罪者逃脱领土国的管辖，并构成对纯属该国管辖事项的干涉"，除非"在某一特定条件下，它的法律依据得到了确立"。[2]
另外，1974年联合国大会出于人道主义及其他原因，决定讨论这个问题。但在1975年联合国大会审议该问题时，许多国家对此表示反对。
可见，无论是从理论还是实践上，对外交庇护的性质大多都是采取否定态度的。
（二）新观点：人道主义例外
当前，认为外交庇护存在着一定争议的主要原因是有人认为，基于人道主义理由可以给予外交庇护权。例如《奥本海国际法》中提到："有时有人认为，作为例外，根据迫切的人道理由，有给予庇护的权利，这通常是指避难者因专横行为而生命处于危机的情况。各国的实践，存在这种情况下给予庇护的实例。"
同样，在"庇护权"案中，国际法院认为在出现"法治被专横行为所取代"的情况下，可以使用外交庇护来对抗司法。[3]
另外，1950 年，国际法研究院在巴斯举行会议上通过的决议第三条（二）规定："对于生命、人身和自由受暴力威胁--这种暴力来自当地当局，或者当地当局对于这种暴力显然无法对受害者提供保护，或者当地当局所容忍或煽动的--的每一个人，都可以给予庇护。"[4]
三、对新观点的分析--关于国家主权与人权的关系的讨论
外交庇护何时适用人道主义的例外关系着国家主权与基本人权，其实质是如何客观地认识主权与人权之间的关系。
（一）主权与人权的关系
关于主权与人权的关系，西方国家和发展中国家一直有着截然不同的认识。西方国家的不少学者和政府官员极力主张"人权高于主权"，如英国著名国际法学家、前国际法院院长赫希·劳特派特。"主权过时论"是冷战结束后西方学者和官员的又一主张。该理论认为传统的主权概念已经过时，国家主权已经成为在世界范围内实现人权的一个障碍，为了促进和保护人权，必须限制甚至取消主权。[5]而发展中国家对该问题的回应是：主权是人权的保障，没有国家主权，个人人权就无从谈起。有些国家和学者甚至主张，"主权高于人权"，"主权是最大的人权"。
笔者认为，主权与人权的关系应是平等和辩证统一的，强调任何一者的优越性都是片面的。在由主权国家组成的国际社会中，一方面，作为国际法基本原则之一的国际主权原则，是整个国际社会赖以存在的基石，也是实现人权的保障。一系列保障人权的条约，如《联合国宪章》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等，都由主权国家自主决定是否缔结、对哪些内容进行保留，并通过国内立法履行条约义务，保障人民的基本人权。国家还设置法律执行监督机构以保证法律的落实。另一方面，促进人权的国际保护则是主权国家的共同使命和奋斗目标，人权保护议题日趋国际化。人权的国际保护是在主权国家之间发展起来的，是主权国际意志的体现。不过，人权的国际保护反过来又对传统的国家主权理论提出新的挑战。但是，人权国际保护并不意味着否认国家主权，人权也不得成为破坏国家主权的借口，更不能成为干涉别国内政的工具。因此，国家主权和基本人权是不能分割的，既要坚持国家主权原则，又要切实保护人权，两者不可偏废，以求达到主权利益和人权利益的平衡。
（二）小结
结合以上分析，在处理外交庇护问题上应当考虑以下几点内容：
1.根据国家主权不可侵犯的原则，传统观点即认为外交庇护无效的理论是有其理论依据的，坚决反对他国以外交庇护为借口干涉别国内政。但是，国家主权原则也要受到人权保护的一定限制，这条界线就在于申请庇护人是否有因遭到政治迫害等而被剥夺基本人权的可能，而且这种庇护应该发生在用尽当地救济（如果可能）的情况下。即在人道救助的特殊情况下，不宜全盘否定外交庇护，派遣国应当予以充分的考虑。
2.难民应该属于违反人权保护的情况，应当给予外交庇护。1951年7 月28 日签订于日内瓦的《关于难民地位的公约》将难民定义为："一切由于宗教、种族、国籍，属于某一社会团体或因为某种政治见解的原因滞留在本国之外，由于因为恐惧而不能或不愿接受本国保护的人。"该公约体现了《联合国宪章》和《世界人权宣言》确认的人人享有基本权利和自由不受歧视的原则，这种精神在处理外交庇护问题上也应予以体现。
3.派遣国应当积极与驻在国协商和谈判，并将庇护决定和相关措施通知驻在国，以求和平解决，避免事态进一步恶化，危及国际和平、安全及正义。
参考文献：
[1]王虎华.国际公法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2008：121.
[2][3]梁淑英.国际法案例教程[M].北京：知识产权出版社，2001：162，163.
[4]曹俊，王国强.论外交庇护的性质及我国的对策[J].台声·新视角，2005，（9）.
[5]张爱宁.国际人权法专论[M].北京：法律出版社，2006：91.
作者简介：熊汀（1989-），女，浙江杭州人，华东政法大学2007级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
关键词：外交庇护；人道主义；主权；人权
一、外交庇护的概念、起因及实践
（一）外交庇护的概念界定及产生原因
外交庇护，是指一国利用其在接受国的使领馆等外交机构，对在接受国面临拘捕危险而申请避难的人员予以庇护的行为。此时，庇护国实际是在外国的领土庇护外国人，因此这一行为面临着侵犯他国主权的风险。
外交庇护的实践主要开始于治外法权说作为赋予外交特权与豁免的理论依据的19世纪。这类治外法权作为一种对主权的侵犯，曾受到了强烈的谴责。后来，治外法权也逐渐被废除。
现在，外交使馆的特殊地位仍是造成外交庇护的原因之一。就理论方面而言，在国际法领域内，学者们对于使馆是否能用于庇护的问题也存在分歧。此外，拉美国家之间缔结了一系列关于外交庇护的区域性公约。如1933年的蒙得维的亚《关于政治庇护权的公约》规定了使馆可以行使庇护权。1954年在委内瑞拉的加拉加斯签订的《关于政治庇护权的公约》将外交庇护进一步具体化。[1]但是这些区域性条约的有效范围仅限于签署条约的部分拉美国家，更未成为一种国际习惯。
（二）外交庇护的实践
实际上，早就存在外交庇护的实践。各国对于外交庇护的政策和外交庇护的对象是不同的，没有统一或公认的标准。
著名的如哥伦比亚和秘鲁关于庇护权案。最终，国际法院国家还是支持了"只能根据属地优越权在本国领土内行使庇护的权利"、"外交庇护权属于区域性而不适宜用于其它国家"的观点。实践中还有许多外交庇护的其他例子。如1980 年4 月1 日，6名古巴人驾驶一辆汽车闯入秘鲁驻哈瓦那大使馆，要求政治避难。在这次秘鲁提供的外交庇护事件中，古巴政府同意了古巴人进入秘鲁驻哈瓦那大使馆避难的要求。
二、关于外交庇护性质的学说
（一）传统观点：一律无效
在大多数学者看来，外交庇护由于是在外国领土庇护外国人，且明显与使领馆的用途不符，是侵犯接受国的属地管辖权和领土主权的行为，应该不具效力。这种观点早已有之，我国学者也多持这一观点。
在国际实践中，对外交庇护也是多采取否定态度的。如"哥伦比亚和秘鲁关于庇护权案"中，国际法院认为给予外交庇护的决定"有损领土国的主权，它使犯罪者逃脱领土国的管辖，并构成对纯属该国管辖事项的干涉"，除非"在某一特定条件下，它的法律依据得到了确立"。[2]
另外，1974年联合国大会出于人道主义及其他原因，决定讨论这个问题。但在1975年联合国大会审议该问题时，许多国家对此表示反对。
可见，无论是从理论还是实践上，对外交庇护的性质大多都是采取否定态度的。
（二）新观点：人道主义例外
当前，认为外交庇护存在着一定争议的主要原因是有人认为，基于人道主义理由可以给予外交庇护权。例如《奥本海国际法》中提到："有时有人认为，作为例外，根据迫切的人道理由，有给予庇护的权利，这通常是指避难者因专横行为而生命处于危机的情况。各国的实践，存在这种情况下给予庇护的实例。"
同样，在"庇护权"案中，国际法院认为在出现"法治被专横行为所取代"的情况下，可以使用外交庇护来对抗司法。[3]
另外，1950 年，国际法研究院在巴斯举行会议上通过的决议第三条（二）规定："对于生命、人身和自由受暴力威胁--这种暴力来自当地当局，或者当地当局对于这种暴力显然无法对受害者提供保护，或者当地当局所容忍或煽动的--的每一个人，都可以给予庇护。"[4]
三、对新观点的分析--关于国家主权与人权的关系的讨论
外交庇护何时适用人道主义的例外关系着国家主权与基本人权，其实质是如何客观地认识主权与人权之间的关系。
（一）主权与人权的关系
关于主权与人权的关系，西方国家和发展中国家一直有着截然不同的认识。西方国家的不少学者和政府官员极力主张"人权高于主权"，如英国著名国际法学家、前国际法院院长赫希·劳特派特。"主权过时论"是冷战结束后西方学者和官员的又一主张。该理论认为传统的主权概念已经过时，国家主权已经成为在世界范围内实现人权的一个障碍，为了促进和保护人权，必须限制甚至取消主权。[5]而发展中国家对该问题的回应是：主权是人权的保障，没有国家主权，个人人权就无从谈起。有些国家和学者甚至主张，"主权高于人权"，"主权是最大的人权"。
笔者认为，主权与人权的关系应是平等和辩证统一的，强调任何一者的优越性都是片面的。在由主权国家组成的国际社会中，一方面，作为国际法基本原则之一的国际主权原则，是整个国际社会赖以存在的基石，也是实现人权的保障。一系列保障人权的条约，如《联合国宪章》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等，都由主权国家自主决定是否缔结、对哪些内容进行保留，并通过国内立法履行条约义务，保障人民的基本人权。国家还设置法律执行监督机构以保证法律的落实。另一方面，促进人权的国际保护则是主权国家的共同使命和奋斗目标，人权保护议题日趋国际化。人权的国际保护是在主权国家之间发展起来的，是主权国际意志的体现。不过，人权的国际保护反过来又对传统的国家主权理论提出新的挑战。但是，人权国际保护并不意味着否认国家主权，人权也不得成为破坏国家主权的借口，更不能成为干涉别国内政的工具。因此，国家主权和基本人权是不能分割的，既要坚持国家主权原则，又要切实保护人权，两者不可偏废，以求达到主权利益和人权利益的平衡。
（二）小结
结合以上分析，在处理外交庇护问题上应当考虑以下几点内容：
1.根据国家主权不可侵犯的原则，传统观点即认为外交庇护无效的理论是有其理论依据的，坚决反对他国以外交庇护为借口干涉别国内政。但是，国家主权原则也要受到人权保护的一定限制，这条界线就在于申请庇护人是否有因遭到政治迫害等而被剥夺基本人权的可能，而且这种庇护应该发生在用尽当地救济（如果可能）的情况下。即在人道救助的特殊情况下，不宜全盘否定外交庇护，派遣国应当予以充分的考虑。
2.难民应该属于违反人权保护的情况，应当给予外交庇护。1951年7 月28 日签订于日内瓦的《关于难民地位的公约》将难民定义为："一切由于宗教、种族、国籍，属于某一社会团体或因为某种政治见解的原因滞留在本国之外，由于因为恐惧而不能或不愿接受本国保护的人。"该公约体现了《联合国宪章》和《世界人权宣言》确认的人人享有基本权利和自由不受歧视的原则，这种精神在处理外交庇护问题上也应予以体现。
3.派遣国应当积极与驻在国协商和谈判，并将庇护决定和相关措施通知驻在国，以求和平解决，避免事态进一步恶化，危及国际和平、安全及正义。
参考文献：
[1]王虎华.国际公法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2008：121.
[2][3]梁淑英.国际法案例教程[M].北京：知识产权出版社，2001：162，163.
[4]曹俊，王国强.论外交庇护的性质及我国的对策[J].台声·新视角，2005，（9）.
[5]张爱宁.国际人权法专论[M].北京：法律出版社，2006：91.
作者简介：熊汀（1989-），女，浙江杭州人，华东政法大学2007级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。