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摘 要 实践中，认定一个行为属于合同欺诈行为还是构成合同诈骗罪，处理的结果是截然不同的，因此需极其慎重。区分合同欺诈行为与合同诈骗罪，首先要辨别行为人是否具有非法占有的目的；其次，还需结合实际案情对行为人之过程进行分析，而非直接以结果定罪；此外，对于双方签订的还款协议，应根据尊重契约自由原则，予以肯定。
关键词 合同欺诈行为 合同诈骗罪 非法占有目的 契约自由
作者简介：田仲荣、熊艳萍，沈阳市苏家屯区人民检察院。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.271
一、问题的提出
甲乙二人系初、高中同学，居住于同一城市。2013年3月，甲因生意需要，通过借款合同向乙借款人民币100万元，并约定将该款用于煤炭贸易，月息0.5%，每季度支付一次，未约定还款期限。甲获得借款后，起先将该款用于煤炭生意，后因行情不好改做同风险其他类别的贸易，但未将改变用途之事告知乙，利息仍按时归还。2016年3月，因甲决策失误，生意亏损，甲还款能力急剧下降，乙知道此事后，要求甲归还本金。甲将全部积蓄还给乙后仍不能清偿该借款，遂通过中间人协调后与乙达成还款协议约定：因甲无力清偿乙的欠款，用甲父的一辆价值约30万元的越野车抵偿乙余下之借款，车辆交付后甲乙之间债务两清。甲父将车辆过户到乙名下后，乙向公安机关报案称甲诈骗其钱财。经查，甲向乙归还的全部本息加上甲用于抵债的越野车价值共计人民币94万元，未达到甲从乙处借款的100万元本金。关于甲行为之定性存在分歧，基本可总结为两种意见：
第一种意见：甲之行为构成合同诈骗罪，即甲以非法占有为目的，通过签订合同之手段骗取他人财物，数额为甲先后归还乙之总额与甲向乙借款之差额，即6万元，达到立案标准。
第二种意见：甲之行为系合同欺诈行为，原因为甲乙双方本就互相了解，甲向乙借款后，在借款时未约定还款期限的条件下，相当长的一段时期内均持续归还利息，且信用良好，后因甲自身决策失误而无力还款，在此背景下又与乙达成了还款协议，不能认定甲具有非法占有目的，但甲后期将借款用于他类投资，对乙隐瞒了真实用途，应认定为合同欺诈行为。
上述争议存在两个关键点，一为甲是否具有非法占有目的，二为甲在无力清偿欠款的条件下与乙达成的还款协议是否有效。合同诈骗罪与合同欺诈行为之间，存在模糊，亟需进一步区分。
二、概念的厘清
（一）合同欺诈行为
合同欺诈行为是指行为人故意告知对方虚假情况，或是故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示。
合同欺诈行为基本构成模式为：行为人以欺詐的目的实施欺诈行为-被欺诈人产生了错误的认识-被欺诈人基于错误认识作出判断并付之意思表示。
（二）合同诈骗罪
合同诈骗罪是1997年刑法大规模修改后从诈骗罪之中分离出来单独定罪的，设立本罪，体现了立法者对合同诈骗罪这一行为所侵犯之客体的重新认识，即合同诈骗罪不仅侵犯了诈骗罪所侵犯的财产权益，还侵犯了市场的交易秩序。
合同诈骗罪之基本构成模式与诈骗罪相仿：行为人以非法占有目的实施骗取他人财物-被害人产生错误认识-被害人基于错误认识而处分财产-行为人取得财产即被害人财产受到损失。
三、二者之异同
（一）合同欺诈行为与合同诈骗罪的相似之处
综合上文可以看出，合同欺诈行为与合同诈骗罪在很多方面都具有相似之处，实践中二者亦难以区分。其相似之处主要表现于其二者均开始于民事交往的过程中，即以签订合同为起点；都存在了不同程度的虚构事实或是隐瞒真相的行为，或是为了成功的签署合同，或是为了占有对方财物；都有获取对方款物之过程，或是为了使用而获取，或是为了侵吞而获取。
（二）合同欺诈行为与合同诈骗罪的差异之处
1.是否具有非法占有目的
行为人是否具有非法占有目的是认定其构成合同诈骗罪还是合同欺诈行为的关键因素。但非法占有目的作为一个主观上的态度，无法像客观要件那样被直接认知，故其在程序上需依推定予以认定 。关于非法占有目的之定义存在几种观点：一为通说，非法占有目的是指明知是公私财产，而意图把它非法归转为自己或者第三者占有 ；二为“非法获利说”认为其实质不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的 ；三为实践中即《刑法》第244条明确规定了几种行为 ，如以虚构单位或冒用他人名义与他人签订合同等等，也可算作非法占有目的之具体表现；四，相比较而言，与本案例相类似的便是“恶意透支型”信用卡诈骗罪，其二者均属取得型财产犯罪，所规定之非法占有目的也可稍作考量，如明知无还款能力而大量透支或是肆意挥霍透支资金致无法归还的 。
2.侵犯的是债权还是物权
合同欺诈行为侵犯的是债权，而合同诈骗罪侵犯的是物权。合同诈骗罪侵犯的对象是他人财物的所有权，即物权。在行为人实施诈骗的过程中，其并没有依照合同所约定之权利义务去履行，只是将合同作为一种实施诈骗的工具，将履行合同作为欺骗的手段而已。也就是说，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身之履行，而在对合同标的物或定金的不法占有 。反观合同欺诈行为，行为人依有效之合同取得了相对人的财物，便是合法占有，并未侵犯其物权，在相对人交付财物后，相对人即对行为人享有债权，至于债权不履行或是无力履行仅属于民事纠纷，行为人仅需承担违约责任即可，而不是用刑法对其予以评价 。
四、认定本案确属合同欺诈之理由
根据《刑法》第244条之条文可以看出，该条属叙明罪状，对合同诈骗罪做了详尽叙述。合同诈骗罪系诈骗罪中的一种，其核心在于一个“骗”字，诈骗之行为模式为行为人主观上具有了非法占有之目的，并基于这个目的实施了欺骗行为，且这个欺骗行为使被害人产生了错误认识并基于这个错误认识处分了财物，最终被害人财物受到损失。而认定本案不构成合同诈骗罪，具有如下原因： （一）甲不具有非法占有目的
非法占有目的，是一种主观上的认识，但究竟何种行为可认定为非法占有目的呢？刑法中多个罪名均以非法占有目的为要件，但各罪名所侵犯的客体存在差异，故笔者以与本案例相类似的“恶意透支型”信用卡诈骗罪为例：非法占有目的是指“肆意挥霍资金，致无法归还的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款等情形”，但也有不宜认定为具有非法占有目的之情形，如行为人在相当长一段时期内有持续还款行为且信用良好，但因事业、突发重大疾病或其他不可抗力导致短期经济状况严重恶化，无力还款且并未继续透支 。甲向乙借款后，三年间均能够按照借款合同约定归还钱款，后因决策失误而无力还款，且甲丧失清偿能力后并未逃匿，而是主动与乙进行协商，故不宜认定甲具有非法占有目的，因此可以认为，甲之行为不构成合同诈骗罪。
（二）甲不具有《刑法》第244条明确规定的行为
首先，甲乙二人系同学关系，因此不存在甲以虚构单位或以他人名义签订合同的情况；其次，也正是因为甲乙二人熟悉，乙对甲比较了解，知道甲经济情况良好，确有还款能力，才将钱款借给甲，换句话说，甲在向乙借款时经济实力雄厚，借款时直到其决策失误前完全具备履行能力；再次，也正是因为甲方的经济状况良好，乙才未要求甲作任何担保，也就是说，甲不存在以虚假产权作担保的情况；此外，甲借款后，确将款项用于经商活动，未有挥霍之情节，后期在甲无力清偿欠款的情况下，亦主动与乙协商，主动提出以车抵债且与乙达成协议，未有逃匿等行为。综上可以看出，甲之行为并不符合《刑法》关于合同诈骗罪的规定。
（三）應尊重甲乙双方的契约自由
此处的合同既包括借款合同，又包括后来的还款协议 ，原因亦比照上文所述的与本案例相类似的“恶意透支型”信用卡诈骗罪。既然甲乙双方在甲无力清偿借款时达成了还款协议，即约定用甲父亲名下一车辆抵偿乙余下的借款，且甲乙双方均同意并已履行完毕，甲乙间的债权债务关系便已然消灭。有观点认为，案例中乙系在自身债权无法实现的情况下，与甲签订的还款协议，系乙被胁迫所为 ，或认为该协议对乙显失公平 ，即如乙不与甲达成该协议，则其债权无法实现。对于这一观点，笔者并不赞同：其一，乙可通过民事诉讼来解决该债务纠纷，其债权亦可通过强制执行及司法拍卖来实现；其二，乙如不同意该协议，在甲承认该债务且并无逃匿的条件下，该债权依然存在并有实现之可能性的；其三，乙作为小额贷款的经营者，其以月息0.5%的利率向甲方放贷，该行为属于一种投资，且系高回报的投资，乙应遇见如此高回报的投资可能带来亏本的可能性，且综合全案，乙的亏损值为全部投入的6%，属可接受的范围内；其四，显失公平原则追求的应是程序公平，而非结果公平，由于市场固有风险所带来的利益和损失理应排除在显失公平范围之外 。综上，该还款协议系甲乙双方的真实意思表示，固成立；比照北京地区关于“恶意透支性”信用卡诈骗犯罪的会议纪要可以看出，还款协议是有效的；对于乙方因此受到6%的损失，其程度也是可被接受的。
五、结语
合同欺诈行为与合同诈骗罪分别对应了民事责任与刑事责任，民事责任的主要内容为“调整”，刑事责任的主要内容为“非难”。民事责任的发生与否以“损害”的有无为基础，刑事责任则以“违法行为”的有无为要件。这种“调整与非难”的差异导致在结论上，民事立足于平均之正义，刑事立足于分配之正义 。案例中，甲隐瞒了借款之真实用途，该行为构成欺诈，其根本目的是为继续从乙处借款，而非将乙之借款据为己有。对于此类案件，如直接以刑法评论之，无论从刑法的罪行法定原则来看，还是从刑法之谦抑性出发，都未免过于苛责，故此认为，甲之行为应认定为合同欺诈。
注释：
李明.诈骗罪中“非法占有目的”的推定规则.刑事诉讼法专题研究.2013.
高铭暄主编.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989.
张瑞幸主编.经济犯罪新论.陕西人民教育出版社.1991.
《刑法》第224条规定，具有下列情形之一……（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
沈阳市中级人民法院、沈阳市人民检察院、沈阳市公安局于2016年8月25日下发的联席会议纪要《关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题的指导意见》。
夏朝晖.试论合同诈骗罪.法商研究.1997.
梁华仁、张先中.略论合同诈骗罪的几个问题.政法论坛.1999.
北京市东城区人民法院、北京市东城区人民检察院、北京市公安局东城分局于2013年12月5日下发的联席会议纪要《关于办理“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪案件工作会议纪要》指出，对具有下列情形之一的，可以不作为犯罪处理：在公安机关立案前，已与发卡银行达成有效还款协议的……
《合同法》第52条规定以胁迫手段订立的合同产生无效的法律后果。
《合同法》第54条规定因显失公平订立的合同可以请求人民法院撤销。
易军.民法公平原则新诠.法学家.2012.
[日]高桥则夫.刑法中的损害赔偿思想.东京：成文堂.1997.
关键词 合同欺诈行为 合同诈骗罪 非法占有目的 契约自由
作者简介：田仲荣、熊艳萍，沈阳市苏家屯区人民检察院。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.271
一、问题的提出
甲乙二人系初、高中同学，居住于同一城市。2013年3月，甲因生意需要，通过借款合同向乙借款人民币100万元，并约定将该款用于煤炭贸易，月息0.5%，每季度支付一次，未约定还款期限。甲获得借款后，起先将该款用于煤炭生意，后因行情不好改做同风险其他类别的贸易，但未将改变用途之事告知乙，利息仍按时归还。2016年3月，因甲决策失误，生意亏损，甲还款能力急剧下降，乙知道此事后，要求甲归还本金。甲将全部积蓄还给乙后仍不能清偿该借款，遂通过中间人协调后与乙达成还款协议约定：因甲无力清偿乙的欠款，用甲父的一辆价值约30万元的越野车抵偿乙余下之借款，车辆交付后甲乙之间债务两清。甲父将车辆过户到乙名下后，乙向公安机关报案称甲诈骗其钱财。经查，甲向乙归还的全部本息加上甲用于抵债的越野车价值共计人民币94万元，未达到甲从乙处借款的100万元本金。关于甲行为之定性存在分歧，基本可总结为两种意见：
第一种意见：甲之行为构成合同诈骗罪，即甲以非法占有为目的，通过签订合同之手段骗取他人财物，数额为甲先后归还乙之总额与甲向乙借款之差额，即6万元，达到立案标准。
第二种意见：甲之行为系合同欺诈行为，原因为甲乙双方本就互相了解，甲向乙借款后，在借款时未约定还款期限的条件下，相当长的一段时期内均持续归还利息，且信用良好，后因甲自身决策失误而无力还款，在此背景下又与乙达成了还款协议，不能认定甲具有非法占有目的，但甲后期将借款用于他类投资，对乙隐瞒了真实用途，应认定为合同欺诈行为。
上述争议存在两个关键点，一为甲是否具有非法占有目的，二为甲在无力清偿欠款的条件下与乙达成的还款协议是否有效。合同诈骗罪与合同欺诈行为之间，存在模糊，亟需进一步区分。
二、概念的厘清
（一）合同欺诈行为
合同欺诈行为是指行为人故意告知对方虚假情况，或是故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示。
合同欺诈行为基本构成模式为：行为人以欺詐的目的实施欺诈行为-被欺诈人产生了错误的认识-被欺诈人基于错误认识作出判断并付之意思表示。
（二）合同诈骗罪
合同诈骗罪是1997年刑法大规模修改后从诈骗罪之中分离出来单独定罪的，设立本罪，体现了立法者对合同诈骗罪这一行为所侵犯之客体的重新认识，即合同诈骗罪不仅侵犯了诈骗罪所侵犯的财产权益，还侵犯了市场的交易秩序。
合同诈骗罪之基本构成模式与诈骗罪相仿：行为人以非法占有目的实施骗取他人财物-被害人产生错误认识-被害人基于错误认识而处分财产-行为人取得财产即被害人财产受到损失。
三、二者之异同
（一）合同欺诈行为与合同诈骗罪的相似之处
综合上文可以看出，合同欺诈行为与合同诈骗罪在很多方面都具有相似之处，实践中二者亦难以区分。其相似之处主要表现于其二者均开始于民事交往的过程中，即以签订合同为起点；都存在了不同程度的虚构事实或是隐瞒真相的行为，或是为了成功的签署合同，或是为了占有对方财物；都有获取对方款物之过程，或是为了使用而获取，或是为了侵吞而获取。
（二）合同欺诈行为与合同诈骗罪的差异之处
1.是否具有非法占有目的
行为人是否具有非法占有目的是认定其构成合同诈骗罪还是合同欺诈行为的关键因素。但非法占有目的作为一个主观上的态度，无法像客观要件那样被直接认知，故其在程序上需依推定予以认定 。关于非法占有目的之定义存在几种观点：一为通说，非法占有目的是指明知是公私财产，而意图把它非法归转为自己或者第三者占有 ；二为“非法获利说”认为其实质不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的 ；三为实践中即《刑法》第244条明确规定了几种行为 ，如以虚构单位或冒用他人名义与他人签订合同等等，也可算作非法占有目的之具体表现；四，相比较而言，与本案例相类似的便是“恶意透支型”信用卡诈骗罪，其二者均属取得型财产犯罪，所规定之非法占有目的也可稍作考量，如明知无还款能力而大量透支或是肆意挥霍透支资金致无法归还的 。
2.侵犯的是债权还是物权
合同欺诈行为侵犯的是债权，而合同诈骗罪侵犯的是物权。合同诈骗罪侵犯的对象是他人财物的所有权，即物权。在行为人实施诈骗的过程中，其并没有依照合同所约定之权利义务去履行，只是将合同作为一种实施诈骗的工具，将履行合同作为欺骗的手段而已。也就是说，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身之履行，而在对合同标的物或定金的不法占有 。反观合同欺诈行为，行为人依有效之合同取得了相对人的财物，便是合法占有，并未侵犯其物权，在相对人交付财物后，相对人即对行为人享有债权，至于债权不履行或是无力履行仅属于民事纠纷，行为人仅需承担违约责任即可，而不是用刑法对其予以评价 。
四、认定本案确属合同欺诈之理由
根据《刑法》第244条之条文可以看出，该条属叙明罪状，对合同诈骗罪做了详尽叙述。合同诈骗罪系诈骗罪中的一种，其核心在于一个“骗”字，诈骗之行为模式为行为人主观上具有了非法占有之目的，并基于这个目的实施了欺骗行为，且这个欺骗行为使被害人产生了错误认识并基于这个错误认识处分了财物，最终被害人财物受到损失。而认定本案不构成合同诈骗罪，具有如下原因： （一）甲不具有非法占有目的
非法占有目的，是一种主观上的认识，但究竟何种行为可认定为非法占有目的呢？刑法中多个罪名均以非法占有目的为要件，但各罪名所侵犯的客体存在差异，故笔者以与本案例相类似的“恶意透支型”信用卡诈骗罪为例：非法占有目的是指“肆意挥霍资金，致无法归还的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款等情形”，但也有不宜认定为具有非法占有目的之情形，如行为人在相当长一段时期内有持续还款行为且信用良好，但因事业、突发重大疾病或其他不可抗力导致短期经济状况严重恶化，无力还款且并未继续透支 。甲向乙借款后，三年间均能够按照借款合同约定归还钱款，后因决策失误而无力还款，且甲丧失清偿能力后并未逃匿，而是主动与乙进行协商，故不宜认定甲具有非法占有目的，因此可以认为，甲之行为不构成合同诈骗罪。
（二）甲不具有《刑法》第244条明确规定的行为
首先，甲乙二人系同学关系，因此不存在甲以虚构单位或以他人名义签订合同的情况；其次，也正是因为甲乙二人熟悉，乙对甲比较了解，知道甲经济情况良好，确有还款能力，才将钱款借给甲，换句话说，甲在向乙借款时经济实力雄厚，借款时直到其决策失误前完全具备履行能力；再次，也正是因为甲方的经济状况良好，乙才未要求甲作任何担保，也就是说，甲不存在以虚假产权作担保的情况；此外，甲借款后，确将款项用于经商活动，未有挥霍之情节，后期在甲无力清偿欠款的情况下，亦主动与乙协商，主动提出以车抵债且与乙达成协议，未有逃匿等行为。综上可以看出，甲之行为并不符合《刑法》关于合同诈骗罪的规定。
（三）應尊重甲乙双方的契约自由
此处的合同既包括借款合同，又包括后来的还款协议 ，原因亦比照上文所述的与本案例相类似的“恶意透支型”信用卡诈骗罪。既然甲乙双方在甲无力清偿借款时达成了还款协议，即约定用甲父亲名下一车辆抵偿乙余下的借款，且甲乙双方均同意并已履行完毕，甲乙间的债权债务关系便已然消灭。有观点认为，案例中乙系在自身债权无法实现的情况下，与甲签订的还款协议，系乙被胁迫所为 ，或认为该协议对乙显失公平 ，即如乙不与甲达成该协议，则其债权无法实现。对于这一观点，笔者并不赞同：其一，乙可通过民事诉讼来解决该债务纠纷，其债权亦可通过强制执行及司法拍卖来实现；其二，乙如不同意该协议，在甲承认该债务且并无逃匿的条件下，该债权依然存在并有实现之可能性的；其三，乙作为小额贷款的经营者，其以月息0.5%的利率向甲方放贷，该行为属于一种投资，且系高回报的投资，乙应遇见如此高回报的投资可能带来亏本的可能性，且综合全案，乙的亏损值为全部投入的6%，属可接受的范围内；其四，显失公平原则追求的应是程序公平，而非结果公平，由于市场固有风险所带来的利益和损失理应排除在显失公平范围之外 。综上，该还款协议系甲乙双方的真实意思表示，固成立；比照北京地区关于“恶意透支性”信用卡诈骗犯罪的会议纪要可以看出，还款协议是有效的；对于乙方因此受到6%的损失，其程度也是可被接受的。
五、结语
合同欺诈行为与合同诈骗罪分别对应了民事责任与刑事责任，民事责任的主要内容为“调整”，刑事责任的主要内容为“非难”。民事责任的发生与否以“损害”的有无为基础，刑事责任则以“违法行为”的有无为要件。这种“调整与非难”的差异导致在结论上，民事立足于平均之正义，刑事立足于分配之正义 。案例中，甲隐瞒了借款之真实用途，该行为构成欺诈，其根本目的是为继续从乙处借款，而非将乙之借款据为己有。对于此类案件，如直接以刑法评论之，无论从刑法的罪行法定原则来看，还是从刑法之谦抑性出发，都未免过于苛责，故此认为，甲之行为应认定为合同欺诈。
注释：
李明.诈骗罪中“非法占有目的”的推定规则.刑事诉讼法专题研究.2013.
高铭暄主编.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989.
张瑞幸主编.经济犯罪新论.陕西人民教育出版社.1991.
《刑法》第224条规定，具有下列情形之一……（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
沈阳市中级人民法院、沈阳市人民检察院、沈阳市公安局于2016年8月25日下发的联席会议纪要《关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题的指导意见》。
夏朝晖.试论合同诈骗罪.法商研究.1997.
梁华仁、张先中.略论合同诈骗罪的几个问题.政法论坛.1999.
北京市东城区人民法院、北京市东城区人民检察院、北京市公安局东城分局于2013年12月5日下发的联席会议纪要《关于办理“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪案件工作会议纪要》指出，对具有下列情形之一的，可以不作为犯罪处理：在公安机关立案前，已与发卡银行达成有效还款协议的……
《合同法》第52条规定以胁迫手段订立的合同产生无效的法律后果。
《合同法》第54条规定因显失公平订立的合同可以请求人民法院撤销。
易军.民法公平原则新诠.法学家.2012.
[日]高桥则夫.刑法中的损害赔偿思想.东京：成文堂.1997.