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摘 要：中国已经由一个政府严格管制市场行为实施计划经济体制的国家转变为一个实施市场经济体制的国家，主流价值也由国家、社会利益至上，公法价值占主导地位慢慢转变为私法精神凸显，注重私法价值保护体制构建。法律源于社会，社会历史的变迁，必然导致法律所赋予的内涵解读也有所不同。如何准确理解《合同法》第53条第5款有关违反强制性规定之行为效力，对准确把法律时代精神，注重私法精神与私法价值保护，有着至关重要的意义。本文试着以一元化的立场来来剖析违反强制性规定的价值内涵以及如何界定。
关键词：强制性规；公序良俗；一元化立场；无效
一个合同行为的有效与无效或效力待定直接涉及到价值判断，价值保护的严肃问题。如何确立一个行为价值判断基准，是法律有效保护法益，维护相关主体利益，维护社会交易安全，建立和谐社会秩序的重要课题。翻阅众国民法规范，均不同程度对合同行为的价值判断确立了基本的判断标准，尤以对违反强制性规定效力判断最为精彩。
一.域外法律对违反强制性规定效力价值判断基准的规定。
德国民法典..第134 条的规定， 法律行为违反法律上的禁止时无效， 但法律另有规定的除外。也就是说， 违反法律强制性规定的民事合同原则上是无效的， 但同时又在法律另有规定时承认合同的效力。第90条规定：以违反公共律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。
我国台湾地区， 民法典第71 条规定： .. 法律行为， 违反强制或禁止之规定者， 无效。但其规定并不以之为无效者， 不在此限。
《法国民法典》第 6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第 1131条：无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。第 1133条：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。《瑞士债法典》第 19条：在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：法律没有设立不可变更之规则；变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第 20条：含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。
《澳门民法典》第287条规定：违反强行性之法律规定而订立之法律行为无效，但法律另有规定者除外。《俄罗斯民法典》第 168条规定：不符合法律或其它法律文件的法律行为无效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行为是自始无效法律行为，但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为或者规定了违法的其他后果的除外。
英美法系国家法。英美法上采用了不法约定之概念，不法约定有普通法上之不合法及制定法上之不合法两种。不合法之契约，基于政府法律及公共政策目的，以及维护公平正义为法律所禁止，或经由法院宣告契约无效或无执行力。英国法特别区分不法约定与违反公序良俗之理由而无效之契约，前者指抵触普通法或违反法律规定之契约，即法律禁止之契约；后者指虽然非不法约定，但经法院考查习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。不法约定的契约，依普通法原则应属无效，但有些契约若无效，必然导致不公平。以下情形之不法约定并不无效：1.双方当事人无违法之故意。2 . 仅有一方当事人违法之故意时。3 . 契约之约定可分时，视情况合法的部分为有效，非法部分无效。而在美国法律中采用公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国，作为一项一般的原则，违反公共政策的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的，还是一般的非根本的；其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。
二.概念的得出
比较域外法律规则，我们可以得出，从违反强制性规定与违反公序良俗的关系，法国，瑞士等国作一元化处理，德国，我国台湾等地区则奉行二元化的立场，在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗，我国《合同法》也属此列，对比分析违反强制性规定与违反公诉良俗之间的关系，我们得出判断一元化的概念。即：强制性规定与公序良俗不加以分别规定，而是将两者组合一起，组成价值判断基准的两个因素。在判断行为效力违反强制性规定时，不只将违法因素列入价值判断的唯一标准，违法不意味着行为无效，在考量行为效力时还要考虑行为是否违反公序良俗，以及违反公序良俗的程度如何。通过这一综合多元的价值评价体系来考衡行为效力。山本敬三教授从宪法的角度， 对一元化立场进行了全新的解析， 法律中的强制性规定旨在 实践国家肩负的对国民的基本权利保护义务和基本支援的义务，法院判断违反强制性规定的行为之效力为通过公序良俗弥补强制规定不足的法形式的活动，并通过合理的法形式最终帮助成国家基本权利保护义务和基本权支援义务的履行。将以强制性规定为基础的公序良俗称为" 法令型公序良俗"而将不以强制性规定为前提的公序良俗称为"裁判型公序良俗"。显然， 山本敬三一方面坚定地投向一元化立场， 同时又正视了强制性规定所体现的"法令型公序良俗"所独有的特征。
三.一元化立场的合理性之所在
广而言之，一个价值评价制度的设计中，因素多元，有利于制度在设计层面更具有完备性，也更具有灵活性与实用性。传统的二元化立场中，将强制性规定列为唯一的评价因素，当违反法律强制规定这一条款理解成解释性条款时，难免概念法学下的教条主义与机械主义的错误。正如我们所知道的，二元立场旨在设计一个封闭的评价标准，追求效力判断的简明性和抽象性和违法行为类型化，以求达到一劳永逸的效果。但是"静"，是对法律生命力最大的威胁。法律是在动态社会关系中对某种社会法益的保护，鉴于法律本身是客观见之于主观上的产物，因文义性表达本身具有拙劣性，企图通过一种静止的行为标准来判断价值，难以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的适用具有个案性，这本身排斥了效力判断的概括化，抽象化，简单划一化。 在二元立场下，有下列几种公式化的价值判断标准。首先，强制性规定按照规范性质区分为取缔规范与效力规定，把违反取缔性规范通常理解为违反单纯的秩序性规定，其私法效力不受影响。在二元立场下，违反强制性规定通常理解成解释条款，而在一元立场下，违反强制规定只是一般的引致条款，其本身没有什么独立规范内涵，只是引导法官在具体价值判断的时候，引入价值补充，具体权衡斟酌法益本身的排比，与个别法益被侵害的质与量，并具体评估否认效力的吓阻效果，充分考虑受保护的相对人的意思。在这里，将公序良俗与强制性规定合二为一，在制度上给法官的自由裁量提供了一种可能，这样一来，使得私法自治与国家对经济、社会的干预两者达到了一个很好的调和。这也凸显了再私法精神再造的是时代需要。不同的强制规定在这是因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同， 所体现的公法强制程度不同， 所蕴涵的社会公益的大小也不同， 从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。需要特别指出的是， 即便是违反同一强制性规定， 由于违反行为发生的时间不同、（假如在物质极度匮乏的背景下，物资统治法成经济法的中心，对确保物质的圆滑流转和国民经济的安定有重要的意义，使违行为无效具有充分的正当化理由，但伴随着社会情势的变更，物资统制的重要性趋于稀薄，违法行为效力失去就失去了正当化的根据）违反行为对社会或他人造成的影响不同、（根据我国《招标投标法》，某些项目合同必须以招标的形式订立，若当事人在订立合同时并未招投标，该合同在事实上对国家 和他人的利益没有造成影响，就没有必要否认其效力）行为人对行为违法性的主观认识不同、（本来， 按法治的一般原则， 行为人对其行为违法性的主观认识状态不应对行为效力发生影响， 但不能否认行为人刻意违法与 过失违法在/ 伦理的非难程度0 上的差异。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判决（ 民集18- 1- 37） 即以违法行为人的主观恶意作为行为无效的根据， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判决（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行为人主观恶性为依据， 判决违反当时仅仅处于酝酿中、日后才出台的法律的行为无效）行为人违法的动因不同、（例如， 按5 中华人民共和国城市房地产管理法6第38 条的规定， 转让以出让方式取得的国有土地使用权时， 必须已按出让合同约定进行投资开发以防止/ 炒地皮 ， 若出让土地使用权人无力投资， 并急需通过转让土地使用权的方式融资， 就没有必要判决转让合同无效。）违反行为的履行阶段不同。开） 等. 违反行为是否同时违反公序良俗的判断也必然出现差异。因此， 在最终确定违反强制性规定是否影响行为效力以及在何种程度上影响行为效力时， 我们可以做出更为灵活的处理以在更大程度上实现法的公平和正义。 四. 一元立场下对行为价值的具体判断
前文所述，由于一元立场下，强制性条款仅仅只是引致性条款，而非封闭的解释条款。在价值判断的时候，往往通过法官的价值补充结合强制性规定的立法目的，公法强制程度和蕴涵的社会公益的大小来判断。三本教授将公序良俗加以分类，将以强制性规定为基础的公序良俗陈之为"法令型公序良俗"。一般的法律行为如果违反了"法令型公序良俗"因具备了一元立场下价值判断标准的两个因素，应属完全的无效行为。如：《中华人民共和国土地管理法》第二条规定 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。如果同条款涉及到土地非法买卖，应当绝对无效。因为此条款中，法律强制性的行为禁止规定与公诉良俗本身两者不可分割，不存在法令禁止效力与公诉良俗相分离的可能。公诉良俗直接建立在法令规定的基础上。行为违反一价值判断要素则直接认定同时违反两要素，此种情况下违法=无效。再分析《公务员法 第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。公务员可拥有因公权力而折射出来的特殊社会地位与身份，一旦这种社会地位或身份涉足到商行为，可能会破坏交互主体之间的平等地位，扰乱正常的社会交换秩序，损害政府机关的廉洁行为与公信力，从而进一步扰乱政府社会管理秩序。处于此考虑，法律将此行为加以禁止。但是分析条文，此规则中，公序良俗并非与法令规定天然不分，也即在一元立场下，公务员的获利行为并不天然符合违反强制性禁止与公序良俗双重评价标准。当违反"裁判性公序良俗"，并不导致行为必然无效。行为效力于行政处分两条线。
综上，在一元化立场下，强制性规定与公序良俗共同构成行为价值判断的标准。违反强制性规定，并不当然违反公序良俗，故不当然判定行为无效。同时公序良俗又可分为"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在强制规定之基础上，故违反一同时违反二，故违反"法令型公序良俗"应判定行为无效，在违反"裁判型公序良俗"，因公序良俗与强制性规定并不天然合一，故不符合二重法则，原则上不应认定其无效。
五.结束语
在我国，由于私法精神的长期缺位，大量公法上的强制规定涌入私法领域，并直接影响着对私法行为效力的评价，违法与无效先验地捆扎在一起。这种粗糙的机械、教条地价值判断理论明显不适应社会主义市场经济和市民社会不断发育成熟的现实，如此机械地理解法律旨意，不仅是对法律精神的背叛，还是对社会交易的阻碍，更是对社会财富的浪费，也是对意志自由的抹杀。合同行为的价值判断体制的重构迫在眉睫，是私法自治与公法规范两者协调的时代召唤。
关键词：强制性规；公序良俗；一元化立场；无效
一个合同行为的有效与无效或效力待定直接涉及到价值判断，价值保护的严肃问题。如何确立一个行为价值判断基准，是法律有效保护法益，维护相关主体利益，维护社会交易安全，建立和谐社会秩序的重要课题。翻阅众国民法规范，均不同程度对合同行为的价值判断确立了基本的判断标准，尤以对违反强制性规定效力判断最为精彩。
一.域外法律对违反强制性规定效力价值判断基准的规定。
德国民法典..第134 条的规定， 法律行为违反法律上的禁止时无效， 但法律另有规定的除外。也就是说， 违反法律强制性规定的民事合同原则上是无效的， 但同时又在法律另有规定时承认合同的效力。第90条规定：以违反公共律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。
我国台湾地区， 民法典第71 条规定： .. 法律行为， 违反强制或禁止之规定者， 无效。但其规定并不以之为无效者， 不在此限。
《法国民法典》第 6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第 1131条：无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。第 1133条：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。《瑞士债法典》第 19条：在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：法律没有设立不可变更之规则；变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第 20条：含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。
《澳门民法典》第287条规定：违反强行性之法律规定而订立之法律行为无效，但法律另有规定者除外。《俄罗斯民法典》第 168条规定：不符合法律或其它法律文件的法律行为无效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行为是自始无效法律行为，但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为或者规定了违法的其他后果的除外。
英美法系国家法。英美法上采用了不法约定之概念，不法约定有普通法上之不合法及制定法上之不合法两种。不合法之契约，基于政府法律及公共政策目的，以及维护公平正义为法律所禁止，或经由法院宣告契约无效或无执行力。英国法特别区分不法约定与违反公序良俗之理由而无效之契约，前者指抵触普通法或违反法律规定之契约，即法律禁止之契约；后者指虽然非不法约定，但经法院考查习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。不法约定的契约，依普通法原则应属无效，但有些契约若无效，必然导致不公平。以下情形之不法约定并不无效：1.双方当事人无违法之故意。2 . 仅有一方当事人违法之故意时。3 . 契约之约定可分时，视情况合法的部分为有效，非法部分无效。而在美国法律中采用公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国，作为一项一般的原则，违反公共政策的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的，还是一般的非根本的；其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。
二.概念的得出
比较域外法律规则，我们可以得出，从违反强制性规定与违反公序良俗的关系，法国，瑞士等国作一元化处理，德国，我国台湾等地区则奉行二元化的立场，在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗，我国《合同法》也属此列，对比分析违反强制性规定与违反公诉良俗之间的关系，我们得出判断一元化的概念。即：强制性规定与公序良俗不加以分别规定，而是将两者组合一起，组成价值判断基准的两个因素。在判断行为效力违反强制性规定时，不只将违法因素列入价值判断的唯一标准，违法不意味着行为无效，在考量行为效力时还要考虑行为是否违反公序良俗，以及违反公序良俗的程度如何。通过这一综合多元的价值评价体系来考衡行为效力。山本敬三教授从宪法的角度， 对一元化立场进行了全新的解析， 法律中的强制性规定旨在 实践国家肩负的对国民的基本权利保护义务和基本支援的义务，法院判断违反强制性规定的行为之效力为通过公序良俗弥补强制规定不足的法形式的活动，并通过合理的法形式最终帮助成国家基本权利保护义务和基本权支援义务的履行。将以强制性规定为基础的公序良俗称为" 法令型公序良俗"而将不以强制性规定为前提的公序良俗称为"裁判型公序良俗"。显然， 山本敬三一方面坚定地投向一元化立场， 同时又正视了强制性规定所体现的"法令型公序良俗"所独有的特征。
三.一元化立场的合理性之所在
广而言之，一个价值评价制度的设计中，因素多元，有利于制度在设计层面更具有完备性，也更具有灵活性与实用性。传统的二元化立场中，将强制性规定列为唯一的评价因素，当违反法律强制规定这一条款理解成解释性条款时，难免概念法学下的教条主义与机械主义的错误。正如我们所知道的，二元立场旨在设计一个封闭的评价标准，追求效力判断的简明性和抽象性和违法行为类型化，以求达到一劳永逸的效果。但是"静"，是对法律生命力最大的威胁。法律是在动态社会关系中对某种社会法益的保护，鉴于法律本身是客观见之于主观上的产物，因文义性表达本身具有拙劣性，企图通过一种静止的行为标准来判断价值，难以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的适用具有个案性，这本身排斥了效力判断的概括化，抽象化，简单划一化。 在二元立场下，有下列几种公式化的价值判断标准。首先，强制性规定按照规范性质区分为取缔规范与效力规定，把违反取缔性规范通常理解为违反单纯的秩序性规定，其私法效力不受影响。在二元立场下，违反强制性规定通常理解成解释条款，而在一元立场下，违反强制规定只是一般的引致条款，其本身没有什么独立规范内涵，只是引导法官在具体价值判断的时候，引入价值补充，具体权衡斟酌法益本身的排比，与个别法益被侵害的质与量，并具体评估否认效力的吓阻效果，充分考虑受保护的相对人的意思。在这里，将公序良俗与强制性规定合二为一，在制度上给法官的自由裁量提供了一种可能，这样一来，使得私法自治与国家对经济、社会的干预两者达到了一个很好的调和。这也凸显了再私法精神再造的是时代需要。不同的强制规定在这是因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同， 所体现的公法强制程度不同， 所蕴涵的社会公益的大小也不同， 从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。需要特别指出的是， 即便是违反同一强制性规定， 由于违反行为发生的时间不同、（假如在物质极度匮乏的背景下，物资统治法成经济法的中心，对确保物质的圆滑流转和国民经济的安定有重要的意义，使违行为无效具有充分的正当化理由，但伴随着社会情势的变更，物资统制的重要性趋于稀薄，违法行为效力失去就失去了正当化的根据）违反行为对社会或他人造成的影响不同、（根据我国《招标投标法》，某些项目合同必须以招标的形式订立，若当事人在订立合同时并未招投标，该合同在事实上对国家 和他人的利益没有造成影响，就没有必要否认其效力）行为人对行为违法性的主观认识不同、（本来， 按法治的一般原则， 行为人对其行为违法性的主观认识状态不应对行为效力发生影响， 但不能否认行为人刻意违法与 过失违法在/ 伦理的非难程度0 上的差异。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判决（ 民集18- 1- 37） 即以违法行为人的主观恶意作为行为无效的根据， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判决（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行为人主观恶性为依据， 判决违反当时仅仅处于酝酿中、日后才出台的法律的行为无效）行为人违法的动因不同、（例如， 按5 中华人民共和国城市房地产管理法6第38 条的规定， 转让以出让方式取得的国有土地使用权时， 必须已按出让合同约定进行投资开发以防止/ 炒地皮 ， 若出让土地使用权人无力投资， 并急需通过转让土地使用权的方式融资， 就没有必要判决转让合同无效。）违反行为的履行阶段不同。开） 等. 违反行为是否同时违反公序良俗的判断也必然出现差异。因此， 在最终确定违反强制性规定是否影响行为效力以及在何种程度上影响行为效力时， 我们可以做出更为灵活的处理以在更大程度上实现法的公平和正义。 四. 一元立场下对行为价值的具体判断
前文所述，由于一元立场下，强制性条款仅仅只是引致性条款，而非封闭的解释条款。在价值判断的时候，往往通过法官的价值补充结合强制性规定的立法目的，公法强制程度和蕴涵的社会公益的大小来判断。三本教授将公序良俗加以分类，将以强制性规定为基础的公序良俗陈之为"法令型公序良俗"。一般的法律行为如果违反了"法令型公序良俗"因具备了一元立场下价值判断标准的两个因素，应属完全的无效行为。如：《中华人民共和国土地管理法》第二条规定 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。如果同条款涉及到土地非法买卖，应当绝对无效。因为此条款中，法律强制性的行为禁止规定与公诉良俗本身两者不可分割，不存在法令禁止效力与公诉良俗相分离的可能。公诉良俗直接建立在法令规定的基础上。行为违反一价值判断要素则直接认定同时违反两要素，此种情况下违法=无效。再分析《公务员法 第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。公务员可拥有因公权力而折射出来的特殊社会地位与身份，一旦这种社会地位或身份涉足到商行为，可能会破坏交互主体之间的平等地位，扰乱正常的社会交换秩序，损害政府机关的廉洁行为与公信力，从而进一步扰乱政府社会管理秩序。处于此考虑，法律将此行为加以禁止。但是分析条文，此规则中，公序良俗并非与法令规定天然不分，也即在一元立场下，公务员的获利行为并不天然符合违反强制性禁止与公序良俗双重评价标准。当违反"裁判性公序良俗"，并不导致行为必然无效。行为效力于行政处分两条线。
综上，在一元化立场下，强制性规定与公序良俗共同构成行为价值判断的标准。违反强制性规定，并不当然违反公序良俗，故不当然判定行为无效。同时公序良俗又可分为"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在强制规定之基础上，故违反一同时违反二，故违反"法令型公序良俗"应判定行为无效，在违反"裁判型公序良俗"，因公序良俗与强制性规定并不天然合一，故不符合二重法则，原则上不应认定其无效。
五.结束语
在我国，由于私法精神的长期缺位，大量公法上的强制规定涌入私法领域，并直接影响着对私法行为效力的评价，违法与无效先验地捆扎在一起。这种粗糙的机械、教条地价值判断理论明显不适应社会主义市场经济和市民社会不断发育成熟的现实，如此机械地理解法律旨意，不仅是对法律精神的背叛，还是对社会交易的阻碍，更是对社会财富的浪费，也是对意志自由的抹杀。合同行为的价值判断体制的重构迫在眉睫，是私法自治与公法规范两者协调的时代召唤。