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摘要“非公因”性行政立法是对行政立法的部门利益倾向、行政立法的权力寻租现象的统称,这是我国行政立法中存在的主要问题之一,“非公因”性行政立法的存在严重影响了行政立法的质量,损害了公众利益。本文指出应尽快建立政府律师制度,并充分发挥政府律师在行政立法中的作用。
关键词“非公因”性行政立法 政府律师 听证
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-151-02
在行政立法领域,存在不同程度的权力私化现象,主要包括行政立法的部门利益倾向、行政立法的权力寻租现象,因这些现象都来源于不正当的、与公共利益相对立的私人利益或部门利益,并严重损害了行政立法的公共属性,因此,笔者将这些现象统称为行政立法的“非公因”性,或者“非公因”的行政立法。
一、“非公因”性行政立法
(一)现象的出现
立法,是国家运用自身的公权力对各种资源和利益进行分配的行为,行政立法就是国家行政机关在权力机关对各种资源和利益进行一次分配后所进行的再次分配。如果说一次分配对资源和利益多为制度性和原则性分配的话,那么,二次分配则具有更多的可操作性和具体性。
改革开放前,我国在经济上实行高度集中的计划经济体制,推行平均主义的分配制度。各不同利益主体间的利益分配,主要由国家公共权力或通过国家的制度性安排来决定,各利益主体不可能通过公平竞争、组团结社等获得利益满足。改革开放后,我国发展社会主义市场经济。市场经济允许并尊重各不同利益主体公平参与利益博弈、自主表达利益诉求、自由追求自身利益,并为单个利益主体通过组团结社等方式来实现利益目标,提供了最重要的宏观条件和制度背景。
(二)利益群体与行政立法
这些形形色色的利益主体既包括单个的利益个体、因相同或相似的利益诉求而有意识地结合在一起的利益群体,单个的利益个体因其个体所带来的利益分歧和力量分散很难将自身的利益诉求反映到行政立法当中。因此,具有相同或相似利益的个体往往会结成利益群体增强合力并向政府传达自身的利益诉求。
当然,我们应当要客观地看待这些利益群体在行政立法中所起的作用。从好的方面说,利益群体参与行政立法,首先,可以使公众的意见有能力、有渠道进入行政立法;其次,可以使立法机关听到来自不同利益群体的声音,使行政立法更具有代表性;再次,可以调和各种利益,有利于政府政治和社会的稳定;最后,利益群体有效地沟通了政府和公民,使行政立法更容易获得执行。从坏的方面讲,首先,由于不同的利益群体在财力、信息等方面的不平衡,容易使行政立法失衡;其次,由于各自的利益群体极力维护自身群体的利益,容易误导决策,使公众利益受损,使得行政立法失去了公平保护各种利益的立法原旨;再次,各种利益群体争相进入行政立法,阻挠了正常的行政立法活动,使得政府工作效率下降;最后,也是最严重的,面对激烈的利益斗争,某些利益群体可能会采取极端的措施,通过与行政机关勾结达到非法的目的,进而对政府工作造成极坏的影响。因此,对于利益群体参与行政立法的现象,需要正确引导并规范,而不是一味地封杀。
(三)部门利益与行政立法
由于某些行政立法机关有自己独立的诉求,〕因此,在行政立法过程中,经常会出现行政立法的部门利益倾向,表现为,立法决策局限于部门角度而非全局,各自为政,缺乏与其他部门立法的整体性和关联性,致使不同的行政立法之间出现“打架”。在部门权力与立法的关系上表现出极强的功利主义,将部门利益置于全局利益和公众利益之上,以部门意志和部门利益来支配立法,将立法视为强化部门权力的有效工具,在部门利益与公众利益发生冲突时,惟部门利益而行,淡化甚至漠视公众利益。
上述倾向与行政部门直接参与涉及该部门利益的法律草案的起草与制定有关,这样既当“裁判员”又当“运动员”的结果,是一些行政立法带有部门利益痕迹的不可或缺的原因。
二、对策的探寻
针对上述现象,学者们提出了多种解决方案,较有代表性的有四种:立法听证制度、行政立法监督制度、行政立法专家委员会制度、行政立法回避制度。
(一)行政立法听政制度与监督制度
以布坎南为首的公共选择学派,将西方经济学中的“博弈”理论引入公法领域,〕在行政立法中,博弈的过程也是吸纳公民参与行政立法的过程,通行的做法有全民公决、立法听证、法律草案公布征求意见等。全民公决一般适用于国家的基本法律,适用范围较小,法律草案公布征求意见容易使得立法效率降低,因此,最有效的是立法听证制度。立法听证是“立法主体在立法活动中,进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时,给予厉害关系人发表意见的机会,由立法主体听取意见的程序的法律制度。”其价值在于听证程序对公众合法权益的尊重以及对行政立法机关裁量权的规制。遗憾的是,这种民主性较强的程序规则在中国的行政立法实践中并没有發挥预期效应。
另外,有学者认为,我国行政立法存在诸多问题的一个最重要的原因是行政立法的监督体系不够完善。我们应尽快建立完善的行政立法监督体系,包括人大及其常委会对行政立法的监督、行政复议对行政立法及行政立法机关的监督、司法审查对行政立法的监督等。
以上两种制度的建立并完善,对保证行政立法的公平、公开,防止行政立法的恣意,保护公民的正当权益具有重要作用。但都不能从根本上防止行政立法过程中的恣意。社会的快速运转要求相对高效率的行政执法,作为手段的行政立法也当然要求高效率,这就决定了并不是所有的行政立法都能进入听证程序。另外行政立法监督多是事后监督,总是出了问题后再寻求解决的办法,不仅会给社会带来不可挽回的损失,而且也增加了执法成本,降低了立法效率,使行政立法监督程序的效力大打折扣。
(二)行政立法专家委员会制度与回避制度
近年来,还有学者提出建立行政立法回避制度,包括立法听证回避和立法主体回避。立法听证回避一般是指“主持听证与调查的人员,不能做到公正无私或者有失自己的职责,而被当事人或利害关系人申请,而由立法听证的组织机关决定终止其职权行使,而由他人代理的一项程序性法律规则。”立法主体回避是指享有行政立法权的主体在行政立法过程中遇到与本单位有着直接或间接利害关系的立法事项可能影响该行政立法的公正程序或公平结果时,由享有立法监督权的上级部门决定或自己申请推出该项行政立法的制度。
这两种制度部分地触及到了根本问题,但却都不得不共同面对这样一些问题:第一,在行政立法过程中,是否能够完全排除有关行政机关进入立法。毕竟行政立法具有非常强的行业性和地域性,将行政机关完全排除在行政立法之外是不现实的,对行政立法也是有所损害的。第二,不可否认,某些行政机关的某些利益也具有正当性,如果将他们排除在外,无疑对他们的合法利益也会有所损害。
从以上分析我们可以看到,四种制度虽对解决问题有所助益,但却不同程度地存在一些问题。其实在行政立法过程中,始终有两对矛盾相伴而生:一是公共利益与私人(群体)利益之间的矛盾,二是公平与效率的矛盾。前一种矛盾是一种变态,而不是常态,私利是应该被坚决排除在行政立法之外的。而后一种矛盾却是时常发生的,也是行政立法者和行政相对人所不得不面对的。如果说失去效率的立法本身意味着不公平的话,那么,我们说行政立法有理由在效率和公平之间寻求一个黄金点,而不是去一味地追求公平,这也是由行政行为本身的属性所决定的。
三、行政立法中的政府律师
政府律师是公职律师的一种,是具有律师资格,并依法取得政府律师执业证,享有国家公务员待遇,为所在政府部门提供法律服务的专业人员。其身份具有双重性,不仅应当代表所在政府部门利益,更应当代表社会整体利益。我国的政府律师应具有以下五项职责:(1)担任政府法律顾问,为政府决策提供法律咨询和法律建议;(2)根据政府要求,参与政府规范性文件的起草、审核和修改工作;(3)为涉及政府和社会公众的重大利益的事项和纠纷提供专项法律服务或组织专家论证;(4)代理政府参与诉讼、仲裁活动;(5)政府中其他应由政府律师担任的工作。
目前我国行政机关的程序一般是:行政部门先提供法规(或规章)草案,再交政府法制办(局)审核和协调,最后提交政府办公会议审议通过。政府律师进入并主导行政立法有以下几个好处:
首先,为较好地解决效率与公平之间的关系提供了基础。有学者认为,大部分行政法规和全部部门规章都是由行政主管部门起草,这种“归口起草”的做法,必然使法律法规在草案阶段就带上明显的部门利益色彩。如果政府律师统一由法制办公室派驻各机关,其人事关系和工资发放都由派驻他的法制办公室负责,那这种既与行政機关紧密结合又游离于行政机关之外的体制设置就能为政府律师参与并主导行政立法提供得天独厚的优势:一是该政府律师常年驻扎在行政机关内,他对机关的工作可以说是了如指掌,不至于影响行政立法的效率和水平;二是由于他与被派驻的机关没有直接的利益关联,并不对其负直接责任。这样,既能保证行政立法由部门“归口”起草的效率,又保证了他在行政立法过程中能够保持相对独立的姿态,少受行政机关的干扰。这就从根本上满足了行政立法效率与公平并存的原则,为较好地处理二者的关系提供了基础。
其次,有利于行政立法程序的连贯。我国行政立法的程序是先由行政部门先提供法规(或规章)草案,再交政府法制办(局)审核和协调。如果政府律师进入行政立法程序,由他来组织行政立法草案的制定,然后交由法制办公室审核。这样更符合权力与职责的关系,使得行政立法程序更加清晰。
再次,有利于法制办公室对政府的律师的工作进行监督,提高行政立法水平。有学者指出,由于“归口”起草的原因,行政立法草案在交法制办(局)审核之前,很多规定已经“成文化”和“定型化”,审核部门难以从整体结构上对草案加以推翻,多数情况下只能对一些细节规定加以修正和完善。而法制办公室对政府律师的工作无论从法律规定上还是从实践操作中,于法于实务都能进行有效的监督,从而提高行政立法的水平。
总之,任何问题的产生都不可能是由单一原因引起的,某项制度的建立也并不能解决所有问题,我们所需要的是各项制度的合力。套用一句古谚,“任何一项制度都不是万能的,但一项制度的缺失却是万万不能的”,笔者认为,政府律师制度当属此列,尤对行政立法而言。
参考文献:
[1]曾祥华.论行政立法的概念和性质.贵州警官职业学院学报.2005(1).
[2]程浩.市场经济、利益集团与地方政府.深圳大学学报(人文社科版).2005(6).
[3]李道揆.美国政府和美国政治.商务印书馆.1999年版.
[4]汪全胜.行政立法的回避制度构想.山东警察学院学报.2005(5).
[5]封丽霞.解析行政立法中的部门本位主义.中国党政干部论坛.2005(8).
[6]金艳.论行政立法中的利益关系.政法学刊.2004(2).
[7]程文亮,徐晓平.现行行政立法程序存在的问题及其对策.四川警官高等专科学院学报.2005(3).
[8]汪全胜.立法回避制度论.山东大学学报.2004(4).
[9]袁炜.关于行政立法听证制度建构的几个问题的思考.苏州科技学院学报(社会科学版).2005(3).
[10]梅菊兰.公职律师制度的建构和完善——扬州市公职律师工作的实践与思考.中国司法.2003(10).
关键词“非公因”性行政立法 政府律师 听证
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-151-02
在行政立法领域,存在不同程度的权力私化现象,主要包括行政立法的部门利益倾向、行政立法的权力寻租现象,因这些现象都来源于不正当的、与公共利益相对立的私人利益或部门利益,并严重损害了行政立法的公共属性,因此,笔者将这些现象统称为行政立法的“非公因”性,或者“非公因”的行政立法。
一、“非公因”性行政立法
(一)现象的出现
立法,是国家运用自身的公权力对各种资源和利益进行分配的行为,行政立法就是国家行政机关在权力机关对各种资源和利益进行一次分配后所进行的再次分配。如果说一次分配对资源和利益多为制度性和原则性分配的话,那么,二次分配则具有更多的可操作性和具体性。
改革开放前,我国在经济上实行高度集中的计划经济体制,推行平均主义的分配制度。各不同利益主体间的利益分配,主要由国家公共权力或通过国家的制度性安排来决定,各利益主体不可能通过公平竞争、组团结社等获得利益满足。改革开放后,我国发展社会主义市场经济。市场经济允许并尊重各不同利益主体公平参与利益博弈、自主表达利益诉求、自由追求自身利益,并为单个利益主体通过组团结社等方式来实现利益目标,提供了最重要的宏观条件和制度背景。
(二)利益群体与行政立法
这些形形色色的利益主体既包括单个的利益个体、因相同或相似的利益诉求而有意识地结合在一起的利益群体,单个的利益个体因其个体所带来的利益分歧和力量分散很难将自身的利益诉求反映到行政立法当中。因此,具有相同或相似利益的个体往往会结成利益群体增强合力并向政府传达自身的利益诉求。
当然,我们应当要客观地看待这些利益群体在行政立法中所起的作用。从好的方面说,利益群体参与行政立法,首先,可以使公众的意见有能力、有渠道进入行政立法;其次,可以使立法机关听到来自不同利益群体的声音,使行政立法更具有代表性;再次,可以调和各种利益,有利于政府政治和社会的稳定;最后,利益群体有效地沟通了政府和公民,使行政立法更容易获得执行。从坏的方面讲,首先,由于不同的利益群体在财力、信息等方面的不平衡,容易使行政立法失衡;其次,由于各自的利益群体极力维护自身群体的利益,容易误导决策,使公众利益受损,使得行政立法失去了公平保护各种利益的立法原旨;再次,各种利益群体争相进入行政立法,阻挠了正常的行政立法活动,使得政府工作效率下降;最后,也是最严重的,面对激烈的利益斗争,某些利益群体可能会采取极端的措施,通过与行政机关勾结达到非法的目的,进而对政府工作造成极坏的影响。因此,对于利益群体参与行政立法的现象,需要正确引导并规范,而不是一味地封杀。
(三)部门利益与行政立法
由于某些行政立法机关有自己独立的诉求,〕因此,在行政立法过程中,经常会出现行政立法的部门利益倾向,表现为,立法决策局限于部门角度而非全局,各自为政,缺乏与其他部门立法的整体性和关联性,致使不同的行政立法之间出现“打架”。在部门权力与立法的关系上表现出极强的功利主义,将部门利益置于全局利益和公众利益之上,以部门意志和部门利益来支配立法,将立法视为强化部门权力的有效工具,在部门利益与公众利益发生冲突时,惟部门利益而行,淡化甚至漠视公众利益。
上述倾向与行政部门直接参与涉及该部门利益的法律草案的起草与制定有关,这样既当“裁判员”又当“运动员”的结果,是一些行政立法带有部门利益痕迹的不可或缺的原因。
二、对策的探寻
针对上述现象,学者们提出了多种解决方案,较有代表性的有四种:立法听证制度、行政立法监督制度、行政立法专家委员会制度、行政立法回避制度。
(一)行政立法听政制度与监督制度
以布坎南为首的公共选择学派,将西方经济学中的“博弈”理论引入公法领域,〕在行政立法中,博弈的过程也是吸纳公民参与行政立法的过程,通行的做法有全民公决、立法听证、法律草案公布征求意见等。全民公决一般适用于国家的基本法律,适用范围较小,法律草案公布征求意见容易使得立法效率降低,因此,最有效的是立法听证制度。立法听证是“立法主体在立法活动中,进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时,给予厉害关系人发表意见的机会,由立法主体听取意见的程序的法律制度。”其价值在于听证程序对公众合法权益的尊重以及对行政立法机关裁量权的规制。遗憾的是,这种民主性较强的程序规则在中国的行政立法实践中并没有發挥预期效应。
另外,有学者认为,我国行政立法存在诸多问题的一个最重要的原因是行政立法的监督体系不够完善。我们应尽快建立完善的行政立法监督体系,包括人大及其常委会对行政立法的监督、行政复议对行政立法及行政立法机关的监督、司法审查对行政立法的监督等。
以上两种制度的建立并完善,对保证行政立法的公平、公开,防止行政立法的恣意,保护公民的正当权益具有重要作用。但都不能从根本上防止行政立法过程中的恣意。社会的快速运转要求相对高效率的行政执法,作为手段的行政立法也当然要求高效率,这就决定了并不是所有的行政立法都能进入听证程序。另外行政立法监督多是事后监督,总是出了问题后再寻求解决的办法,不仅会给社会带来不可挽回的损失,而且也增加了执法成本,降低了立法效率,使行政立法监督程序的效力大打折扣。
(二)行政立法专家委员会制度与回避制度
近年来,还有学者提出建立行政立法回避制度,包括立法听证回避和立法主体回避。立法听证回避一般是指“主持听证与调查的人员,不能做到公正无私或者有失自己的职责,而被当事人或利害关系人申请,而由立法听证的组织机关决定终止其职权行使,而由他人代理的一项程序性法律规则。”立法主体回避是指享有行政立法权的主体在行政立法过程中遇到与本单位有着直接或间接利害关系的立法事项可能影响该行政立法的公正程序或公平结果时,由享有立法监督权的上级部门决定或自己申请推出该项行政立法的制度。
这两种制度部分地触及到了根本问题,但却都不得不共同面对这样一些问题:第一,在行政立法过程中,是否能够完全排除有关行政机关进入立法。毕竟行政立法具有非常强的行业性和地域性,将行政机关完全排除在行政立法之外是不现实的,对行政立法也是有所损害的。第二,不可否认,某些行政机关的某些利益也具有正当性,如果将他们排除在外,无疑对他们的合法利益也会有所损害。
从以上分析我们可以看到,四种制度虽对解决问题有所助益,但却不同程度地存在一些问题。其实在行政立法过程中,始终有两对矛盾相伴而生:一是公共利益与私人(群体)利益之间的矛盾,二是公平与效率的矛盾。前一种矛盾是一种变态,而不是常态,私利是应该被坚决排除在行政立法之外的。而后一种矛盾却是时常发生的,也是行政立法者和行政相对人所不得不面对的。如果说失去效率的立法本身意味着不公平的话,那么,我们说行政立法有理由在效率和公平之间寻求一个黄金点,而不是去一味地追求公平,这也是由行政行为本身的属性所决定的。
三、行政立法中的政府律师
政府律师是公职律师的一种,是具有律师资格,并依法取得政府律师执业证,享有国家公务员待遇,为所在政府部门提供法律服务的专业人员。其身份具有双重性,不仅应当代表所在政府部门利益,更应当代表社会整体利益。我国的政府律师应具有以下五项职责:(1)担任政府法律顾问,为政府决策提供法律咨询和法律建议;(2)根据政府要求,参与政府规范性文件的起草、审核和修改工作;(3)为涉及政府和社会公众的重大利益的事项和纠纷提供专项法律服务或组织专家论证;(4)代理政府参与诉讼、仲裁活动;(5)政府中其他应由政府律师担任的工作。
目前我国行政机关的程序一般是:行政部门先提供法规(或规章)草案,再交政府法制办(局)审核和协调,最后提交政府办公会议审议通过。政府律师进入并主导行政立法有以下几个好处:
首先,为较好地解决效率与公平之间的关系提供了基础。有学者认为,大部分行政法规和全部部门规章都是由行政主管部门起草,这种“归口起草”的做法,必然使法律法规在草案阶段就带上明显的部门利益色彩。如果政府律师统一由法制办公室派驻各机关,其人事关系和工资发放都由派驻他的法制办公室负责,那这种既与行政機关紧密结合又游离于行政机关之外的体制设置就能为政府律师参与并主导行政立法提供得天独厚的优势:一是该政府律师常年驻扎在行政机关内,他对机关的工作可以说是了如指掌,不至于影响行政立法的效率和水平;二是由于他与被派驻的机关没有直接的利益关联,并不对其负直接责任。这样,既能保证行政立法由部门“归口”起草的效率,又保证了他在行政立法过程中能够保持相对独立的姿态,少受行政机关的干扰。这就从根本上满足了行政立法效率与公平并存的原则,为较好地处理二者的关系提供了基础。
其次,有利于行政立法程序的连贯。我国行政立法的程序是先由行政部门先提供法规(或规章)草案,再交政府法制办(局)审核和协调。如果政府律师进入行政立法程序,由他来组织行政立法草案的制定,然后交由法制办公室审核。这样更符合权力与职责的关系,使得行政立法程序更加清晰。
再次,有利于法制办公室对政府的律师的工作进行监督,提高行政立法水平。有学者指出,由于“归口”起草的原因,行政立法草案在交法制办(局)审核之前,很多规定已经“成文化”和“定型化”,审核部门难以从整体结构上对草案加以推翻,多数情况下只能对一些细节规定加以修正和完善。而法制办公室对政府律师的工作无论从法律规定上还是从实践操作中,于法于实务都能进行有效的监督,从而提高行政立法的水平。
总之,任何问题的产生都不可能是由单一原因引起的,某项制度的建立也并不能解决所有问题,我们所需要的是各项制度的合力。套用一句古谚,“任何一项制度都不是万能的,但一项制度的缺失却是万万不能的”,笔者认为,政府律师制度当属此列,尤对行政立法而言。
参考文献:
[1]曾祥华.论行政立法的概念和性质.贵州警官职业学院学报.2005(1).
[2]程浩.市场经济、利益集团与地方政府.深圳大学学报(人文社科版).2005(6).
[3]李道揆.美国政府和美国政治.商务印书馆.1999年版.
[4]汪全胜.行政立法的回避制度构想.山东警察学院学报.2005(5).
[5]封丽霞.解析行政立法中的部门本位主义.中国党政干部论坛.2005(8).
[6]金艳.论行政立法中的利益关系.政法学刊.2004(2).
[7]程文亮,徐晓平.现行行政立法程序存在的问题及其对策.四川警官高等专科学院学报.2005(3).
[8]汪全胜.立法回避制度论.山东大学学报.2004(4).
[9]袁炜.关于行政立法听证制度建构的几个问题的思考.苏州科技学院学报(社会科学版).2005(3).
[10]梅菊兰.公职律师制度的建构和完善——扬州市公职律师工作的实践与思考.中国司法.2003(10).