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摘 要 审查标准是反垄断审查制度得以准确适用及指导实务活动的重要前提。我国《反垄断法》虽然确立了有关审查标准的初步规范，但该标准的设置可谓漏洞百出，既体现为实质性标准的概念不明晰，适用不统一，也体现为程序性标准的规定不到位，听证程序未建立等。在外资战略性并购加强的时代背景下，结合2008年可口可乐并购汇源案对上述标准的缺陷分析有利于我国审查制度的日臻完善。
关键词 外资并购 反垄断 审查标准
作者简介：郑云，杭州师范大学沈钧儒法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-087-03
随着全球经济一体化的持续推进，资本的跨国性流动在内容和表现形式上变得更加灵活。长期以来，作为我国利用外资主要方式的“绿地投资 ”正在逐步被外资并购这种新兴方式取代，并且外资并购已经深入到我国诸多敏感领域。外资参与我国市场竞争过程中常常推行“斩首政策”以期强化对我国相关市场的垄断，攫取利益最大化。为了防制垄断行为，保护市场经济公平竞争的环境，提高市场经济的运作效率，维护市场经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，被誉为我国“经济宪法”的《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起实施，正式确立了我国外资并购反垄断审查制度。由于我国《反垄断法》方兴未艾，该审查制度仍有诸多空间亟待进一步完善。其中，外资并购反垄断审查标准的缺陷分析是该审查制度改进的重中之重。以可口可乐并购汇源果汁案为例探析我国反垄断审查标准的实体规则和审查程序的缺陷具有重大现实意义，为我国《反垄断法》的日臻完善提供有力借鉴。
一、 外资并购及其晚近发展
外资并购是外资兼并与外资收购的合称，有着丰富的内涵和外延。在2006年6月8日，我国颁布实施的《并购规定》对该词作出了定义。并根据该词的狭义规定可知，外资并购是指外国投资者（含港澳台）根据我国法律的规定取得境内企业股权或资产的行为。
据清科研究中心于今年1月发布的《2011年中国并购市场报告》显示： 2011年，中国并购市场共完成的外资并购案例与去年相比，同比增长50.0%；披露金额的案例，并购金额同比增长高达209.2% 。外资并购的迅猛发展为我国经济的发展带来了前所未有的机遇与挑战，而这种矛盾仍然突出表现为外资对我国相关市场垄断主导地位的巩固与强化。这对我国已经应运而生的《反垄断法》来说仍需与时俱进。
二、 外资并购反垄断审查制度的构建与汇源并购案的介评
《反垄断法》虽是我国反垄断审查制度的核心，但我国最早对外资并购进行反垄断审查的是2003年4月12实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，后修订为2006年的《并购规定》。《并购规定》通过第五章“反垄断审查”专章防止并购产生的垄断行为。2008年《反垄断法》生效实施后，我国反垄断审查制度愈加系统完善，其内容也广义的包括了经营者集中申报、经营者集中禁止和豁免等制度。但理性来讲，我国反垄断法立法十分简单，呈现出一种粗线条的立法模式，这种不足可以体现为两个方面：其一，我国反垄断法立法过于简单，重要内容原则性突出，审查标准规定不明晰，操作性较差。其二，我国反垄断法对外资并购垄断行为的审查重视度不足，这在整部《反垄断法》中仅有第三十一条可以体现出来 。但该法规定的审查的标准、程序、监督等内容的规定不够具体，还有待于进一步细化。
在我国外资并购反垄断审查制度发展历程中，2008年的可口可乐并购汇源果汁案无疑是重要的转折点。2008年9月3日，汇源发表公告，可口可乐旗下全资子公司将以总价179.2亿港元收购汇源果汁集团的全部已发行股份及全部未行使可换股债券。此案一出，社会舆论一片哗然，大多表示对我国果汁市场可能遭受外资垄断的担忧。最终商务部否决了该项收购，其理由是此项集中既挤压了国内中小型果汁企业的生存和发展空间，也会极大限缩了消费者的选择权，侵害消费者权益，给中国的饮料市场带来的不良影响是巨大的。
汇源案深刻揭示了我国反垄断审查制度之精神内核，从商务部的最终决定中也可以看出我国高度重视垄断对市场竞争力的严重破坏。尽管该案在反垄断审查阶段被否决了，但相关概念的不明确，让有关部门难以科学、合法有效的作出裁判，而裁判结果也难以树立权威性。案件中所适用的听证程序，在我国《反垄断法》中并未规定，所以在适用具体案件时揭显出我国相关法律立法的不完善。
因此，我国反垄断审查制度的完善必须对上述问题所反映的我国反垄断审查标准存在的主要缺陷进行深入分析。
三、 外资并购中我国反垄断审查标准的缺陷分析
《反垄断法》规定了我国反垄断审查制度的实质性审查标准和程序性审查标准，而实质性审查标准是反垄断审查的核心内容。所谓实质性审查标准，其是指界定并购行为的违法性并提出一定可以判断和认定的实体法标准和规范 。而与实质性审查标准相对应的程序性审查标准则是指审查过程中的相关程序性规则，比如外资并购反垄断的申报程序，听证程序，调查程序等 。在汇源并购案中，商务部对本案的否决理由主要法律依据是《反垄断法》第二十七条的规定 。基于该规定虽然起到了阻止可口可乐并购的作用，但由于我国《反垄断法》对相关审查标准规定不明而使其广受诟病。具体而言，该问题反映在如下几个方面：
（一） 实体性审查标准缺陷分析
1.市场集中度判断标准不明晰。市场集中度是《反垄断法》的重要基础概念，英国学者劳杰·克拉克将其定义为在一个特指的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。一般情况下，市场集中度与市场支配成正相关，因此，市场集中度可以反映出市场结构的整体情况，作为外资并购下反垄断审查制度的重要参照。
我国对市场集中度的判定采用了市场份额标准，这种量化的标准可以明确的显示出市场主体在同一相关市场中的比重。该量化标准我国《并购规定》第五十一条 、我国《反垄断法》第十九条 均有所规定，该内容虽是对市场支配地位的限定，但其市场份额的规定同样可以作为判断市场集中度的重要参照。 在汇源并购案中，据欧睿国际统计显示，汇源在中国所有果汁品牌中市场占有率第一。可口可乐仅凭果粒橙拿下中国果汁市场第二名位置 。从该数据中可以直接的看出，如若可口可乐成功收购汇源果汁，则可口可乐的市场占有份额将达到20%，市场集中度大幅提高，可能会垄断我国果汁相关市场。由于我国《反垄断法》对相关市场集中度的规定不甚清晰，仅仅在其第二十七条 中有所规定，这使得商务部在其公布的公告中仅仅笼统的对该案进行了集中度审查，并未明确该审查的具体标准和操作规范。此种对市场集中度及其测定标准的原则性规定显然使我国反垄断执法机关的自由裁量权过大，不利于法律的准确适用。
2. 市场支配地位概念宽泛。市场支配地位是确定垄断的重要参考要素。我国《反垄断法》第十七条 对此定义做出了明确规定。该法第十九条明确了确定支配地位的三项内容与两项例外。但从上述规定内容可知，此定义过于宽泛且模糊，认定支配地位标准明显缺乏相关依据，这与市场集中度的缺陷大同小异。在汇源并购案中，商务部认定可口可乐构成市场支配地位的相关理由是：可口可乐旗下瓶装饮料2008年在中国市场的销售量及拥有中国碳酸饮料市场的份额，是其主要竞争对手——百事可乐的两倍。更重要的是，可口可乐的配方至今仍高度保密，加上其 123 年经营所累积的品牌影响力，令碳酸饮料的行业壁垒极高，使可口可乐在该市场除百事外鲜有竞争者 ，因此，在并购后，可口可乐对果汁市场的支配力会增强。但就上述理由可以看出，其并非原因我国《反垄断法》关于支配地位的法律规定，而仅仅类似于事实归纳，法律依据不足。另外，根据前述，可口可乐如若并购汇源果汁成功，则将顺利达到果汁相关市场20%的市场占有额。尽管在相关市场中集中度与支配地位密切相关，但这是否一定会构成市场支配地位，我国《反垄断法》也不能提供充分的佐证以恰当的处理二者的关系。
3. 相关市场界定在实践中尚未统一。相关市场是衡量市场经营者构成垄断与否的前提要素。我国《反垄断法》第十二条第二款 对其做出了明确规定。从其概念可以清楚的看出，我国的相关市场包括商品范围市场和地域范围市场两部分。但仅根据上述简单规定，我们仍无法直接准确的得出相关市场的界定标准。2009年5月24日，我国国务院反垄断委员会发布了《关于界定相关市场的指南》（以下简称“《指南》”） 。根据规定，我国对相关市场的界定范围愈加宽泛，这有利于我国反垄断执法机构对市场垄断的全面监管。但该规定明显又赋予相关执法机构过多自由裁量权，没有很好的平衡二者之间的关系。
在2008年的汇源并购案中，商务部认为可口可乐并购汇源在果汁市场中具有支配传导效果，而可口可乐未能提出让商务部满意的救济措施，故而认定可口可乐在相关市场中可能拥有支配地位。但仅从商务部的答复中，我们不能看出商务部对相关市场认定的具体标准，这也是汇源并购案贻人口实的重要原因之一。
综上所述，我国反垄断审查实质性标准存在的主要缺陷就在于对相关概念的界定十分模糊，不能很好地指导实务工作。此外，我国《反垄断法》在反垄断执法机构的设置上确立了“三驾马车” 。但就目前来看，三方执法情况不统一，出台的行政规章也时有冲突。这就使得三者在适用反垄断审查标准时极有可能不统一，这已经表现为在目前实践中，商务部已经开始对相关市场及其界定标准作出相关初步规定，而发改委和工商总局目前尚无实例可查。
（二） 程序性审查标准缺陷分析
经营者集中申报是反垄断执法机构得以实现事前监管的重要程序措施。我国《反垄断法》第二十一条 、第二十二条规定 对此有所规定。上述两款规定均是针对母子公司或子子公司之间的并购行为，除此之外达到申报条件者均需事前提前申报。由此可见，我国申报制度的适用范围还是比较广泛的。该法第二十三款规定了经营者集中申报应提交的文件，规定相对较为详细。但其存在的问题是，企业有时囿于条件及环境所限，无法对相关文件及资料充分收集，而《反垄断法》又未规定相关政府部门协助的义务，这使得该制度在实践操作中存在较大问题。此外，在外资并购中，除《反垄断法》第三十一条明确规定的外资并购的市场垄断应接受反垄断审查与国家安全审查双重门槛外，外资的申报义务与我国企业并无差异，这种不加区分的程序设置同样是有缺陷的，因为其减轻了外资并购审查的责任，对我国市场经济的保护力度不够。
正如本文开头所述，我国《反垄断法》刚刚出台，面临诸多问题亟待解决，而对审查标准的完善无疑是反垄断审查制度改进的工作重心。尤其是在外资战略性并购势力抬头的背景下，对审查标准的完善是维护我国正常市场竞争秩序，促进我国产业稳健发展，乃至保护国家安全的重要手段。文章分析了我国审查标准的缺陷及其成因。其中，实质性审查标准所面临的主要问题是相关基础概念不明确，法律适用不统一，实际操作困难等问题。而程序性审查中则面临着相关申报审查不到位，听证程序空白等诸多立法漏洞。这些问题亟待在我国《反垄断法》及其相关配套法律法规予以完善。
注释：
绿地投资是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。
清科研究中心.2011年中国并购市场年度研究报告.北京：清科研究中心.2012.
《反垄断法》第三十一条规定：对外资并购境内企业或以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
张亚芸.对公司并购的反垄断规制——兼论我国反垄断立法.中国工业经济.1999（10）.59.
琚敬.我国外资并购的反垄断实质审查研究.中央民族大学.2011.
《反垄断法》第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条；外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者就所涉情况想商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（2）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
《反垄断法》第十九条规定：在下列情形之一的，可以推定经营者具有在相关支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场飞蛾达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。具有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
汇源并购案：果汁市场能否形成垄断？中国网.http：//www.china.com.cn/news/txt/ 20 09-03/20/content_17477504.htm.2009-03-20/2012-11-16.
《反垄断法》第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（二）相关市场的市场集中度。
《反垄断法》第十七条规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
周睿哲.从汇源案论我国外资并购反垄断规制的缺陷.法制与社会.2009（7）.127- 128.
《反垄断法》第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
该《指南》规定，在禁止经营者达成垄断协议、禁止竞争者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争小故宫的经营者集中等反垄断执法工作中，均有可能涉及相关市场的界定问题。
“三驾马车”即：国家商务部、国家发展和改革委员会（简称“发改委”）以及国家工商行政管理总局（简称“工商总局”）。
《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决去哪的股份或资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股扥或资产被同一个未参加与集中的经营者拥有的。
参考文献：
[1]李长健、柳勇.外资并购我国农业龙头企业的影响及法律对策.湖南工程学院学报.2011（1）.
[2]毕升.经营者集中反垄断审查程序问题研究.华东政法大学.2011.
[3]周爱春.外资并购中我国反垄断审查听证程序问题研究.中国商贸.2011（9）.
关键词 外资并购 反垄断 审查标准
作者简介：郑云，杭州师范大学沈钧儒法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-087-03
随着全球经济一体化的持续推进，资本的跨国性流动在内容和表现形式上变得更加灵活。长期以来，作为我国利用外资主要方式的“绿地投资 ”正在逐步被外资并购这种新兴方式取代，并且外资并购已经深入到我国诸多敏感领域。外资参与我国市场竞争过程中常常推行“斩首政策”以期强化对我国相关市场的垄断，攫取利益最大化。为了防制垄断行为，保护市场经济公平竞争的环境，提高市场经济的运作效率，维护市场经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，被誉为我国“经济宪法”的《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起实施，正式确立了我国外资并购反垄断审查制度。由于我国《反垄断法》方兴未艾，该审查制度仍有诸多空间亟待进一步完善。其中，外资并购反垄断审查标准的缺陷分析是该审查制度改进的重中之重。以可口可乐并购汇源果汁案为例探析我国反垄断审查标准的实体规则和审查程序的缺陷具有重大现实意义，为我国《反垄断法》的日臻完善提供有力借鉴。
一、 外资并购及其晚近发展
外资并购是外资兼并与外资收购的合称，有着丰富的内涵和外延。在2006年6月8日，我国颁布实施的《并购规定》对该词作出了定义。并根据该词的狭义规定可知，外资并购是指外国投资者（含港澳台）根据我国法律的规定取得境内企业股权或资产的行为。
据清科研究中心于今年1月发布的《2011年中国并购市场报告》显示： 2011年，中国并购市场共完成的外资并购案例与去年相比，同比增长50.0%；披露金额的案例，并购金额同比增长高达209.2% 。外资并购的迅猛发展为我国经济的发展带来了前所未有的机遇与挑战，而这种矛盾仍然突出表现为外资对我国相关市场垄断主导地位的巩固与强化。这对我国已经应运而生的《反垄断法》来说仍需与时俱进。
二、 外资并购反垄断审查制度的构建与汇源并购案的介评
《反垄断法》虽是我国反垄断审查制度的核心，但我国最早对外资并购进行反垄断审查的是2003年4月12实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，后修订为2006年的《并购规定》。《并购规定》通过第五章“反垄断审查”专章防止并购产生的垄断行为。2008年《反垄断法》生效实施后，我国反垄断审查制度愈加系统完善，其内容也广义的包括了经营者集中申报、经营者集中禁止和豁免等制度。但理性来讲，我国反垄断法立法十分简单，呈现出一种粗线条的立法模式，这种不足可以体现为两个方面：其一，我国反垄断法立法过于简单，重要内容原则性突出，审查标准规定不明晰，操作性较差。其二，我国反垄断法对外资并购垄断行为的审查重视度不足，这在整部《反垄断法》中仅有第三十一条可以体现出来 。但该法规定的审查的标准、程序、监督等内容的规定不够具体，还有待于进一步细化。
在我国外资并购反垄断审查制度发展历程中，2008年的可口可乐并购汇源果汁案无疑是重要的转折点。2008年9月3日，汇源发表公告，可口可乐旗下全资子公司将以总价179.2亿港元收购汇源果汁集团的全部已发行股份及全部未行使可换股债券。此案一出，社会舆论一片哗然，大多表示对我国果汁市场可能遭受外资垄断的担忧。最终商务部否决了该项收购，其理由是此项集中既挤压了国内中小型果汁企业的生存和发展空间，也会极大限缩了消费者的选择权，侵害消费者权益，给中国的饮料市场带来的不良影响是巨大的。
汇源案深刻揭示了我国反垄断审查制度之精神内核，从商务部的最终决定中也可以看出我国高度重视垄断对市场竞争力的严重破坏。尽管该案在反垄断审查阶段被否决了，但相关概念的不明确，让有关部门难以科学、合法有效的作出裁判，而裁判结果也难以树立权威性。案件中所适用的听证程序，在我国《反垄断法》中并未规定，所以在适用具体案件时揭显出我国相关法律立法的不完善。
因此，我国反垄断审查制度的完善必须对上述问题所反映的我国反垄断审查标准存在的主要缺陷进行深入分析。
三、 外资并购中我国反垄断审查标准的缺陷分析
《反垄断法》规定了我国反垄断审查制度的实质性审查标准和程序性审查标准，而实质性审查标准是反垄断审查的核心内容。所谓实质性审查标准，其是指界定并购行为的违法性并提出一定可以判断和认定的实体法标准和规范 。而与实质性审查标准相对应的程序性审查标准则是指审查过程中的相关程序性规则，比如外资并购反垄断的申报程序，听证程序，调查程序等 。在汇源并购案中，商务部对本案的否决理由主要法律依据是《反垄断法》第二十七条的规定 。基于该规定虽然起到了阻止可口可乐并购的作用，但由于我国《反垄断法》对相关审查标准规定不明而使其广受诟病。具体而言，该问题反映在如下几个方面：
（一） 实体性审查标准缺陷分析
1.市场集中度判断标准不明晰。市场集中度是《反垄断法》的重要基础概念，英国学者劳杰·克拉克将其定义为在一个特指的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。一般情况下，市场集中度与市场支配成正相关，因此，市场集中度可以反映出市场结构的整体情况，作为外资并购下反垄断审查制度的重要参照。
我国对市场集中度的判定采用了市场份额标准，这种量化的标准可以明确的显示出市场主体在同一相关市场中的比重。该量化标准我国《并购规定》第五十一条 、我国《反垄断法》第十九条 均有所规定，该内容虽是对市场支配地位的限定，但其市场份额的规定同样可以作为判断市场集中度的重要参照。 在汇源并购案中，据欧睿国际统计显示，汇源在中国所有果汁品牌中市场占有率第一。可口可乐仅凭果粒橙拿下中国果汁市场第二名位置 。从该数据中可以直接的看出，如若可口可乐成功收购汇源果汁，则可口可乐的市场占有份额将达到20%，市场集中度大幅提高，可能会垄断我国果汁相关市场。由于我国《反垄断法》对相关市场集中度的规定不甚清晰，仅仅在其第二十七条 中有所规定，这使得商务部在其公布的公告中仅仅笼统的对该案进行了集中度审查，并未明确该审查的具体标准和操作规范。此种对市场集中度及其测定标准的原则性规定显然使我国反垄断执法机关的自由裁量权过大，不利于法律的准确适用。
2. 市场支配地位概念宽泛。市场支配地位是确定垄断的重要参考要素。我国《反垄断法》第十七条 对此定义做出了明确规定。该法第十九条明确了确定支配地位的三项内容与两项例外。但从上述规定内容可知，此定义过于宽泛且模糊，认定支配地位标准明显缺乏相关依据，这与市场集中度的缺陷大同小异。在汇源并购案中，商务部认定可口可乐构成市场支配地位的相关理由是：可口可乐旗下瓶装饮料2008年在中国市场的销售量及拥有中国碳酸饮料市场的份额，是其主要竞争对手——百事可乐的两倍。更重要的是，可口可乐的配方至今仍高度保密，加上其 123 年经营所累积的品牌影响力，令碳酸饮料的行业壁垒极高，使可口可乐在该市场除百事外鲜有竞争者 ，因此，在并购后，可口可乐对果汁市场的支配力会增强。但就上述理由可以看出，其并非原因我国《反垄断法》关于支配地位的法律规定，而仅仅类似于事实归纳，法律依据不足。另外，根据前述，可口可乐如若并购汇源果汁成功，则将顺利达到果汁相关市场20%的市场占有额。尽管在相关市场中集中度与支配地位密切相关，但这是否一定会构成市场支配地位，我国《反垄断法》也不能提供充分的佐证以恰当的处理二者的关系。
3. 相关市场界定在实践中尚未统一。相关市场是衡量市场经营者构成垄断与否的前提要素。我国《反垄断法》第十二条第二款 对其做出了明确规定。从其概念可以清楚的看出，我国的相关市场包括商品范围市场和地域范围市场两部分。但仅根据上述简单规定，我们仍无法直接准确的得出相关市场的界定标准。2009年5月24日，我国国务院反垄断委员会发布了《关于界定相关市场的指南》（以下简称“《指南》”） 。根据规定，我国对相关市场的界定范围愈加宽泛，这有利于我国反垄断执法机构对市场垄断的全面监管。但该规定明显又赋予相关执法机构过多自由裁量权，没有很好的平衡二者之间的关系。
在2008年的汇源并购案中，商务部认为可口可乐并购汇源在果汁市场中具有支配传导效果，而可口可乐未能提出让商务部满意的救济措施，故而认定可口可乐在相关市场中可能拥有支配地位。但仅从商务部的答复中，我们不能看出商务部对相关市场认定的具体标准，这也是汇源并购案贻人口实的重要原因之一。
综上所述，我国反垄断审查实质性标准存在的主要缺陷就在于对相关概念的界定十分模糊，不能很好地指导实务工作。此外，我国《反垄断法》在反垄断执法机构的设置上确立了“三驾马车” 。但就目前来看，三方执法情况不统一，出台的行政规章也时有冲突。这就使得三者在适用反垄断审查标准时极有可能不统一，这已经表现为在目前实践中，商务部已经开始对相关市场及其界定标准作出相关初步规定，而发改委和工商总局目前尚无实例可查。
（二） 程序性审查标准缺陷分析
经营者集中申报是反垄断执法机构得以实现事前监管的重要程序措施。我国《反垄断法》第二十一条 、第二十二条规定 对此有所规定。上述两款规定均是针对母子公司或子子公司之间的并购行为，除此之外达到申报条件者均需事前提前申报。由此可见，我国申报制度的适用范围还是比较广泛的。该法第二十三款规定了经营者集中申报应提交的文件，规定相对较为详细。但其存在的问题是，企业有时囿于条件及环境所限，无法对相关文件及资料充分收集，而《反垄断法》又未规定相关政府部门协助的义务，这使得该制度在实践操作中存在较大问题。此外，在外资并购中，除《反垄断法》第三十一条明确规定的外资并购的市场垄断应接受反垄断审查与国家安全审查双重门槛外，外资的申报义务与我国企业并无差异，这种不加区分的程序设置同样是有缺陷的，因为其减轻了外资并购审查的责任，对我国市场经济的保护力度不够。
正如本文开头所述，我国《反垄断法》刚刚出台，面临诸多问题亟待解决，而对审查标准的完善无疑是反垄断审查制度改进的工作重心。尤其是在外资战略性并购势力抬头的背景下，对审查标准的完善是维护我国正常市场竞争秩序，促进我国产业稳健发展，乃至保护国家安全的重要手段。文章分析了我国审查标准的缺陷及其成因。其中，实质性审查标准所面临的主要问题是相关基础概念不明确，法律适用不统一，实际操作困难等问题。而程序性审查中则面临着相关申报审查不到位，听证程序空白等诸多立法漏洞。这些问题亟待在我国《反垄断法》及其相关配套法律法规予以完善。
注释：
绿地投资是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。
清科研究中心.2011年中国并购市场年度研究报告.北京：清科研究中心.2012.
《反垄断法》第三十一条规定：对外资并购境内企业或以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
张亚芸.对公司并购的反垄断规制——兼论我国反垄断立法.中国工业经济.1999（10）.59.
琚敬.我国外资并购的反垄断实质审查研究.中央民族大学.2011.
《反垄断法》第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条；外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者就所涉情况想商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（2）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
《反垄断法》第十九条规定：在下列情形之一的，可以推定经营者具有在相关支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场飞蛾达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。具有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
汇源并购案：果汁市场能否形成垄断？中国网.http：//www.china.com.cn/news/txt/ 20 09-03/20/content_17477504.htm.2009-03-20/2012-11-16.
《反垄断法》第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（二）相关市场的市场集中度。
《反垄断法》第十七条规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
周睿哲.从汇源案论我国外资并购反垄断规制的缺陷.法制与社会.2009（7）.127- 128.
《反垄断法》第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
该《指南》规定，在禁止经营者达成垄断协议、禁止竞争者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争小故宫的经营者集中等反垄断执法工作中，均有可能涉及相关市场的界定问题。
“三驾马车”即：国家商务部、国家发展和改革委员会（简称“发改委”）以及国家工商行政管理总局（简称“工商总局”）。
《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决去哪的股份或资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股扥或资产被同一个未参加与集中的经营者拥有的。
参考文献：
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