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摘 要 在对抗制诉讼模式中，保密特权是辩护律师最重要的权利之一，保密特权的理论来源于对抗制、人权保障、信赖利益等相关学术理论，同时因涉及到对被告人的保护，关乎宪法性权利，故应受到更多的重视。但我国刑事诉讼过于强调惩罚犯罪、发现事实，对辩护律师提出了过高的真实义务，使得辩护律师陷入忠诚义务与真实义务的两难之中，因而在司法实践中遇到困境。在现行对抗制的刑事诉讼模式的背景之下，如何重新平衡真实义务和保密义务之间的冲突和矛盾，完善我国辩护律师保密特权制度，成为我们亟待解决的问题。
关键词 刑事诉讼 辩护律师 保密特权 对抗制
作者简介：尹文群，华东政法大学法学专业本科生。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.337
保密特权是对抗制诉讼模式中辩护律师最重要的权利之一，辩护律师保密特权制度也是我国司法改革的热点。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这一条文代表着我国律师保密特权制度的初步建立，但具体的制度内容和行使程序缺乏进一步规定。下面笔者将这一制度的理论分析、内在矛盾、具体构建上展开讨论，并提出相关完善的建议。
一、保密特权的内涵界定
（一）保密特权的渊源
保密特权制度最早产生于对抗制诉讼的英美法系，在比较法中，不同国家的称谓不同。在美国证据法上，律师保密特权通常被表述为“律师-委托人特免权”（attorney-client privilege）；在加拿大被称为“律师和委托人特免权”（solicitor and client privilege）；在英國被表述为“法律职业特权”（legal professional privilege）。 这些保密特权规定在英美法系国家中，排除委托人相关秘密信息的证据，使得律师始终站在委托人的立场上为其利益进行辩护，以期达到控辩平衡，强化诉讼对抗性的目的。
但在大陆法系，特别在我国，多数只规定了律师保密义务，而对保密特权制度并没加以界定。我国学者更多将保密特权认为是律师的权利，与辩护律师的拒绝作证权等同，这与英美法系中认为保密特权的主体对象归属为委托人不同。但笔者以为律师的拒绝作证权只是保密特权的下位概念，而非同等含义，除此以外，权利主体仍应该是委托人。
（二）保密特权的界定
对于保密特权的界定上，笔者以为，保密特权允许律师为委托人隐瞒未被控方掌握的罪证和事实，而委托人也有权要求律师不得透露秘密交流地信息及相关证据。因此，律师保密特权是指律师从委托人处获得的未被司法机关掌握或指控的犯罪信息，对委托人负有保密的义务，对侦查、控诉、审判机关具有拒绝作证的权利。
（三）保密特权的性质
笔者以为，对于律师而言，保密特权既是权利，同时也是义务，保密权利和保密义务共同构成保密特权制度整体。就委托人和律师内部关系而言，律师应当对其当事人尽到保密义务，我国《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”对于当事人和律师以外的外部关系而言，律师有对第三方，如偵查、控诉、审判机关，持有保密的权利，即对不利于委托人的信息拒绝作证，这是保密特权制度里对抗精神的集中表达，体现着辩护律师的职业规范和价值选择，有利于更好地保护委托人的信赖利益；同时也是法律赋予辩方的一种消极防御权，是给予庭审中处于弱势地位的辩护方一种补偿性政策。
二、保密特权的内在矛盾：真实义务和保密义务
辩护律师的保密特权制度实际上是个矛盾体，其中既有律师价值选择和冲突的问题，也存在着惩罚犯罪与保障人权的冲突。发现真实是刑事诉讼中追寻的最终目标，而律师作为法律共同体的组成部分，承担着一定程度的忠诚义务；但同时，从辩护律师角度出发，尽最大可能保护当事人的权益是辩护律师的职责所在，律师不应当违背其所负的保密义务。真实义务与保密义务彼此冲突矛盾地存在于保密特权中，二者力量强弱、大小都会影响着律师保密特权制度的适用。
保密义务是指辩护人基于委托关系在执业活动中，有义务替委托人保密，不得将不利于被告人的事实告知司法机关，对从委托人处获得的信息负有保密义务。由此观之，保密义务是辩护律师对委托人的责任所在，对外表现为，律师对于第三方即司法机关的保密特权。保密义务的对象是不利于被告人的案件事实，从这个概念上来说，保密内容不仅限于被告人的合法权利，而应扩展其权利范围，凡不利于被告人的案件事实，都在保密义务的范围内。
真实义务是指律师作为法律共同体的组成部分，在一定程度上有着维护真实的义务。根据《中华人民共和国律师法》第3条第1款、第31条的规定，辩护律师的执业活动必须“以事实为根据，以法律为准绳”，实质上体现出我国程序诉讼中存在着对客观事实探知绝对化的倾向，即要彻底查明案件真相，忠于客观案件事实，这事实上与辩护律师某些职能原理相违背。笔者认为，辩护律师没有积极揭露案件事实的义务。从性质上来看，真实义务具有消极性，即辩护方不得主动积极地干预控诉方查明案件事实和真相。在对抗制诉讼模式下，控诉方承担积极的真实义务，辩护律师承担只能是消极的真实义务 ，法律对于辩护律师的要求，应当是消极的“不作为”，如不得提供明知是虚假的证据，不得在法庭上做虚假陈述，不得转移、毁灭、伪造证据等。刑事诉讼领域里追求的真实并非是客观真实，而应是法律真实，应当强调其正当程序原则的重要性。在正当合法的程序保障之下，辩护律师负有消极的真实义务，如将其与控诉方司法机关所负有的积极追求客观真实的义务相等同，是不正确的。 关于二者关系，应以保密义务为基础，真实义务为例外；保密义务应当是积极负有的义务，真实义务属于消极负有的义务。保密义务的理论基础来源于保障人权，而真实义务则是惩罚犯罪的要求，然而，保护人权是刑事诉讼领域中的首要价值，因而根本上决定着保密义务应当优于真实义务，“对于法制而言，最根本的价值不是效率而是公正，不是利益而是信赖。”
三、我国当前律师保密特权制度的构建设想
（一）构建律师保密特权制度的必要性
首先，保密特权构建是人权保障的客观要求，其立足于我国对人权保护的加强。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼的根本目的在于保障人权，保证每个被告人的独立价值和个人权利不被诉讼程序剥夺，是程序法的要义之一。如果不设立该项特权制度，允许律师对被告人的不利事实进行作证，必然会侵犯被告人的反对自证其罪权。
其次，保密特权构建是控辩双方平等对抗的必然要求。所谓控辩平衡，是指控诉方与辩护方在刑事诉讼中法律地位平等，拥有对等的诉讼权利，互相对抗实力均衡。 被告人面对强大的国家公权力时必然处于劣势地位，存在着先天的失衡。为了实现控辩双方的平衡，国家应当一方面增加控诉难度，另一方面要给予弱势方即辩护方更多的权利来对抗国家机器，以此纠正控辩失衡。律师保密特权属于消极防御权，能够增强辩护方的防御能力，以此对抗强大的国家追诉权。
最后，保密特权构建是降低刑事辩护风险的实质要求。我国刑事辩护领域中，辩护律师辩护风险高、辩护率低的情况屡见不鲜，现行立法机制保护缺乏，具体规范尚未出台，因而在实践中，为避免“包庇罪”、“妨害作证罪”等执业风险，律师常有进行消极辩护的情况，这从根本上不利于对被告人利益的保护，也与刑事诉讼所要保护的人权原则相背离。律师保密特权制度，赋予辩护律师合法为当事人隐瞒不利事实的权利，降低了辩护律师所负的真实义务，有助于提高律师辩护率，减少刑事辩护的执业风险，从而达到保护被告人利益的目的。
（二）完善保密特权的观点构想
律师保密特权制度是“舶来品”，如何能让它结合中国国情，符合司法环境，發挥其最大效能是我们应当关注的重点。对于当前实践难的问题，应当在现行法律中完善律师保密特权制度的具体内容，扩展主体，明确区间，补充范围，形成全面、完整、有体系的整体性设置。
第一，明确法条冲突时的使用规则，排除立法矛盾。《刑事诉讼法》第 60条和第108条表明律师有义务举报被告人的犯罪事实，也具有进行作证的义务，这显然与本法第 46 条规定的辩护律师因基于保密特权制度而享有的拒绝作证权产生法律冲突。但在现行法中并未对此条做出相关解释及特别规定，这势必会导致实践中律师执业的困难和混乱，应当对法条进行完善和补充，如在第60条和第108条之后增加“法律另有规定的除外”一句，排除律师的相关作证义务，增强法条的兼容性。
第二，扩大保密特权享有的主体范围，法律相关执业人员也应列入。《刑事诉讼法》规定“辩护律师”作为保密权主体在执业过程中须对委托人的信息进行保密，但对于“辩护律师”的界定，则可以有不同的理解，是仅指本案中被告人的委托代理人，还是将主体范围扩大，涉及到本案的律师助理、实习律师等在执业过程中知悉被告人秘密的相关从业人员都应成为保密主体。考虑到被告人及委托人的信赖利益，笔者以为应当将相关执业人员都列入保密特权主体，对于在执业过程中获悉的被告人相关案件秘密都应保密。
第三，细化保密权的适用范围，优化律师保密特权制度的例外规定。根据我国《刑事诉讼法》第 46 条和《律师法》第 38 条第二款的规定，在当事人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全等重大犯罪时，律师保密特权应当被排除适用，此时律师负有披露义务，应当承担作证义务。但关于危害他人人身、财产安全等重大犯罪的具体罪名没有规定，出于限制刑罚权和降低律师执业风险的考虑，应当明确列举具体的犯罪类型和罪名，细化该条涉及律师保密权的例外规定。
第四，建立相关配套设施，保障律师执业保密权的更好落实。保密特权制度需要建立一系列的配套措施加以完善，应当确立辩护律师的限制搜查权，司法机关不得任意对律师住所和办公场所进行搜查，以保障委托人的信赖利益不受损害；设立辩护律师的拒绝扣押权，律师对于相关文件和物品有拒绝扣押的权利；明确辩护律师拒绝作证权，辩护律师对于不利于当事人的案件事实及材料负有保密义务，并有权拒绝出庭作证，违反该项义务，应当规定明确的法律责任与法律后果。
注释：
葛同山.辩护律师保密特权研究.上海：上海交通大学.2009.
葛同山.积极辩护及其界限.华侨大学学报（哲学社会科学版）.2008（2）.64.
季卫东.法治秩序的建構.北京：中国政法大学出版社.2002.246.
罗莉莎.辩护律师保守职业秘密制度研究.重庆：西南政法大学.2007.
关键词 刑事诉讼 辩护律师 保密特权 对抗制
作者简介：尹文群，华东政法大学法学专业本科生。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.337
保密特权是对抗制诉讼模式中辩护律师最重要的权利之一，辩护律师保密特权制度也是我国司法改革的热点。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这一条文代表着我国律师保密特权制度的初步建立，但具体的制度内容和行使程序缺乏进一步规定。下面笔者将这一制度的理论分析、内在矛盾、具体构建上展开讨论，并提出相关完善的建议。
一、保密特权的内涵界定
（一）保密特权的渊源
保密特权制度最早产生于对抗制诉讼的英美法系，在比较法中，不同国家的称谓不同。在美国证据法上，律师保密特权通常被表述为“律师-委托人特免权”（attorney-client privilege）；在加拿大被称为“律师和委托人特免权”（solicitor and client privilege）；在英國被表述为“法律职业特权”（legal professional privilege）。 这些保密特权规定在英美法系国家中，排除委托人相关秘密信息的证据，使得律师始终站在委托人的立场上为其利益进行辩护，以期达到控辩平衡，强化诉讼对抗性的目的。
但在大陆法系，特别在我国，多数只规定了律师保密义务，而对保密特权制度并没加以界定。我国学者更多将保密特权认为是律师的权利，与辩护律师的拒绝作证权等同，这与英美法系中认为保密特权的主体对象归属为委托人不同。但笔者以为律师的拒绝作证权只是保密特权的下位概念，而非同等含义，除此以外，权利主体仍应该是委托人。
（二）保密特权的界定
对于保密特权的界定上，笔者以为，保密特权允许律师为委托人隐瞒未被控方掌握的罪证和事实，而委托人也有权要求律师不得透露秘密交流地信息及相关证据。因此，律师保密特权是指律师从委托人处获得的未被司法机关掌握或指控的犯罪信息，对委托人负有保密的义务，对侦查、控诉、审判机关具有拒绝作证的权利。
（三）保密特权的性质
笔者以为，对于律师而言，保密特权既是权利，同时也是义务，保密权利和保密义务共同构成保密特权制度整体。就委托人和律师内部关系而言，律师应当对其当事人尽到保密义务，我国《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”对于当事人和律师以外的外部关系而言，律师有对第三方，如偵查、控诉、审判机关，持有保密的权利，即对不利于委托人的信息拒绝作证，这是保密特权制度里对抗精神的集中表达，体现着辩护律师的职业规范和价值选择，有利于更好地保护委托人的信赖利益；同时也是法律赋予辩方的一种消极防御权，是给予庭审中处于弱势地位的辩护方一种补偿性政策。
二、保密特权的内在矛盾：真实义务和保密义务
辩护律师的保密特权制度实际上是个矛盾体，其中既有律师价值选择和冲突的问题，也存在着惩罚犯罪与保障人权的冲突。发现真实是刑事诉讼中追寻的最终目标，而律师作为法律共同体的组成部分，承担着一定程度的忠诚义务；但同时，从辩护律师角度出发，尽最大可能保护当事人的权益是辩护律师的职责所在，律师不应当违背其所负的保密义务。真实义务与保密义务彼此冲突矛盾地存在于保密特权中，二者力量强弱、大小都会影响着律师保密特权制度的适用。
保密义务是指辩护人基于委托关系在执业活动中，有义务替委托人保密，不得将不利于被告人的事实告知司法机关，对从委托人处获得的信息负有保密义务。由此观之，保密义务是辩护律师对委托人的责任所在，对外表现为，律师对于第三方即司法机关的保密特权。保密义务的对象是不利于被告人的案件事实，从这个概念上来说，保密内容不仅限于被告人的合法权利，而应扩展其权利范围，凡不利于被告人的案件事实，都在保密义务的范围内。
真实义务是指律师作为法律共同体的组成部分，在一定程度上有着维护真实的义务。根据《中华人民共和国律师法》第3条第1款、第31条的规定，辩护律师的执业活动必须“以事实为根据，以法律为准绳”，实质上体现出我国程序诉讼中存在着对客观事实探知绝对化的倾向，即要彻底查明案件真相，忠于客观案件事实，这事实上与辩护律师某些职能原理相违背。笔者认为，辩护律师没有积极揭露案件事实的义务。从性质上来看，真实义务具有消极性，即辩护方不得主动积极地干预控诉方查明案件事实和真相。在对抗制诉讼模式下，控诉方承担积极的真实义务，辩护律师承担只能是消极的真实义务 ，法律对于辩护律师的要求，应当是消极的“不作为”，如不得提供明知是虚假的证据，不得在法庭上做虚假陈述，不得转移、毁灭、伪造证据等。刑事诉讼领域里追求的真实并非是客观真实，而应是法律真实，应当强调其正当程序原则的重要性。在正当合法的程序保障之下，辩护律师负有消极的真实义务，如将其与控诉方司法机关所负有的积极追求客观真实的义务相等同，是不正确的。 关于二者关系，应以保密义务为基础，真实义务为例外；保密义务应当是积极负有的义务，真实义务属于消极负有的义务。保密义务的理论基础来源于保障人权，而真实义务则是惩罚犯罪的要求，然而，保护人权是刑事诉讼领域中的首要价值，因而根本上决定着保密义务应当优于真实义务，“对于法制而言，最根本的价值不是效率而是公正，不是利益而是信赖。”
三、我国当前律师保密特权制度的构建设想
（一）构建律师保密特权制度的必要性
首先，保密特权构建是人权保障的客观要求，其立足于我国对人权保护的加强。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼的根本目的在于保障人权，保证每个被告人的独立价值和个人权利不被诉讼程序剥夺，是程序法的要义之一。如果不设立该项特权制度，允许律师对被告人的不利事实进行作证，必然会侵犯被告人的反对自证其罪权。
其次，保密特权构建是控辩双方平等对抗的必然要求。所谓控辩平衡，是指控诉方与辩护方在刑事诉讼中法律地位平等，拥有对等的诉讼权利，互相对抗实力均衡。 被告人面对强大的国家公权力时必然处于劣势地位，存在着先天的失衡。为了实现控辩双方的平衡，国家应当一方面增加控诉难度，另一方面要给予弱势方即辩护方更多的权利来对抗国家机器，以此纠正控辩失衡。律师保密特权属于消极防御权，能够增强辩护方的防御能力，以此对抗强大的国家追诉权。
最后，保密特权构建是降低刑事辩护风险的实质要求。我国刑事辩护领域中，辩护律师辩护风险高、辩护率低的情况屡见不鲜，现行立法机制保护缺乏，具体规范尚未出台，因而在实践中，为避免“包庇罪”、“妨害作证罪”等执业风险，律师常有进行消极辩护的情况，这从根本上不利于对被告人利益的保护，也与刑事诉讼所要保护的人权原则相背离。律师保密特权制度，赋予辩护律师合法为当事人隐瞒不利事实的权利，降低了辩护律师所负的真实义务，有助于提高律师辩护率，减少刑事辩护的执业风险，从而达到保护被告人利益的目的。
（二）完善保密特权的观点构想
律师保密特权制度是“舶来品”，如何能让它结合中国国情，符合司法环境，發挥其最大效能是我们应当关注的重点。对于当前实践难的问题，应当在现行法律中完善律师保密特权制度的具体内容，扩展主体，明确区间，补充范围，形成全面、完整、有体系的整体性设置。
第一，明确法条冲突时的使用规则，排除立法矛盾。《刑事诉讼法》第 60条和第108条表明律师有义务举报被告人的犯罪事实，也具有进行作证的义务，这显然与本法第 46 条规定的辩护律师因基于保密特权制度而享有的拒绝作证权产生法律冲突。但在现行法中并未对此条做出相关解释及特别规定，这势必会导致实践中律师执业的困难和混乱，应当对法条进行完善和补充，如在第60条和第108条之后增加“法律另有规定的除外”一句，排除律师的相关作证义务，增强法条的兼容性。
第二，扩大保密特权享有的主体范围，法律相关执业人员也应列入。《刑事诉讼法》规定“辩护律师”作为保密权主体在执业过程中须对委托人的信息进行保密，但对于“辩护律师”的界定，则可以有不同的理解，是仅指本案中被告人的委托代理人，还是将主体范围扩大，涉及到本案的律师助理、实习律师等在执业过程中知悉被告人秘密的相关从业人员都应成为保密主体。考虑到被告人及委托人的信赖利益，笔者以为应当将相关执业人员都列入保密特权主体，对于在执业过程中获悉的被告人相关案件秘密都应保密。
第三，细化保密权的适用范围，优化律师保密特权制度的例外规定。根据我国《刑事诉讼法》第 46 条和《律师法》第 38 条第二款的规定，在当事人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全等重大犯罪时，律师保密特权应当被排除适用，此时律师负有披露义务，应当承担作证义务。但关于危害他人人身、财产安全等重大犯罪的具体罪名没有规定，出于限制刑罚权和降低律师执业风险的考虑，应当明确列举具体的犯罪类型和罪名，细化该条涉及律师保密权的例外规定。
第四，建立相关配套设施，保障律师执业保密权的更好落实。保密特权制度需要建立一系列的配套措施加以完善，应当确立辩护律师的限制搜查权，司法机关不得任意对律师住所和办公场所进行搜查，以保障委托人的信赖利益不受损害；设立辩护律师的拒绝扣押权，律师对于相关文件和物品有拒绝扣押的权利；明确辩护律师拒绝作证权，辩护律师对于不利于当事人的案件事实及材料负有保密义务，并有权拒绝出庭作证，违反该项义务，应当规定明确的法律责任与法律后果。
注释：
葛同山.辩护律师保密特权研究.上海：上海交通大学.2009.
葛同山.积极辩护及其界限.华侨大学学报（哲学社会科学版）.2008（2）.64.
季卫东.法治秩序的建構.北京：中国政法大学出版社.2002.246.
罗莉莎.辩护律师保守职业秘密制度研究.重庆：西南政法大学.2007.