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在我国公务员法即将出台之际,笔者拟以传统的特别权力关系理论为参照,就完善公务员身份保障权利的救济途径谈谈自己的想法,以期对公务员立法有所助益。本文共分四个部分,约三万余字。 第一部分,公务员的权利及公务员的身份保障权利。所谓公务员的身份保障权利是指公务员进入国家公务员队伍之后,其身份受到法律严格保护,非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者受其他行政处分。身份保障权利是公务员权利的核心,是公务员享有其他各项权利的基础、源泉,其他任何权利离开身份的确认和身份的保障均会失效。本文探讨的公务员身份保障权利首先是建立在政务官和事务官分类的基础上的,只有事务官才享有身份保障权利。其次本文的探讨范围不涉及基于不利益处分而遭受影响的经济权利,虽然经济权利的损害和身份权利的损害不能截然分开。 第二部分,我国公务员身份保障权利的救济现状。大凡规定了公务员身份权利保障的国家都规定了一系列完善的救济措施,包括行政内部的救济和司法救济。但是我国对于公务员的身份权利的救济非常薄弱,公务员受到不利益的行政处分的时候只可以向有关部门申诉和控告,没有行政复议和行政诉讼的救济途径。 第三部分,导致我国公务员身份保障权利缺乏全面救济途径的思想根源。我国公务员身份保障权利缺乏全面的救济途径主要是受到了特别权力关系理论的影响。我国虽然没有明确公务员与行政机关的关系为特别权力关系,但是其表现形式与特别权力关系的特征是契合的。从十九世纪后期经过二次世界大战到现在的民主法治社会,特别权力关系理论历经了盛衰。曾经大力鼓吹,大力倡导的国家现都基本抛弃了特别权力关系理论,将之纳入法治的轨道。本文在概述了德、日和我国台湾地区特别权力关系理论的发展路径以后,指出此理论1、与宪政体制下人权保障的追求是根本对立的。2、与行政法治的基本原则——法律保留是根本冲突的。3、与法治国家的追求是背道而驰的。 第四部分,对于我国公务员身份保障权利救济的理论检讨和制度构想。笔者认为特别权力关系理论是建立在内外部行政行为或内外部行政法律关系的划分的基础上的。形式上来看,这种划分无可非议,但实质上,涉及行政内部相对人,即公务员的基本权利的重大处分行为的救济途径不能局限于行政机关内部,应该从正义程序的角度出发,完善公务员权利的救济途径。在分析了美、法、日三国的行政处分程序和司法救济程序的基础上,笔者从中立权威的机构,公正透明的程序和完整充分的司法救济等方面对公务员的身份权利的救济提出了构想。