证券执法中信息型操纵的认定问题研究

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我国证券市场反操纵监管经验不断成熟的背景下,传统的操纵市场行为极易被监管主体发现并处罚。近年来,在证监会高压监管态势之下,行为人不断“创新”操纵市场的违法手段以谋取巨额利润,由此出现了信息型操纵,即通过散布信息之手段实现对证券价格的操纵。自2008年至2020年2月底中国证监会仅查处了23例信息型操纵案件,且有超过60%的案件适用了兜底条款,旧《证券法》对操纵手段的列举已经难以囊括实践中出现的信息型操纵行为样态,2007年证监会制定的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(以下简称“《操纵指引》”)亦因欠缺上位法授权而难以发挥作用,信息型操纵面临着认定难的现实困境,但该类行为对证券市场危害极大,对其执法中认定问题的研究有紧迫的现实意义。目前,我国证券执法中出现了利用信息优势联合或连续买卖、抢帽子交易以及未配合交易单纯以信息手段实施操纵三种信息型操纵行为样态。通过研究23例案件,发现证券执法中信息型操纵存在着信息要件认定争议、部分案件中客观行为违法性认定不明确、主观意图认定思路模糊等三方面的认定问题。证券执法中信息型操纵的认定问题源于旧《证券法》规定的不完善,2019年新《证券法》的修改完成完善了其执法依据。然而,通过规范分析,发现新《证券法》对信息要件的规定仍以信息特征为标准而忽视了信息“操纵力”,且其语义缺陷难以周延所有可能实现操纵的信息,而《操纵指引》虽侧重信息“操纵力”,但其缺陷在于效力层级较低且与新《证券法》存在冲突;关于客观行为的认定,旧《证券法》仅列举了利用信息优势联合或连续买卖这一种信息型操纵手段,操纵市场概括定义不完善也导致兜底条款适用标准不明,新《证券法》的修订完善了操纵市场概括定义,也为抢帽子交易和蛊惑交易类案件提供了明确法律依据,但何思模案和蝶彩资产案这类“未配合交易单纯以信息手段实现操纵”案件并不符合新列举两类信息型操纵的行为特征,因而仍无法被新《证券法》准确识别;主观意图认定思路模糊源于旧《证券法》未明确其要件地位,因此证监会在执法中并未主动对主观意图进行认定,从而导致主观意图的认定未形成体系化的认定规则。证券执法中信息型操纵认定问题的破解应针对各难题逐一进行:与虚假陈述和内幕交易信息特征对比之界定路径无法厘清信息要件的认定标准,且英国信息标准仅对信息优势的认定具有借鉴意义,而“投资者决策标准”作为证券信息披露重大性判断标准之一,不仅能够体现信息手段诱导投资者进而影响证券价格的操纵能力,而且有利于张扬普通投资者保护理念,故应予以采纳并在立法表述中体现;对于新《证券法》仍未明确列举的何思模案和蝶彩资产案客观行为的违法性认定,应首先判断该类案件是否符合信息型操纵本质,“滥用市场理论”较“证券欺诈理论”更能体现操纵的危害实质。何思模案和蝶彩资产案的客观行为样态可以归纳为控制信息披露,符合“滥用信息优势”之信息型操纵本质,可评价为新《证券法》第55条第一款第一项规定的“利用信息优势”,适用经过适度修订的该条款较兜底条款更为明确;信息型操纵主观意图的认定应采用“明显优势证据”证明标准,对于信息发布之故意,应从行为人发布信息的异常性角度进行认定,对于信息发布与配合交易的合谋故意,应从行为人实施两个行为“高度吻合”的角度进行认定,并结合其他参考因素进行综合认定。
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