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摘 要 我国《仲裁法》第16条将请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会作为仲裁协议必须具备的内容。同时，《仲裁法》及其解释也对上述三个必备内容作了若干规定。本文结合实践来分析仲裁协议实质要件的具体内涵。
关键词 仲裁协议 实质要件 效力
作者简介：张震宇，浙江泽大律师事务所律师。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）01-077-02
一、请求仲裁的意思表示应真实、明确
我国《仲裁法》第16条将“请求仲裁的意思表示”作为有效仲裁协议的首先必须具备的内容。理论上“请求仲裁的意思表示”必须满足以下两个条件：第一，必须是双方当事人的真实意思表示；第二，必须明确、肯定地排除法院管辖权不得有任何模棱两可、语义不清或者似是而非。关于第一点，《仲裁法》第17条规定，一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。关于第二点，最典型的例子就是“或裁或审条款”。“或裁或审条款”无效，是中国法院一贯的立场。最高院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条也规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。豍但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。而且，根据第27条的规定，当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
二、仲裁事项应明确且具有可仲裁性
仲裁协议首先应该明确规定把什么争议提交仲裁。这是仲裁庭行使管辖权的范围，在仲裁裁决的承认和执行阶段亦会受到有关国家的司法审查。《关于承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》第5条第1款第（3）项规定，若仲裁裁决范围超出了仲裁协议约定的仲裁事项，则裁决的超出部分可不予执行。可见，仲裁事项应非常明确，界限清晰。我国《仲裁法》第18条规定，若仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
这还涉及仲裁协议的客体可仲裁性问题，或者称为争议事项可仲裁性问题，即根据一国法律哪些争议事项可以通过仲裁方式解决，其实质而言，是对仲裁范围项下的意思自治所施加的一种公共政策限制。
仲裁协议的客体可仲裁性，除适用仲裁协议准据法之外，还应注意不能和执行地内国法相抵触。具体而言，如果执行地法认为仲裁事项是不可仲裁的，而双方选择的仲裁协议准据法又是允许仲裁的，诸如传统认为不具有可仲裁性的反托拉斯争议、专利商标的授予和效力问题、涉及破产的实体争议、证券争议、雇佣争议和消费者争议已经在一些国家纳入仲裁范围，由此作出的仲裁裁决，无论是基于执行地内国法还是基于《关于承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》第5条第2款，执行地法院都可以不予承认与执行。仲裁协议客体可仲裁性的法律适用问题，类似“重叠适用准据法的冲突规范”。这在仲裁实践中应特别注意。
我国对仲裁事项可仲裁性的规定是《仲裁法》第3条与第17条。根据规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议被排除在仲裁客体范畴之外，如果约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效。
三、仲裁机构应可确定且专一
在国际商事仲裁中，对于仲裁机构的选择有两种作法，其一是组成临时仲裁庭，其二是选择某个常设仲裁机构。如果约定选择临时仲裁，则应在仲裁协议中具体写明仲裁庭的组成人数及如何指定仲裁员，以及采用什么仲裁程序规则审理等，如果约定在常设仲裁机构仲裁，则应具体写明双方选定的仲裁机构全称。
我国《仲裁法》不允许进行临时仲裁，要求双方必须选定仲裁委员会。如果就仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。对仲裁机构选定问题的争议，实践中主要有如下几种：
（一）当事人选择的仲裁机构不存在或仲裁机构名称称谓不准确
国际商事仲裁理论及实践对这两种情形的处理是截然不同的。一般认为，当事人选择了不存在的仲裁机构，仲裁协议是无法执行的。而对于机构名称称谓不准确的，在一定条件下对仲裁协议的效力是可以认定的。由于笔误或其他错误，双方所签仲裁协议中约定的仲裁机构明确可能不确切。理论上来说，可以按“能否合理推断出当事人所指的仲裁机构”作为其划分标准。在尽量使仲裁协议有效这样的原则的指引下，对于这种仲裁机构名称不准确的仲裁协议，若查明其构成仲裁协议的全部法定要件，并能够合理推断对当事人指定的仲裁机构，即使其是有瑕疵的，也应认为它是有效并可执行的。《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第3条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。这体现了仲裁法所确定的自愿原则，不以文字上的疏漏来否定当事人通过仲裁解决争议的意愿，与此前最高人民法院做法是一致的。
（二）选定仲裁规则未写明仲裁机构
《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第4条规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”
许多仲裁机构都可以适用其他机构的仲裁规则来进行仲裁程序。豎因此，不能当然认为，约定某机构的仲裁规则，即应视为同意在该机构仲裁，除非该机构的仲裁规则本身规定，豏选择该规则视为当事人同意由该机构进行仲裁。如若约定的仲裁规则无法确定仲裁机构而当事人又无法达成补充协议的，那么，约定某机构的仲裁规则，视同未约定仲裁机构。最高人民法院《关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》豐是以此理由认定仲裁条款无效。该案中的仲裁条款为：“国际商会规则，上海”。 不过，应当指出，倘若仲裁条款同时规定仲裁地点，则依仲裁协议准据法即仲裁地的法律，此种约定是有效的，则也并不影响仲裁条款的效力。最高人民法院在致湖北省高级人民法院的复函（法经1999第143号）中指出，本案仲裁条款为“由本合同产生的或与本合同有关的所有分歧、争议或违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力”，由于本案当事人约定在香港进行仲裁。按照仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。故人民法院对本案纠纷无管辖权。豑
（三）同时约定两个以上仲裁机构
《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第5条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”最高院的上述规定改变了过去的做法。此前的仲裁实践中，包括最高人民法院在内的各级法院持宽容的态度。豒学界普遍认为，相对于此前的法院实践和司法解释而言，从支持仲裁的角度而言，该规定应认为是一种倒退。豓
（四）约定某地的仲裁机构
《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第6条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”例如约定所在地在宁波的仲裁机构仲裁，则宁波仲裁委员会为约定的仲裁机构，可以受理案件。如果约定所在地是上海的仲裁机构仲裁，则上海有上海仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会两个仲裁机构，故需要当事人的补充协议。
另外，什么叫做“某地”？应明确到何种程度？一般认为，若泛泛约定“纠纷发生地仲裁机构”属于无效约定，因其非法律概念。但约定诸如“申请人住所地仲裁机构”，因其系诉讼法上之概念，我们应参考诉讼管辖实践，认定其有效。
注释：
豍我国仲裁理论界多数对法院的上述作法持保留意见。学者普遍认为，当事人约定争议可申请仲裁也可提起诉讼，表明并没有放弃仲裁的意愿，因而这种情况下的仲裁条款不能当然属于无效。应由首先提起争议解决程序的当事人确定其效力，比较符合当事人的真实意愿。即，如果首先提起解决争议程序的一方当事人选择法院诉讼，则仲裁条款就不生效；相反，诉讼条款不被采用，仲裁条款应当认定生效。还有学者认为，本着进一步发挥有利于仲裁和支持仲裁的精神，应允许当事人对“或裁或审条款”进行补救，以达成补充协议，达不成补充协议的方可认定无效。
豎例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第2款规定：当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。
豏《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第3款规定：凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。所以，约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，且未约定仲裁机构的，视为约定中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁机构。
豐2004年7月8日，[2003]民四他字第23号。载于《涉外商事海事审判指导》，2004年第3辑，第36页。本案的仲裁条款为：Arbitration：ICCRules，Shanghaishallapply。最高人民法院认为：有当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即本案应当根据我国的法律确认所涉仲裁条款的效力。该条款没有明确指出仲裁机构，依我国法律应当认定为无效。
豑可见，“因本合同产生的一切争议，均应在上海，按照国际商会仲裁规则仲裁解决”、“因本合同产生的一切争议，均应在上海，按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则仲裁解决”、“因本合同产生的一切争议，均应在香港，按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则仲裁解决”三条仲裁规则表面上类似，其效力却不同。
豒最高人民法院于1996年作出《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》1996年12月12日法函[1996]176号，涉案当事人订立的合同中仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”。最高人民法院在该函中认为，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。参照该函，在约定或A或B仲裁的情况下，有关仲裁机构的约定是明确的，也是可以执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。因此，本案仲裁条款有效。
豓事实上，国际商事仲裁理论和大多数国家和地区的仲裁立法和司法实践对该种情形的仲裁协议均采取了肯定态度，认为从本质上讲该类仲裁协议具备了各国仲裁法所规定的几乎全部条件。只要选择了其中之一的仲裁机构，该协议就可得到执行。在仲裁理论上可能产生的质疑便是此种选择性仲裁协议会引起仲裁管辖权的积极冲突。但有学者对此进行了论证，认为这一担心完全没有必要。因为在双方当事人分别向不同仲裁机构先后提请仲裁申请的情况下，应以先申请的一方为优先，因为对后一个仲裁机构来说，存在“一事再理”的情形，参照诉讼系属（lispendens）理论，它应至少拒不受理或暂停作出裁决。
关键词 仲裁协议 实质要件 效力
作者简介：张震宇，浙江泽大律师事务所律师。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）01-077-02
一、请求仲裁的意思表示应真实、明确
我国《仲裁法》第16条将“请求仲裁的意思表示”作为有效仲裁协议的首先必须具备的内容。理论上“请求仲裁的意思表示”必须满足以下两个条件：第一，必须是双方当事人的真实意思表示；第二，必须明确、肯定地排除法院管辖权不得有任何模棱两可、语义不清或者似是而非。关于第一点，《仲裁法》第17条规定，一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。关于第二点，最典型的例子就是“或裁或审条款”。“或裁或审条款”无效，是中国法院一贯的立场。最高院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条也规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。豍但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。而且，根据第27条的规定，当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
二、仲裁事项应明确且具有可仲裁性
仲裁协议首先应该明确规定把什么争议提交仲裁。这是仲裁庭行使管辖权的范围，在仲裁裁决的承认和执行阶段亦会受到有关国家的司法审查。《关于承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》第5条第1款第（3）项规定，若仲裁裁决范围超出了仲裁协议约定的仲裁事项，则裁决的超出部分可不予执行。可见，仲裁事项应非常明确，界限清晰。我国《仲裁法》第18条规定，若仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
这还涉及仲裁协议的客体可仲裁性问题，或者称为争议事项可仲裁性问题，即根据一国法律哪些争议事项可以通过仲裁方式解决，其实质而言，是对仲裁范围项下的意思自治所施加的一种公共政策限制。
仲裁协议的客体可仲裁性，除适用仲裁协议准据法之外，还应注意不能和执行地内国法相抵触。具体而言，如果执行地法认为仲裁事项是不可仲裁的，而双方选择的仲裁协议准据法又是允许仲裁的，诸如传统认为不具有可仲裁性的反托拉斯争议、专利商标的授予和效力问题、涉及破产的实体争议、证券争议、雇佣争议和消费者争议已经在一些国家纳入仲裁范围，由此作出的仲裁裁决，无论是基于执行地内国法还是基于《关于承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》第5条第2款，执行地法院都可以不予承认与执行。仲裁协议客体可仲裁性的法律适用问题，类似“重叠适用准据法的冲突规范”。这在仲裁实践中应特别注意。
我国对仲裁事项可仲裁性的规定是《仲裁法》第3条与第17条。根据规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议被排除在仲裁客体范畴之外，如果约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效。
三、仲裁机构应可确定且专一
在国际商事仲裁中，对于仲裁机构的选择有两种作法，其一是组成临时仲裁庭，其二是选择某个常设仲裁机构。如果约定选择临时仲裁，则应在仲裁协议中具体写明仲裁庭的组成人数及如何指定仲裁员，以及采用什么仲裁程序规则审理等，如果约定在常设仲裁机构仲裁，则应具体写明双方选定的仲裁机构全称。
我国《仲裁法》不允许进行临时仲裁，要求双方必须选定仲裁委员会。如果就仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。对仲裁机构选定问题的争议，实践中主要有如下几种：
（一）当事人选择的仲裁机构不存在或仲裁机构名称称谓不准确
国际商事仲裁理论及实践对这两种情形的处理是截然不同的。一般认为，当事人选择了不存在的仲裁机构，仲裁协议是无法执行的。而对于机构名称称谓不准确的，在一定条件下对仲裁协议的效力是可以认定的。由于笔误或其他错误，双方所签仲裁协议中约定的仲裁机构明确可能不确切。理论上来说，可以按“能否合理推断出当事人所指的仲裁机构”作为其划分标准。在尽量使仲裁协议有效这样的原则的指引下，对于这种仲裁机构名称不准确的仲裁协议，若查明其构成仲裁协议的全部法定要件，并能够合理推断对当事人指定的仲裁机构，即使其是有瑕疵的，也应认为它是有效并可执行的。《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第3条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。这体现了仲裁法所确定的自愿原则，不以文字上的疏漏来否定当事人通过仲裁解决争议的意愿，与此前最高人民法院做法是一致的。
（二）选定仲裁规则未写明仲裁机构
《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第4条规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”
许多仲裁机构都可以适用其他机构的仲裁规则来进行仲裁程序。豎因此，不能当然认为，约定某机构的仲裁规则，即应视为同意在该机构仲裁，除非该机构的仲裁规则本身规定，豏选择该规则视为当事人同意由该机构进行仲裁。如若约定的仲裁规则无法确定仲裁机构而当事人又无法达成补充协议的，那么，约定某机构的仲裁规则，视同未约定仲裁机构。最高人民法院《关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》豐是以此理由认定仲裁条款无效。该案中的仲裁条款为：“国际商会规则，上海”。 不过，应当指出，倘若仲裁条款同时规定仲裁地点，则依仲裁协议准据法即仲裁地的法律，此种约定是有效的，则也并不影响仲裁条款的效力。最高人民法院在致湖北省高级人民法院的复函（法经1999第143号）中指出，本案仲裁条款为“由本合同产生的或与本合同有关的所有分歧、争议或违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力”，由于本案当事人约定在香港进行仲裁。按照仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。故人民法院对本案纠纷无管辖权。豑
（三）同时约定两个以上仲裁机构
《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第5条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”最高院的上述规定改变了过去的做法。此前的仲裁实践中，包括最高人民法院在内的各级法院持宽容的态度。豒学界普遍认为，相对于此前的法院实践和司法解释而言，从支持仲裁的角度而言，该规定应认为是一种倒退。豓
（四）约定某地的仲裁机构
《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第6条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”例如约定所在地在宁波的仲裁机构仲裁，则宁波仲裁委员会为约定的仲裁机构，可以受理案件。如果约定所在地是上海的仲裁机构仲裁，则上海有上海仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会两个仲裁机构，故需要当事人的补充协议。
另外，什么叫做“某地”？应明确到何种程度？一般认为，若泛泛约定“纠纷发生地仲裁机构”属于无效约定，因其非法律概念。但约定诸如“申请人住所地仲裁机构”，因其系诉讼法上之概念，我们应参考诉讼管辖实践，认定其有效。
注释：
豍我国仲裁理论界多数对法院的上述作法持保留意见。学者普遍认为，当事人约定争议可申请仲裁也可提起诉讼，表明并没有放弃仲裁的意愿，因而这种情况下的仲裁条款不能当然属于无效。应由首先提起争议解决程序的当事人确定其效力，比较符合当事人的真实意愿。即，如果首先提起解决争议程序的一方当事人选择法院诉讼，则仲裁条款就不生效；相反，诉讼条款不被采用，仲裁条款应当认定生效。还有学者认为，本着进一步发挥有利于仲裁和支持仲裁的精神，应允许当事人对“或裁或审条款”进行补救，以达成补充协议，达不成补充协议的方可认定无效。
豎例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第2款规定：当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。
豏《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第3款规定：凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。所以，约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，且未约定仲裁机构的，视为约定中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁机构。
豐2004年7月8日，[2003]民四他字第23号。载于《涉外商事海事审判指导》，2004年第3辑，第36页。本案的仲裁条款为：Arbitration：ICCRules，Shanghaishallapply。最高人民法院认为：有当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即本案应当根据我国的法律确认所涉仲裁条款的效力。该条款没有明确指出仲裁机构，依我国法律应当认定为无效。
豑可见，“因本合同产生的一切争议，均应在上海，按照国际商会仲裁规则仲裁解决”、“因本合同产生的一切争议，均应在上海，按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则仲裁解决”、“因本合同产生的一切争议，均应在香港，按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则仲裁解决”三条仲裁规则表面上类似，其效力却不同。
豒最高人民法院于1996年作出《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》1996年12月12日法函[1996]176号，涉案当事人订立的合同中仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”。最高人民法院在该函中认为，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。参照该函，在约定或A或B仲裁的情况下，有关仲裁机构的约定是明确的，也是可以执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。因此，本案仲裁条款有效。
豓事实上，国际商事仲裁理论和大多数国家和地区的仲裁立法和司法实践对该种情形的仲裁协议均采取了肯定态度，认为从本质上讲该类仲裁协议具备了各国仲裁法所规定的几乎全部条件。只要选择了其中之一的仲裁机构，该协议就可得到执行。在仲裁理论上可能产生的质疑便是此种选择性仲裁协议会引起仲裁管辖权的积极冲突。但有学者对此进行了论证，认为这一担心完全没有必要。因为在双方当事人分别向不同仲裁机构先后提请仲裁申请的情况下，应以先申请的一方为优先，因为对后一个仲裁机构来说，存在“一事再理”的情形，参照诉讼系属（lispendens）理论，它应至少拒不受理或暂停作出裁决。