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摘要：违法性能否作为侵权行为构成要件，是一个备受争议的问题。中国《侵权责任法》中侵权行为构成要件没有采用违法性，而是规定了“权益侵害”。本文通过对违法性由来、违法性概念的阐述，明确了违法性应该采取结果违法说。通过对权益侵害的研究，对比德国民法典中的权利侵害要件可知，权益侵害的实质是违法性的彰显。从理论亦或实践意义来说，违法性作为独立价值存在着。由于对权益侵害规定原则不具体化，无法替代违法性作为侵权行为的构成要件。
关键词：侵权行为；利益受损；归责原则
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2015）008-000-01
一、侵权行为构成要件
（一）概述
一般侵权行为构成要件，是指构成侵权行为的完备条件。构成要件齐备，则构成侵权，欠缺任何一个要件，都可能不构成侵权。侵权行为的构成要件受侵权责任归责原则的影响：在过错责任原则下，需要行为人具有过错。在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害事实以及二者间的因果关系这三个构成要件。同时无过错责任原则下的“无论有无过错”，也要建立在过错概念的基础上①。
（二）一般侵权行为的构成要件
侵权行为是指违反民事法律加害的事实行为。所有民事损害事实必定存在相应的加害行为，正所谓有损害事实就有加害行为，无加害则无损害。就具体表现形式而言，加害行为分为作为和不作为，不作为的加害行为，一般必须以行为人具有特定义务为成立条件。
损害事实是指由于某种行为或某个事件对他人的财产或人身造成不利的后果，包括财产损失，也包括非财产损失简言之损害事实即客观存在的不利影响。如物品的毁损，名誉破坏等。一般侵权行为构成要件中的损害事实必备以下条件：1.损害是加害行为造成合法权益不利后果。2.损害是可补救。3.损害是既定的事实。根据损害的性质和内容来分，包括财产损失、人身伤害和精神损害。②
因果关系是指侵权行为与损害行为存在引起与被引起的客观联系。侵权行为是否成立是以加害行为与损害事实之间存在客观具体的因果关系。否则，均不成立侵权行为。比如，纵使行为人有加害行为，但他人的损害不是由加害行为引起，侵权行为则不成立。所以，因果关系是一般侵权责任的成立的另一要件。
过错是指行为人对加害行为存在的意识形态，包括故意和过失。过错是行为人的加害行为性质认定的关键要素。依据民法理论，过错包括故意、重大过失和一般过失。故意是指行为人明知自己的行为会造成损害事实而决意去实施的主观心态。过失是指行为人根据一般人的见识应当预见自己的行为造成损害事实但因为疏忽大意而没有预见导致损害事实发生的主观心态。重大过失是指一个专业人士已经预见见到的行为会造成损害事实，却因过于自信未能避免损害事实的主观心态。判断行为人的过错形态是故意或一般过失或重大过失，综合考虑具体的时间、地点和条件等多种因素，不可偏废其一，这也是侵权行为归责原则的重要因素③。
二、有关违法性理论的争论
1. 违法概念来源于罗马法。就罗马法而已，违法与过错是同一于一个概念，不可区分。Culpa（翻译过来就是过失），包括了 Injuria（翻译过来就是违法行为），由此可见，从译文来看，违法行为是包括过失在内， 过失的含义比违法行为更大。在学界上，大家认为违法与过错的真正区分，来自于耶林 1867年发表的《罗马私法中的责任要素》中。耶林将违法分为主观违法与客观违法的两种概念。主观违法是指我们所说的过错， 客观违法是指我们所说的违法。为了让大家这种区分有个清晰的认识， 他举了这样一个例子：善意 （ Bonafide）是指占有他人之物属于客观违法状态，如果占有人恶意（Malafide）即占有他人之物如盗窃则属于主观违法， 即具有可谴责性（Culpability）。
2. 违法性概念是德国民法所特有，后来我国台湾地区“民法”也继受这个概念。就德国法而言，一般侵权责任构成要件包括损害事实、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性便在其中。在《德国民法典》中，对侵权行为的类型采用了三阶层结构。不法的原因主要分为三类：（1）基于客体的绝对权，只有加害便为当然不法。（2）故意违反公序良俗造成损害，即为不法。（3）以故意或过失违反法律造成损害，即为明显不法④。
3. 中国学界观点。一部分学者认为我国侵权法采纳了德国法的违法性要件说。如史尚宽谓：“权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定的违法。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。”
另一部分学者，如王利明认为：我国《侵权责任法》的中国特色不仅仅仅是独立的汇编体例，更为重要的在侵权责任构成要件上是我们并未采用德国法的四要件说，而是违法性这一要件剔除。
三、我国《侵权责任法》的相关规定
《侵权责任法》第2条规定保护对象是民事权益，包括权利和利益。第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，在详细列举之后以“等”收尾，表明该列举并未穷尽，实际是兜底条款。《侵权责任法》第6条第1款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》采取的是“减轻和免除责任事由”的立法表述。例如，第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”
四、结语
综上所述，违法性理论是产生于德国法，适用于德国语境，在解释德国法的相关规定必须运用该理论。然而，根据我国国情和民事活动实际，我国《侵权责任法》未将违法性，囊入其中。因此，照搬照抄德国法违法性理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌。毋庸置疑，运用违法性理论有时可以解释个案，甚至具有合理性，但要是以此纳入所有一般侵权责任的构成要件中，不符合我国立法精神，也不符合我国司法实践。就中国的现行立法而言，一般侵权责任显然采用三要件说，不包括违法性要件，而以过错的概念吸收了违法性的概念。
注释：
①魏振瀛.民法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社， 2010：317.
②刘清生.论侵权责任构成要件违法性之伪[J].北京：高等教育出版社，2011：46.
③王澤鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2010：190.
④周友军.德国民法上的违法性理论研究[J].现代法学，2007：03.
关键词：侵权行为；利益受损；归责原则
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2015）008-000-01
一、侵权行为构成要件
（一）概述
一般侵权行为构成要件，是指构成侵权行为的完备条件。构成要件齐备，则构成侵权，欠缺任何一个要件，都可能不构成侵权。侵权行为的构成要件受侵权责任归责原则的影响：在过错责任原则下，需要行为人具有过错。在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害事实以及二者间的因果关系这三个构成要件。同时无过错责任原则下的“无论有无过错”，也要建立在过错概念的基础上①。
（二）一般侵权行为的构成要件
侵权行为是指违反民事法律加害的事实行为。所有民事损害事实必定存在相应的加害行为，正所谓有损害事实就有加害行为，无加害则无损害。就具体表现形式而言，加害行为分为作为和不作为，不作为的加害行为，一般必须以行为人具有特定义务为成立条件。
损害事实是指由于某种行为或某个事件对他人的财产或人身造成不利的后果，包括财产损失，也包括非财产损失简言之损害事实即客观存在的不利影响。如物品的毁损，名誉破坏等。一般侵权行为构成要件中的损害事实必备以下条件：1.损害是加害行为造成合法权益不利后果。2.损害是可补救。3.损害是既定的事实。根据损害的性质和内容来分，包括财产损失、人身伤害和精神损害。②
因果关系是指侵权行为与损害行为存在引起与被引起的客观联系。侵权行为是否成立是以加害行为与损害事实之间存在客观具体的因果关系。否则，均不成立侵权行为。比如，纵使行为人有加害行为，但他人的损害不是由加害行为引起，侵权行为则不成立。所以，因果关系是一般侵权责任的成立的另一要件。
过错是指行为人对加害行为存在的意识形态，包括故意和过失。过错是行为人的加害行为性质认定的关键要素。依据民法理论，过错包括故意、重大过失和一般过失。故意是指行为人明知自己的行为会造成损害事实而决意去实施的主观心态。过失是指行为人根据一般人的见识应当预见自己的行为造成损害事实但因为疏忽大意而没有预见导致损害事实发生的主观心态。重大过失是指一个专业人士已经预见见到的行为会造成损害事实，却因过于自信未能避免损害事实的主观心态。判断行为人的过错形态是故意或一般过失或重大过失，综合考虑具体的时间、地点和条件等多种因素，不可偏废其一，这也是侵权行为归责原则的重要因素③。
二、有关违法性理论的争论
1. 违法概念来源于罗马法。就罗马法而已，违法与过错是同一于一个概念，不可区分。Culpa（翻译过来就是过失），包括了 Injuria（翻译过来就是违法行为），由此可见，从译文来看，违法行为是包括过失在内， 过失的含义比违法行为更大。在学界上，大家认为违法与过错的真正区分，来自于耶林 1867年发表的《罗马私法中的责任要素》中。耶林将违法分为主观违法与客观违法的两种概念。主观违法是指我们所说的过错， 客观违法是指我们所说的违法。为了让大家这种区分有个清晰的认识， 他举了这样一个例子：善意 （ Bonafide）是指占有他人之物属于客观违法状态，如果占有人恶意（Malafide）即占有他人之物如盗窃则属于主观违法， 即具有可谴责性（Culpability）。
2. 违法性概念是德国民法所特有，后来我国台湾地区“民法”也继受这个概念。就德国法而言，一般侵权责任构成要件包括损害事实、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性便在其中。在《德国民法典》中，对侵权行为的类型采用了三阶层结构。不法的原因主要分为三类：（1）基于客体的绝对权，只有加害便为当然不法。（2）故意违反公序良俗造成损害，即为不法。（3）以故意或过失违反法律造成损害，即为明显不法④。
3. 中国学界观点。一部分学者认为我国侵权法采纳了德国法的违法性要件说。如史尚宽谓：“权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定的违法。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。”
另一部分学者，如王利明认为：我国《侵权责任法》的中国特色不仅仅仅是独立的汇编体例，更为重要的在侵权责任构成要件上是我们并未采用德国法的四要件说，而是违法性这一要件剔除。
三、我国《侵权责任法》的相关规定
《侵权责任法》第2条规定保护对象是民事权益，包括权利和利益。第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，在详细列举之后以“等”收尾，表明该列举并未穷尽，实际是兜底条款。《侵权责任法》第6条第1款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》采取的是“减轻和免除责任事由”的立法表述。例如，第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”
四、结语
综上所述，违法性理论是产生于德国法，适用于德国语境，在解释德国法的相关规定必须运用该理论。然而，根据我国国情和民事活动实际，我国《侵权责任法》未将违法性，囊入其中。因此，照搬照抄德国法违法性理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌。毋庸置疑，运用违法性理论有时可以解释个案，甚至具有合理性，但要是以此纳入所有一般侵权责任的构成要件中，不符合我国立法精神，也不符合我国司法实践。就中国的现行立法而言，一般侵权责任显然采用三要件说，不包括违法性要件，而以过错的概念吸收了违法性的概念。
注释：
①魏振瀛.民法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社， 2010：317.
②刘清生.论侵权责任构成要件违法性之伪[J].北京：高等教育出版社，2011：46.
③王澤鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2010：190.
④周友军.德国民法上的违法性理论研究[J].现代法学，2007：03.