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摘 要 我国法律对于保证期间的规定过于模糊、混乱，实际应用中常常出现混乱。本文以“桐乡市工商支行诉桐乡市化轻建材总公司案”为例，引发对保证期间性质研究的思考；保证期间是法定期间、不变期间，其起止时间、适用对象以及法律效果与诉讼时效或除斥期间都有着明显的区别；在《民法典》制定中，应当继续保持保护保证人的利益导向。
关键词 保证期间 诉讼时效 除斥期间 或有期间 期间研究
作者简介：石徐昊，西南政法大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.285
一、问题的提出
在“桐乡市工商支行诉讼桐乡市化轻建材总公司案”①中，审理结果虽然合乎情理，但是审判所依据的理由是不正确的。再审法院以被告二（保证人）的签字盖章形式不够严格，所以不能据此推定原告与被告二（保证人）之间重新确立保证合同为由审判；但事实上这个案子应该以期间经过后被告二不再承担保证责任为理由做出裁判。显然，这个案子经过三次审理，依然没有能够准确地将保证期间与诉讼时效区分开来。被告一在诉讼时效经过后对债务的重新确认是最高法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的合理应用，但是这并不意味着，在本案中可以推定为保证人的保证期间经过，进而认定被告二（保证人）在催收函上的盖章是对原保证的重新确认。这也证明了对保证期间的性质做出准确区分具有重要的实践意义。
二、保证期间的性质
（一）保证期间性质学说列举
保证期间的性质争论是该项制度下所有争论的核心，概括起来大致有三种观点，分别是诉讼时效说、除斥期间说以及独立期间说。
1.诉讼时效说
这种学说认为保证期间的性质是诉讼时效，其依据是：（1）《担保法》第25条第2款的规定。该说以为主要依据，并据此认为保证期间可以中断，所以已经被法律规定为诉讼时效。（2）将《担保法》所规定的保证期间经过后，保证人免除保证责任等同于诉讼时效中的时效经过后产生抗辩权的效力一致，因此将保证期间视为诉讼时效。
2.除斥期间说
这种观点认为保证期间的性质就是除斥期间，其主要依据在于：（1）《担保法司法解释》第31条。因其描述与除斥期间的特征一致，都为不变期间，该说据此认定其为除斥期间，但事实上该条规定与《担保法》规定保证期间适用中断的规定相冲突。（2）另一方面，《担保法》司法解释第32条，为约定不明或视为没有约定的保证期间规定了法定的期限（也可以视为是法律的推定），所以除斥期间说就认为这是一种特殊的法定期间，这样就符合除斥期间的特征。
3.独立期间说
该说认為保证期间为独立期间形态，既不是诉讼时效，也不是除斥期间。持该说观点学者的理由是保证期间为：约定期间、不变期间、请求权消灭期间。以诉讼时效不可能为不变期间，除斥期间不可能为约定期间等观点反驳除斥期间说和保证期间说。笔者支持该种观点，下文将对三种观点进行详细的比较、阐述。
（二）保证期间与诉讼时效的区分
保证期间是保证人承担保证责任的期间。依据《担保法》第25条第2款和《担保法》第26条第2款的内容：在保证期间内，未向负担主债务的人提起诉讼或仲裁（一般保证中），或未向承担保证责任的人主张保证责任的（连带保证中），承担保证责任的人得以免除保证责任；而诉讼时效经过后会产生抗辩权，从而使请求权人的请求权受到减损的效力。从法律效果上看，二者具有相似的地方，即都是对债权请求权人请求权的限制，但二者从根本上而言有着巨大的区别。
1.保证期间是约定期间，诉讼时效应为法定期间
《担保法》第25条、第26条规定了保证人与债权人在未约定保证期间的情况下，适用6个月的保证期间；而依《担保法》司法解释第32条的规定，保证期间以约定为主，但如果对期间的长短没有约定或约定不明时，应当由法律强制规定。据此有观点认为，保证期间的存在与否及其长短应当是强制性的，为法定期间。但是，笔者认为《担保法》规定该项制度的目的、前提是让当事人自由约定保证期间的长短，只有特殊情形下才由法律强制规定，不能因此将保证期间视为是由法律强制规定，上述观点实际上混淆了制度的强制性与期间长短的约定性之间的关系。
而诉讼时效的长短则是完全取决于法律的规定，不同的案件有不同的时效规定，这区别于保证期间，其长短与当事人的意志没有关系。
2.二者的起算点不同
《民法通则》第137条明确地说明了诉讼时效从何时开始起算；而保证期间的起算是有约定的依照约定，没有约定的是自主债务履行期届满之日起起算。
3.二者是否可以中断、中止和延长不同
笔者认为，保证期间是不变期间，但事实上关于保证期间是否为不变期间是有争议的。依据《担保法》司法解释第31条，可以得到保证期间的不变期间性质。但问题在于，《担保法》第25条第2款规定，在一般保证中债权所有人如果提起诉讼或者仲裁的话，保证期间要适用时效中断的规定；依照法理：司法解释的法律位阶低于法律，故而实际运用中应当以《担保法》的规定为主，所以有学说认为保证期间是可变期间。但事实上《担保法》司法解释规定第31条的目的就在于理清紊乱的制度，所以实践中将《担保法》第25条所规定的“适用期间中断”解释为：保证债务的诉讼时效期间开始计算，就是提醒司法者在保证债权人提起诉讼或仲裁之后，就应该转入诉讼时效的适用，待诉讼终了、执行不能后再继续计算保证期间。假如解释为期间中断的话，保证期间相当于又延展了一次生命，保证债权同时受保证期间和保证债权诉讼时效的制约，并且保证期间必然是短于诉讼时效的，那么让真正的诉讼时效永远也发生不了应有的效力，故而保证期间应为不变期间。 4.二者的直接适用对象和产生的法律效果不同
（1）诉讼时效的直接适用对象是债权人的债权请求权，若债权人在时效期间内没有主张债权请求权，债务人即获得抗辩权。（2）保证期间的直接适用对象是债权人的保证债权形成之前的请求权，也就是说债权人要先为一定的条件，只有这些条件具备了保证债权才能真正成立。
诉讼时效说有相反意见：保证期间经过后保证人就会取得抗辩权，该抗辩权也与《担保法》所规定的保证人免除保证责任相吻合。但这种观点有三大缺陷：一是《担保法》所规定的保证人免去保证责任与抗辩权产生的效力不同，抗辩权所产生的是抗辩效力，法官不能主动援引裁判，不利于保护保证人的权益；二是将保证期间视为特殊的诉讼时效，这是一种牵强的说法，民法自有诉讼时效以来，还未听说过有可约定的，不可中断、中止、延长的诉讼时效；三是诉讼时效的构成要件为期间经过和权利的不行使，而保证期间只需债权人主张权利（一般保证以诉讼、仲裁的方法为之），保证期间则完成使命，转变为诉讼时效。
但是保证期间经过前，债权人对于保证人的请求权如果不是保证债权请求权，那是一种什么权利呢？依照王轶的观点，此时在双方当事人之间并不存在现实的债权、债务关系，保证人的保证债务可能现实发生，也可能不发生。保证期间直接进行限制的并不是债权人对保证人的債权请求权，而是直接决定在债权人和保证人之间究竟是否发生现实的债权、债务关系，来间接地限制债权人对保证人的债权请求权。
（三）保证期间与除斥期间的区分
保证期间其实与除斥期间有较大的相似性，例如：保证期间不可中断、中止、延长属于不变期间，除斥期间在这一点上与保证期间完全吻合；其次保证期间和除斥期间的构成均为期间经过。但是二者依然有较大的不同。
1.保证期间应为约定期间，而除斥期间却是约定和法定兼有的混合模式
保证期间为约定期间的性质上文已经论述过，在此就不赘述。除斥期间的长短是约定也可（如《合同法》第95条，当事人双方可约定合同解除权的行使期限）法定也可（如《合同法》第55条，合同的法定解除权的除斥期间是1年）；保证期间虽然也有法律强制规定的情形，但那是作为当事人无约定时的补充，与除斥期间的约定和法定双模式并行是有区别的。
2.二者的起算点和持续时间不同
上文已经提过，保证期间的起算点依当事人商定，若无商定时自主债务履行期届满之日起起算；而除斥期间的起算点：其一是从权利成立之日开始，其二是自知道或应当知道权利成立之日开始。在持续时间方面，虽然二者都是约定和法定的都有，但是保证期间是以约定为主，法定为补充；除斥期间是约定和法定并行。
3.二者的调整对象不同
保证期间的调整对象为债权人的债权请求权正式形成前的请求权，该观点上文已有论述；而除斥期间的调整对象恰恰就是形成权，所以笔者认为保证期间不是除斥期间。但事实上笔者认为保证期间的调整对象不是形成权的观点是有争论的，除斥期间说认为：除斥期间所调整的对象不应该限制于形成权，而应该扩张到其他诸如请求权的权利（比如：占有人的原物返还请求权和提存物受领），是以保证期间是除斥期间。但是这种对除斥期间调整范围扩充的观点实在是有待商榷，应当保持谨慎的态度。
4.二者的法律效力不同
如前所言，保证期间内还并没有一个确定有效的权利，因为债权人的保证债权形成之前的权利或许不是一个完整的权利，在一般保证的情形下保证期间内，债权人需要做的是提起诉讼或仲裁，则保证债权请求权就能宣告成立，所以该种权利称不上是权利，甚至都没有请求的权能；在连带保证中，保证期间内债权人倒是可以请求保证人履行保证债务，但事实上债权人行使的不是保证债权请求权，而是形成请求权的一个请求。既然权利都没有产生，那么保证期间经过就谈不上消灭了一个权利，所以保证期间就不满足除斥期间经过的消灭效力。
三、保证期间性质研究的动态及总结
笔者支持保证期间为独立期间说，该观点保持了法律构架的严谨性。以王轶的“或有期间说”为代表，将保证期间和买受人的异议期间性质归为“或有期间”，具有一定的合理性。但基于法律的稳定性，在已有法律概念内进行法律解释也有合理性，比如“诉讼时效说”，将保证期间内债权人能行使的权利直接视为保证债权请求权，诉讼时效从保证期间开始之日起起算，这样的制度设计下，债权人就只受保证期间和主债务诉讼时效的约束；不同于“独立期间说”，债权人受保证期间、保证债权诉讼时效和主债务诉讼时效共三个期间的约束。若能解决保证期间不能中止、中断、延长的问题，将保证期间改造为诉讼时效也未尝不可，但保证责任的消灭转变为产生抗辩权，法官就不得主动引用，又给保证人造成其他负担，于是债权人和保证人之间的利益平衡应当如何保持又成了一个问题。
从目前的立法来看保证期间属于约定期间、不变期间的性质是应当牢记的，否则极容易在实务中出现保证期间被当作诉讼时效使用的情形，而在未来的民法典起草中也应当继续保持保护保证人的利益导向。
注释：
①工行桐乡市支行（原告）、桐乡市经济技术协作总公司（被告一）、桐乡市化工轻工建筑材料总公司（被告二）。人民法院案例选.2001（第一辑）（总第35辑）.193-200.
参考文献：
[1]王轶.民法总则之期间立法研究.法学家.2016（5）.
[2]奚晓明.论保证期间与诉讼时效.中国法学.2001（6）.
[3]张静.诉讼时效和除斥期间之区分标准再辨析.研究生法学.2013（2）.
[4]甄增水.解释论视野下保证期间制度的反思与重构.法商研究.2010（5）.
[5]高圣平.保证合同：重点疑点难点问题判解研究.北京：人民法院出版社.2005.
关键词 保证期间 诉讼时效 除斥期间 或有期间 期间研究
作者简介：石徐昊，西南政法大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.285
一、问题的提出
在“桐乡市工商支行诉讼桐乡市化轻建材总公司案”①中，审理结果虽然合乎情理，但是审判所依据的理由是不正确的。再审法院以被告二（保证人）的签字盖章形式不够严格，所以不能据此推定原告与被告二（保证人）之间重新确立保证合同为由审判；但事实上这个案子应该以期间经过后被告二不再承担保证责任为理由做出裁判。显然，这个案子经过三次审理，依然没有能够准确地将保证期间与诉讼时效区分开来。被告一在诉讼时效经过后对债务的重新确认是最高法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的合理应用，但是这并不意味着，在本案中可以推定为保证人的保证期间经过，进而认定被告二（保证人）在催收函上的盖章是对原保证的重新确认。这也证明了对保证期间的性质做出准确区分具有重要的实践意义。
二、保证期间的性质
（一）保证期间性质学说列举
保证期间的性质争论是该项制度下所有争论的核心，概括起来大致有三种观点，分别是诉讼时效说、除斥期间说以及独立期间说。
1.诉讼时效说
这种学说认为保证期间的性质是诉讼时效，其依据是：（1）《担保法》第25条第2款的规定。该说以为主要依据，并据此认为保证期间可以中断，所以已经被法律规定为诉讼时效。（2）将《担保法》所规定的保证期间经过后，保证人免除保证责任等同于诉讼时效中的时效经过后产生抗辩权的效力一致，因此将保证期间视为诉讼时效。
2.除斥期间说
这种观点认为保证期间的性质就是除斥期间，其主要依据在于：（1）《担保法司法解释》第31条。因其描述与除斥期间的特征一致，都为不变期间，该说据此认定其为除斥期间，但事实上该条规定与《担保法》规定保证期间适用中断的规定相冲突。（2）另一方面，《担保法》司法解释第32条，为约定不明或视为没有约定的保证期间规定了法定的期限（也可以视为是法律的推定），所以除斥期间说就认为这是一种特殊的法定期间，这样就符合除斥期间的特征。
3.独立期间说
该说认為保证期间为独立期间形态，既不是诉讼时效，也不是除斥期间。持该说观点学者的理由是保证期间为：约定期间、不变期间、请求权消灭期间。以诉讼时效不可能为不变期间，除斥期间不可能为约定期间等观点反驳除斥期间说和保证期间说。笔者支持该种观点，下文将对三种观点进行详细的比较、阐述。
（二）保证期间与诉讼时效的区分
保证期间是保证人承担保证责任的期间。依据《担保法》第25条第2款和《担保法》第26条第2款的内容：在保证期间内，未向负担主债务的人提起诉讼或仲裁（一般保证中），或未向承担保证责任的人主张保证责任的（连带保证中），承担保证责任的人得以免除保证责任；而诉讼时效经过后会产生抗辩权，从而使请求权人的请求权受到减损的效力。从法律效果上看，二者具有相似的地方，即都是对债权请求权人请求权的限制，但二者从根本上而言有着巨大的区别。
1.保证期间是约定期间，诉讼时效应为法定期间
《担保法》第25条、第26条规定了保证人与债权人在未约定保证期间的情况下，适用6个月的保证期间；而依《担保法》司法解释第32条的规定，保证期间以约定为主，但如果对期间的长短没有约定或约定不明时，应当由法律强制规定。据此有观点认为，保证期间的存在与否及其长短应当是强制性的，为法定期间。但是，笔者认为《担保法》规定该项制度的目的、前提是让当事人自由约定保证期间的长短，只有特殊情形下才由法律强制规定，不能因此将保证期间视为是由法律强制规定，上述观点实际上混淆了制度的强制性与期间长短的约定性之间的关系。
而诉讼时效的长短则是完全取决于法律的规定，不同的案件有不同的时效规定，这区别于保证期间，其长短与当事人的意志没有关系。
2.二者的起算点不同
《民法通则》第137条明确地说明了诉讼时效从何时开始起算；而保证期间的起算是有约定的依照约定，没有约定的是自主债务履行期届满之日起起算。
3.二者是否可以中断、中止和延长不同
笔者认为，保证期间是不变期间，但事实上关于保证期间是否为不变期间是有争议的。依据《担保法》司法解释第31条，可以得到保证期间的不变期间性质。但问题在于，《担保法》第25条第2款规定，在一般保证中债权所有人如果提起诉讼或者仲裁的话，保证期间要适用时效中断的规定；依照法理：司法解释的法律位阶低于法律，故而实际运用中应当以《担保法》的规定为主，所以有学说认为保证期间是可变期间。但事实上《担保法》司法解释规定第31条的目的就在于理清紊乱的制度，所以实践中将《担保法》第25条所规定的“适用期间中断”解释为：保证债务的诉讼时效期间开始计算，就是提醒司法者在保证债权人提起诉讼或仲裁之后，就应该转入诉讼时效的适用，待诉讼终了、执行不能后再继续计算保证期间。假如解释为期间中断的话，保证期间相当于又延展了一次生命，保证债权同时受保证期间和保证债权诉讼时效的制约，并且保证期间必然是短于诉讼时效的，那么让真正的诉讼时效永远也发生不了应有的效力，故而保证期间应为不变期间。 4.二者的直接适用对象和产生的法律效果不同
（1）诉讼时效的直接适用对象是债权人的债权请求权，若债权人在时效期间内没有主张债权请求权，债务人即获得抗辩权。（2）保证期间的直接适用对象是债权人的保证债权形成之前的请求权，也就是说债权人要先为一定的条件，只有这些条件具备了保证债权才能真正成立。
诉讼时效说有相反意见：保证期间经过后保证人就会取得抗辩权，该抗辩权也与《担保法》所规定的保证人免除保证责任相吻合。但这种观点有三大缺陷：一是《担保法》所规定的保证人免去保证责任与抗辩权产生的效力不同，抗辩权所产生的是抗辩效力，法官不能主动援引裁判，不利于保护保证人的权益；二是将保证期间视为特殊的诉讼时效，这是一种牵强的说法，民法自有诉讼时效以来，还未听说过有可约定的，不可中断、中止、延长的诉讼时效；三是诉讼时效的构成要件为期间经过和权利的不行使，而保证期间只需债权人主张权利（一般保证以诉讼、仲裁的方法为之），保证期间则完成使命，转变为诉讼时效。
但是保证期间经过前，债权人对于保证人的请求权如果不是保证债权请求权，那是一种什么权利呢？依照王轶的观点，此时在双方当事人之间并不存在现实的债权、债务关系，保证人的保证债务可能现实发生，也可能不发生。保证期间直接进行限制的并不是债权人对保证人的債权请求权，而是直接决定在债权人和保证人之间究竟是否发生现实的债权、债务关系，来间接地限制债权人对保证人的债权请求权。
（三）保证期间与除斥期间的区分
保证期间其实与除斥期间有较大的相似性，例如：保证期间不可中断、中止、延长属于不变期间，除斥期间在这一点上与保证期间完全吻合；其次保证期间和除斥期间的构成均为期间经过。但是二者依然有较大的不同。
1.保证期间应为约定期间，而除斥期间却是约定和法定兼有的混合模式
保证期间为约定期间的性质上文已经论述过，在此就不赘述。除斥期间的长短是约定也可（如《合同法》第95条，当事人双方可约定合同解除权的行使期限）法定也可（如《合同法》第55条，合同的法定解除权的除斥期间是1年）；保证期间虽然也有法律强制规定的情形，但那是作为当事人无约定时的补充，与除斥期间的约定和法定双模式并行是有区别的。
2.二者的起算点和持续时间不同
上文已经提过，保证期间的起算点依当事人商定，若无商定时自主债务履行期届满之日起起算；而除斥期间的起算点：其一是从权利成立之日开始，其二是自知道或应当知道权利成立之日开始。在持续时间方面，虽然二者都是约定和法定的都有，但是保证期间是以约定为主，法定为补充；除斥期间是约定和法定并行。
3.二者的调整对象不同
保证期间的调整对象为债权人的债权请求权正式形成前的请求权，该观点上文已有论述；而除斥期间的调整对象恰恰就是形成权，所以笔者认为保证期间不是除斥期间。但事实上笔者认为保证期间的调整对象不是形成权的观点是有争论的，除斥期间说认为：除斥期间所调整的对象不应该限制于形成权，而应该扩张到其他诸如请求权的权利（比如：占有人的原物返还请求权和提存物受领），是以保证期间是除斥期间。但是这种对除斥期间调整范围扩充的观点实在是有待商榷，应当保持谨慎的态度。
4.二者的法律效力不同
如前所言，保证期间内还并没有一个确定有效的权利，因为债权人的保证债权形成之前的权利或许不是一个完整的权利，在一般保证的情形下保证期间内，债权人需要做的是提起诉讼或仲裁，则保证债权请求权就能宣告成立，所以该种权利称不上是权利，甚至都没有请求的权能；在连带保证中，保证期间内债权人倒是可以请求保证人履行保证债务，但事实上债权人行使的不是保证债权请求权，而是形成请求权的一个请求。既然权利都没有产生，那么保证期间经过就谈不上消灭了一个权利，所以保证期间就不满足除斥期间经过的消灭效力。
三、保证期间性质研究的动态及总结
笔者支持保证期间为独立期间说，该观点保持了法律构架的严谨性。以王轶的“或有期间说”为代表，将保证期间和买受人的异议期间性质归为“或有期间”，具有一定的合理性。但基于法律的稳定性，在已有法律概念内进行法律解释也有合理性，比如“诉讼时效说”，将保证期间内债权人能行使的权利直接视为保证债权请求权，诉讼时效从保证期间开始之日起起算，这样的制度设计下，债权人就只受保证期间和主债务诉讼时效的约束；不同于“独立期间说”，债权人受保证期间、保证债权诉讼时效和主债务诉讼时效共三个期间的约束。若能解决保证期间不能中止、中断、延长的问题，将保证期间改造为诉讼时效也未尝不可，但保证责任的消灭转变为产生抗辩权，法官就不得主动引用，又给保证人造成其他负担，于是债权人和保证人之间的利益平衡应当如何保持又成了一个问题。
从目前的立法来看保证期间属于约定期间、不变期间的性质是应当牢记的，否则极容易在实务中出现保证期间被当作诉讼时效使用的情形，而在未来的民法典起草中也应当继续保持保护保证人的利益导向。
注释：
①工行桐乡市支行（原告）、桐乡市经济技术协作总公司（被告一）、桐乡市化工轻工建筑材料总公司（被告二）。人民法院案例选.2001（第一辑）（总第35辑）.193-200.
参考文献：
[1]王轶.民法总则之期间立法研究.法学家.2016（5）.
[2]奚晓明.论保证期间与诉讼时效.中国法学.2001（6）.
[3]张静.诉讼时效和除斥期间之区分标准再辨析.研究生法学.2013（2）.
[4]甄增水.解释论视野下保证期间制度的反思与重构.法商研究.2010（5）.
[5]高圣平.保证合同：重点疑点难点问题判解研究.北京：人民法院出版社.2005.