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摘 要 几千年来，在中国老百姓的观念中，攒钱买房是一生中极其重要的大事，在当代社会，面临市场经济的建立和飞速发展，人们传统观念的改变，采用按揭贷款买房的比例呈逐年上升的趋势。这其中，随着交易活动的普及，在方便百姓的同时也产生了相应的法律问题。
关键词 按揭贷款抵押 担保物权 期待利益
房地产销售过程中，常常有购房人用所预购期房来向银行等金融机构抵押贷款的情形，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。因此，认为无论是理论还是实践中，都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押。而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。由此，这部分学者认为法律已将预售商品房拟制为具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。
抵押权的特征之一表现在抵押权具有特定性。抵押权的设定不转移抵押标的物的占有，不能以占有的方式公示抵押权。只有抵押物特定化，才能公示何物为抵押物，使第三人能够知道该物已抵押。
从预售商品房可转让性上看，预售合同的标的物是在建而未竣工的房屋建筑，购房人转让时并没有取得房屋的所有权。购房人转让预售房屋不属于处分房屋所有权的行为，只是将自己作为预购合同中的属于购房人的合同债权、债务转让，该按揭房屋并不具备抵押财产必须的抵押人有权处分的条件。
至于期房的抵押，是“以期待权益的房屋设立抵押”。所谓期待权益是指购房者还没有取得房屋的所有权证，只是拥有按照与开发商签定的合同中约定的期限和条件取得房屋的权利，这种期待利益实际上就是一种债权和债务的关系。从抵押的发展历史和抵押权的特定性特征可以看出，抵押权必须以抵押人对抵押物拥有物权为基础。期房买卖，购房人对于开发商在竣工交付房屋之前，获得的是一种债的权利，购房人与开发商之间是债权与债务的关系。购房人能不能用自己享有的债权作抵押呢？笔者认为，这与抵押权设定的本意是不一致的。如果能用期房作抵押，如果因特殊原因（如修改规划设计条件、国家征用在建项目用地致项目停建，或者开发商资金不足出现烂尾楼）发生意外，作为抵押权人如何行使抵押权受偿？
期房的抵押与开发商以在建工程的抵押是有区别的。《城市城市房地产抵押管理办法》所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程的抵押人是合法取得工程建设开发资格的开发商，用以抵押的物是开发商已经取得的土地使用权（用益物权）和地上建筑物、永久设备、材料（所有权），开发商在自己拥有用益物权和所有权的物上设定抵押是合法的，不违反法律、法规的禁止性规定。期房购买人在缴纳部分预付款，甚至全部房款后，仅仅拥有债权，并不拥有物权。这好似工程建筑承包商虽然对开发商拥有债权（而且对此承包商拥有法定的优先受偿权），却不能用其修建的房屋作为抵押物向银行抵押贷款一样。《城市城市房地产抵押管理办法》规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。可见，立法者对未建成部分并不主张物权，不能设定抵押，而这未完工部分恰恰是部分预购房人拟购的标的物。
那么，如何认识预购商品房贷款抵押的法律性质呢？笔者认为：签定贷款合同时设定的抵押对双方及第三人不发生抵押的效力。购房人在同银行发生借贷关系时与普通贷款一样，要签订一份《借贷合同》。该《借款合同》约定借款人（购房人）的主要权利是取得贷款，主要义务一是按约定归还借款；另一个义务是当购房人取得预购房屋所有权时应当将该房屋用以抵押，并办理抵押登记手续，以担保贷款人债权得以实现。贷款人的主要义务是提供贷款，主要权利是获得利息和当购房人取得房屋所有权后通过办理抵押登记手续获得约定抵押权。《借款合同》生效时，该《抵押担保合同》成立，但尚未发生抵押效力。实践中，根据《城市房地产抵押管理办法》规定：以预售商品房“抵押”的，登记机关应当在抵押合同上作“记载”。此时，有权机关进行的仅仅是记载行为，而不是法律意义上的抵押行政登记确权行为。当房地产在约定抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，办理正式房地产抵押登记手续。这时，抵押权正式设定并发生抵押效力。如果借款人领取房地产权属证书后，未办理抵押登记，则抵押权没有设定，贷款人不能取得抵押权，此时贷款人只能追究借款人（购房人）的违约责任。实践中，银行按揭贷款的操作程序也是如此。貸款银行往往要求借款人在取得房屋所有权证书以后，应当将产权证交贷款银行，自此时起作为保证人的开发企业的担保责任终止，这符合物保优于人保的法理原则。
我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的物，但实践中，预售商品房“抵押”贷款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定。此外，我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房“抵押”的禁止性规定。因此，在立法上对预售商品房“抵押”作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。
（作者单位：江西财经大学）
关键词 按揭贷款抵押 担保物权 期待利益
房地产销售过程中，常常有购房人用所预购期房来向银行等金融机构抵押贷款的情形，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。因此，认为无论是理论还是实践中，都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押。而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。由此，这部分学者认为法律已将预售商品房拟制为具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。
抵押权的特征之一表现在抵押权具有特定性。抵押权的设定不转移抵押标的物的占有，不能以占有的方式公示抵押权。只有抵押物特定化，才能公示何物为抵押物，使第三人能够知道该物已抵押。
从预售商品房可转让性上看，预售合同的标的物是在建而未竣工的房屋建筑，购房人转让时并没有取得房屋的所有权。购房人转让预售房屋不属于处分房屋所有权的行为，只是将自己作为预购合同中的属于购房人的合同债权、债务转让，该按揭房屋并不具备抵押财产必须的抵押人有权处分的条件。
至于期房的抵押，是“以期待权益的房屋设立抵押”。所谓期待权益是指购房者还没有取得房屋的所有权证，只是拥有按照与开发商签定的合同中约定的期限和条件取得房屋的权利，这种期待利益实际上就是一种债权和债务的关系。从抵押的发展历史和抵押权的特定性特征可以看出，抵押权必须以抵押人对抵押物拥有物权为基础。期房买卖，购房人对于开发商在竣工交付房屋之前，获得的是一种债的权利，购房人与开发商之间是债权与债务的关系。购房人能不能用自己享有的债权作抵押呢？笔者认为，这与抵押权设定的本意是不一致的。如果能用期房作抵押，如果因特殊原因（如修改规划设计条件、国家征用在建项目用地致项目停建，或者开发商资金不足出现烂尾楼）发生意外，作为抵押权人如何行使抵押权受偿？
期房的抵押与开发商以在建工程的抵押是有区别的。《城市城市房地产抵押管理办法》所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程的抵押人是合法取得工程建设开发资格的开发商，用以抵押的物是开发商已经取得的土地使用权（用益物权）和地上建筑物、永久设备、材料（所有权），开发商在自己拥有用益物权和所有权的物上设定抵押是合法的，不违反法律、法规的禁止性规定。期房购买人在缴纳部分预付款，甚至全部房款后，仅仅拥有债权，并不拥有物权。这好似工程建筑承包商虽然对开发商拥有债权（而且对此承包商拥有法定的优先受偿权），却不能用其修建的房屋作为抵押物向银行抵押贷款一样。《城市城市房地产抵押管理办法》规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。可见，立法者对未建成部分并不主张物权，不能设定抵押，而这未完工部分恰恰是部分预购房人拟购的标的物。
那么，如何认识预购商品房贷款抵押的法律性质呢？笔者认为：签定贷款合同时设定的抵押对双方及第三人不发生抵押的效力。购房人在同银行发生借贷关系时与普通贷款一样，要签订一份《借贷合同》。该《借款合同》约定借款人（购房人）的主要权利是取得贷款，主要义务一是按约定归还借款；另一个义务是当购房人取得预购房屋所有权时应当将该房屋用以抵押，并办理抵押登记手续，以担保贷款人债权得以实现。贷款人的主要义务是提供贷款，主要权利是获得利息和当购房人取得房屋所有权后通过办理抵押登记手续获得约定抵押权。《借款合同》生效时，该《抵押担保合同》成立，但尚未发生抵押效力。实践中，根据《城市房地产抵押管理办法》规定：以预售商品房“抵押”的，登记机关应当在抵押合同上作“记载”。此时，有权机关进行的仅仅是记载行为，而不是法律意义上的抵押行政登记确权行为。当房地产在约定抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，办理正式房地产抵押登记手续。这时，抵押权正式设定并发生抵押效力。如果借款人领取房地产权属证书后，未办理抵押登记，则抵押权没有设定，贷款人不能取得抵押权，此时贷款人只能追究借款人（购房人）的违约责任。实践中，银行按揭贷款的操作程序也是如此。貸款银行往往要求借款人在取得房屋所有权证书以后，应当将产权证交贷款银行，自此时起作为保证人的开发企业的担保责任终止，这符合物保优于人保的法理原则。
我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的物，但实践中，预售商品房“抵押”贷款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定。此外，我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房“抵押”的禁止性规定。因此，在立法上对预售商品房“抵押”作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。
（作者单位：江西财经大学）