论具体打击错误的处理原则

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  摘 要 本文指出,具体打击错误的归责原则在英美法系国家以犯意转移理论作为处罚依据,在大陆法系国家则存在法定符合说、具体符合说、抽象符合说的学术争鸣。但无论是犯意转移理论还是法定符合说,都存在不合理的因素,采用具体符合说是具体打击错误司法实践的最终归属,也应是我国刑法理论发展的方向。
  关键词 犯意转移 法定符合说 具体符合说
  作者简介:孙祥淞,贵州大学2013级刑法学研究生。
  中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)08-277-03
  打击错误,又称打击失误、行为偏差或行为差误、方法错误,是指行为人对自己意图侵害的某一对象实施侵害行为,由于失误而导致其实际侵害的对象与其意图侵害的对象不一致。 打击错误又分为具体的打击错误和抽象的打击错误。具体打击错误,是指同一构成要件下,行为人意欲侵害的对象与实际侵害的对象不一致;抽象的打击错误则是指在不同构成要件下,行为人意欲侵害的对象与实际侵害的对象不一致。本文所提及的打击错误的情形是指在同一构成要件下的打击错误。
  打击错误的归责原则存在着不一致性。多数英美法系国家采用犯意转移理论;而大陆法系国家则存在具体符合说和法定符合说之争。
  一、具体打击错误的处理原则
  (一)英美法系国家——犯意转移理论
  所谓犯意转移就是指行为人在实施侵害过程中,非行为人所欲侵害的对象却遭到了侵害,行为人非欲侵害之对象却遭到侵害的这一行为被认为是行为人犯罪意图的转移,行为人对受侵害之人承担刑事责任。举例言之,A欲杀害B,但却杀害了C,那么A对C成立故意杀人罪。最早的案例发生于1553年,D意图杀死一名医生,结果杀死了为保护医生挺身而出的医生助理。D被认为谋杀了该医生助理。 值得一提的是,犯意转移原则通常适用于严重的犯罪,如杀人、伤害等。
  允许犯意转移,同时诞生了抗辩转移。抗辩转移是犯意转移的一个逻辑推论,他一般出现在防卫过程中。抗辩转移就是指防卫的结果可以延伸至非防卫的对象。例如,B被A追杀,B举枪射击A进行自卫,但却击中无辜的C,此种情形亦即防卫转移,可认定为B对C的防卫为正当防卫。但是,通常认为,抗辩转移只能适用于正当防卫、紧急避险及激情犯罪之内。
  犯意转移并非适用于一切场景,它受到了一定的限制。如:犯意转移只能适用于同一性质的犯罪之间;抗辩的情形下不存在犯意转移;在共同犯罪中受到限制等。
  (二) 大陆法系国家——法定符合说与具体符合说
  1.法定符合说。法定符合说认为,行为人的主观认识和实际发生的结果在犯罪构成要件的范围内一致就可以认为行为人对所发生的结果具有故意。因而不区分打击错误还是对象错误,均构成犯罪既遂。法定符合说更重视行为人对法益侵害的本质。如甲与乙素来有仇怨,一日,乙激怒甲,甲欲杀甲以泄愤,此刻,甲的好朋友丙目睹这一切便前来阻止,在乙闪躲之际,甲杀中了丙。按照法定符合说,甲对丙构成故意杀人既遂。
  当前,在大陆法系国家在打击错误情形下采用法定符合说已经成为主流学说,但是基于一个故意实施的犯罪行为,却产生了数个犯罪的情况下,法定符合说内部对行为人主观上的“故意"问题产生不同的看法,主要有“一故意说”和“数故意说”的争议。
  2.具体符合说。具体符合说认为,行为人的主观认识和客观事实要具体的一致,才能成立故意犯罪既遂。即只有行为人的主观意愿与客观结果一致的情形下才能要求行为人成立犯罪故意,如果实际发生的犯罪对象与行为人主观上意欲侵害的对象不一致,则阻却在已发生的犯罪上成立故意。行为人对实际发生的结果成立过失犯罪,对意欲发生的结果成立故意未遂。但是值得注意的是,在我国故意杀人罪司法实践中,现在的具体符合说认为对象错误并不阻却行为人构成故意的既遂。也就是在具体打击错误的情形下,具体符合说与法定符合说没有区别。
  具体符合说更强调法益主体的区别。德国的主流学说及其法院的判决持具体符合说的立场。实践中,打击错误应作为故意犯罪未遂和过失犯罪的竞合处理。
  二、简评具体打击错误的三种处理原则
  笔者以大陆法系和英美法系对具体打击错误的归责原则适用理论简要评议如下。
  (一)犯意转移原则的理论缺陷
  1.故意的质和量的判断。在犯意转移的情形下,杀人故意是一个还是数个?如果是一个,那是对哪一个对象成立故意,故意能否一分为二或者衍伸;如果承认犯罪的故意是数个,那么为何又要用犯意转移理论来解释,直接数罪并罚即可。杀人故意实现后,超出的杀人故意结果的犯罪心理怎么认定?犯意转移之后的犯罪与实际的犯罪为何关系?
  2.犯意转移的范围。犯意转移的对象是一人还是数人,有没有具体的对象数目。例如:枪击一人,但却击中一辆公交,公交爆炸,若干人员死亡,如果此时认定行为人对犯罪对象的犯意转移到其他乘客,这是否符合该理论的本意。如此转移,对行为人定故意杀人是否合理。
  3.抗辩转移中防卫转向无辜者,与防卫针对的对象是不法侵害者相悖。无辜者能否反防卫?
  4.抗辩转移中责任的分担。防卫者造成无辜者的伤害,是防卫者承担还是侵害人承担?如果无辜者对防卫者进行反防卫,造成防卫者的伤害,无辜者要承担责任?抑或说这个责任怎么分配?
  5.抗辩转移重罪能否包容轻罪。例如:行为人被他人枪击追杀,遂举枪反击以自卫,结果击中名贵花瓶,故意杀人罪是否能包容故意毁坏财物罪,如果不能,行为人的行为与实际结果之间是何种关系,怎样定性行为与实际结果。
  6.犯意转移本身的问题:
  (1)有客观归罪之嫌,违背主客观相一致。犯意转移原则扩大刑事处罚的范围,是与责任发展的历史相左的,责任发展的历史是一个逐步缩小刑事责任的范围,逐步排除无责难可能性的历程。对心理活动的重视从根本不考虑到必须合理地证明必要的犯罪心理,这说明法定符合说客观归责机制的不合理性,有主观统一客观之嫌。   (2)刑法规范规定故意杀人之“人”,虽说是抽象的,但不能忽视的是行为人在行为过程中肯定是有特定对象的。只要是故意杀人,必有特定对象。“人”是抽象还是具体,笔者认为把“人”理解为抽象之人主要是为了对犯罪分子威慑和维护了民众正义情感。但普通的民众对法律的“人”的理解为抽象,是对我们的民众过于严苛的要求,或者说这是学者们对我国民众素质的过高估计。
  (3)犯意转移原则实际上这违背了刑法的功能——预防犯罪与惩罚犯罪。行为人打击目标未实现但却遭到了一样的刑罚处罚,这不仅会让行为人感觉到刑法的不公正,甚至会觉得自己很冤枉。处罚可能导致行为人及其站在行为人一边的人做出更为极端的后果,甚至达到初衷——杀人。这是对法律不公正,不被信仰的恶果。
  (4)把对一个具体行为人的故意转移至一个连行为人都无法预测到的抽象人,这种故意的逻辑推演很难让人信服。
  (二)简评法定符合说与具体符合说
  法定符合说与具体符合说是大陆法系对打击错误处理最具争议的两种学说,这种争议的产生追根溯源还是行为刑法与行为人刑法的争议。法定符合说关注行为人行为侵害法益的这一本质,从客观实际出发,要求成立犯罪既遂。而具体符合说的学者则从行为人应受刑罚处罚的主客观相一致的立场出发,认为行为人不欲侵害的对象遭受到侵害并非行为人的初衷,行为人对不欲侵害的对象不能成立犯罪上的故意,而是应该作为竞合的情形,择一重罪处罚。两种学说争议细化为如下几点。
  1.法定符合说符合责任的本质,有利于实现刑法的目的。张明楷教授认为责任的本质是就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。 但是具体符合说的学者认为具体符合说更符合主客观相一致的原则,且在刑罚中针对性强,更能预防犯罪和惩罚犯罪。
  2.法定符合说认为,行为人对非意欲侵害的对象造成的侵害按照具体符合说不能获得法益的保护,其理由是按照具体符合说对实际侵害的对象通常定义为过失犯罪甚至意外事件,那么这实际上没有保护到实际受侵害人的法益。但支持具体符合说的学者认为采用具体符合说并没有忽视对另一法益的保护,只是评价不同于法定符合说。
  3.法定符合说认为对一些过失犯罪按照具体符合说不作为犯罪处理,不合理。例如毁坏财物罪中,如果行为人因为打击错误而导致财物的毁坏,根据具体符合说,则构成过失毁坏财物,根据我国刑法,打击错误而导致毁坏财物不能作为犯罪处理。但是支持具体符合说的学者反驳道:在这些不处罚未遂犯的和过失犯的场合中,不作为犯罪处理不是源于具体符合说的理论缺陷,而是法律本身的弊端。
  4.支持采用法定符合说的学者认为,法定符合说的处罚基于普通民众的朴素情感,对实际已经发生的客观危害后果行为人要承担刑事责任,且危害后果也是行为人积极所追求的,虽然其危害后果与行为人意欲侵害的对象不一致,但这不影响行为人在犯罪构成要件下犯罪的成立,因为刑法所保护的是抽象的人,而不是具体的人。而如果采用具体符合说,则会导致罪刑不均衡。但是支持具体符合说的学者认为恰恰相反,具体符合说更能实现罪刑均衡。
  当前,我国刑法学大多数知名学者均表示赞同法定符合说,但是,仍然有部分学者支持具体符合说,笔者也是具体符合说的支持者,坚信具体符合说具有强大的生命力,且应成为刑法立法的大趋势、大走向。
  三、具体符合说的提倡
  (一) 对法定符合说的评判及回应
  1.对罪刑不均衡的回应。法定符合说的学者认为按照具体符合说的观点,对行为人打击错误或对象错误定犯罪未遂有失罪行均衡。但实际上这不会带来这样的结果。例如:,A 开枪射击B,但因为打击错误,导致C、D、E、F 等多人死亡。按照具体符合说,A承担对B的故意杀人罪未遂,对C、D、E、F 承担过失致人死亡罪。按照法定符合说,承担一个情形严重的故意杀人罪。但是我们很难发现这两个处罚在实质上的区别,而且法官的最终判处的结果可能相差不大。所以,罪行不均衡只是我们一厢情愿的想法。
  2.对不能处理部分过失犯罪的回应。如上文所说这种弊端的根源在于刑法本身,而不在于具体符合说的理论缺陷。“……既不处罚未遂形态也不处罚过失形态的犯罪,往往是相当轻的犯罪,有没有必要一定要把这种行为看作为故意的既遂犯加以处罚,本身就值得考虑,所以,即便说上述结论不合理,它也是来自于立法本身,而不是来自于具体符合说。” 笔者同意黎宏教授的观点。且认为该种情形通过民事赔偿方式便可解决。为了将行为人归罪而采用法定符合说,显得本末倒置。
  3.在具体符合语境下,对象错误不阻却故意,打击错误阻却故意,对象错误和打击错误不容易区分,这是法定符合说对具体符合说的有一个批判点。但是,对象错误和打击错误区分标准的学说早就诞生,首屈一指的是孙国祥的区分标准——“以错误的发生原因的不同”然而,这个观点还是遭到了法定符合说的批判。何洋提出了“错误产生的时间不同”的区分学说。即:“对象错误产生的时间在实行犯着手之前,这种错误一直贯穿至法益侵害结果的发生; 打击错误产生的时间在实行犯着手之后。”
  (二)对法定符合说的批判
  具体打击错误情形中,具体符合说的归责机制有无可比拟的优越性,而法定符合说的弊端暴露无遗。根据行为人的杀人是一个还是多个,法定符合说内部存在一故意犯说和数故意犯说的争论。具体符合说对法定符合说的批判始于对一故意说和数故意说的批判。
  1.对一故意说的批判。一故意犯说学者坚持行为人只有一个犯罪故意,在出现并发结果时,只能作为一个犯罪处理。但这个逻辑推演虽然在故意的认识上坚持法定符合说,但在归责时却认定为一个故意,也即是法定符合说在区分法益主体的个数、对谁是故意、对谁是过失时,法定符合说中坚持一故意说的学者实际上已走向了具体符合说。另,一故意犯说坚持认为即使出现并发结果,也只成立一个犯罪故意,但是,故意犯罪的对象究竟是谁,一故意说内部还存在诸多分歧。结论必然是在处理具体问题无标准,无指导作用。   2.对数故意说的评判:
  (1)并发事件情形下,数故意犯说理论有违责任主义。根据数故意犯说的故意理论学说,行为人只要在“杀人”的故意下实施了故意杀人行为,杀人对象在所不问,那么行为人应当承担故意杀人既遂、未遂的刑事责任。行为人一个行为造成多人受伤或者死亡的结果,按照想象竞合犯的处理方式——择一重罪处罚。但是不得不提出数故意犯说在说理过程上存在诸多问题,且数故意犯说有违反责任主义之嫌,扩大了故意犯的成立范围。
  (2)数故意犯说未对法益主体进行区别。如:行为人A只欲杀害B,无杀害C的故意,行为人对于C的死亡无认识,C的死亡也不是A希望或者放任的结果,那么A理应不对C承担故意的责任。但是法定符合说认为A对C同样构成故意杀人罪,承担相应的刑罚,这实际是对法益主体不区别,不注重对个人专属法益的保护。相反,具体符合说认为A对C构成过失致人死亡罪,没有忽视对C的生命法益的保护,客观地对C死亡予以评价。笔者坚持认为,不能强求行为人对其无认识的结果予以刑法规则。
  (三)具体符合说的合理性
  1.具体符合说符合故意的认定规则。犯罪故意中包含行为人实现犯罪构成事实的知和欲两个方面,因此,故意的认定过程其实就是知欲要素与客观构成要件要素之间对应关系的检验过程。 具体符合说对打击错误的归责便是紧扣行为人的知和欲与犯罪构成要件的对应关系。法定符合说认为,犯罪只要在构成要件内抽象符合即可,犯罪对象不需要特定。具体符合说强调犯罪对象的特定化,且故意在内容上对应的是构成要件客观事实,而非构成要件本身。虽然在故意杀人罪中,生命的平等性毋庸置疑,受刑法同等保护。但在具体的犯罪中,应该具体看待,因为行为人是有明确的犯罪对象的,打击错误不是行为人追求的结果,行为人知欲的不统一的处罚不能获得很好的法律效果和社会效果。
  2.具体符合说符合责任主义的要求。责任主义有三点要求:一是无责任即无刑罚;二是要求刑罚报应必须与责任相当;三是刑罚的轻重取决于责任的程度。在具体符合说的语境下,打击错误的归责原则是符合责任主义的要求的。行为人对非欲侵害的对象主观上不存在故意,故不存在故意的责任,此满足责任主义的第一点要求。在刑罚上,对行为人非欲侵害的对象不以故意来处罚,按照过失或者作为无罪处理是具体符合说的立场,这符合责任主义的第二点要求。在量刑上,具体符合说主张刑罚的轻重取决于责任的程度,在具体符合说的立场,行为人只有对意欲侵害的对象有故意,而且行为人应当知道遭受侵害的对象是自己意欲侵害的对象,此即为知与欲的统一。对行为人知与欲不统一的情形不应该作为犯罪故意处理,在量刑上应当予以考虑,此为符合责任主义的第三点要求。
  3.具体符合说符合刑法发展的潮流。两极化刑事政策是刑法发展的趋势,两极化的刑事政策要求“重重轻轻”。即对于重大犯罪行为,基于相对报应刑的刑法理论采取严格政策,对于轻微的刑事犯罪则采取积极的预防政策,力求在立法上不作为犯罪处理。刑法发展的趋势是刑罚更加区分化、人道化。对犯罪行为人的处罚要关注法益侵害程度、主观罪责程度等。两极化的刑事政策是报应与功利二元统一的综合刑罚哲学的逻辑展开,也是现实主义、理性主义和刑法谦抑主义的政策思维在反犯罪斗争战略中的具体体现。 对行为人意欲打击的对象与打击错误的对象进行区分,处罚应以行为人意图侵害对象的未遂犯(或既遂犯)与实际侵害结果的过失犯的观念竞合进行归责。这种归责机制是刑罚区分化、人道化的体现。也可规避法定符合说中数故意犯说的不当结论,又可规避一故意犯说在结论认定上的混乱。
  注释:
  刘明祥.论具体的打击错误.中外法学.2014(2).
  李韧夫、陆凌.英美刑法中的犯意转移理论.西北政法大学学报.2013(5).
  张明楷.论具体方法错误.中外法学.2008(2).
  黎宏.日本刑法精义.法律出版社.2008.
  何洋.论打击错误之处理原则——具体符合说之提倡.河北法学.2012(1).
  张宝、张书勤.论打击错误之处理原则——基于具体符合说合理性的展开.中国刑事法杂志.2014(4).
  梁根林.刑事制裁:方式与选择.法律出版社.2006年版.第51页.
  参考文献:
  [1]段晓珊.打击错误及其刑事责任研究.辽宁大学硕士论文.2014.
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