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毋庸讳言，随着我国社会主义市场经济体制的不断发展，恶意欠薪的现象可以说是屡见不鲜，恶意欠薪不仅仅严重损害了劳动者的合法权益，也会带来严重的社会不稳定，因为讨薪而致的极端恶性案件逐年增加。在建设和谐社会的背景下，为了加强对民生的保护，有很多人提出了要在刑法中增设恶意欠薪罪，试图以刑法固有的严厉性来规制恶意欠薪的行为。作为这种强有力的呼声的回应，刑法修正案（八）(草案)用三个条款规定了恶意欠薪罪。但是，在刑法中规定恶意欠薪罪是否合理和必要，我认为应予以理性的思考，而不是人云亦云，对这一规定给以拍手叫好。可以提出反对的理由有很多，比如在刑法中设置这个罪名是否具有媚俗化的倾向；是否符合形势政策的要求；是否在司法实践中具有明确的操作性；是否符合刑事程序正义的要求；是否符合司法效率的要求等等。笔者在此无意从以上的角度进行分析，而仅以刑法谦抑性的角度对恶意欠薪是否应予入刑进行具体的考量。
刑法的谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚尺度，即凡是用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护某种合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护某种合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。尽管不同的学者对之有不同的称谓（有学者称为刑法的谦抑性，有的学者称为刑法的谦抑精神，有的学者称为刑法的谦抑原则，有的学者称为刑法的谦抑主义等等），关于其包含的内容也是仁者见仁智者见智，但现在国外刑法学者一般都认同日本刑法学家平野龙一的论述。平野教授指出，刑法谦抑主义有三个方面的含义："第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。例如，交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大社会问题，适用刑罚也会产生某种效果，但是，通过提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所收到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互容忍他人的侵犯。我国刑法学者王明星博士在比较和评析各位学者的观点的基础上认为，刑法的谦抑精神应包含三方面的内容：其一是刑法的有限性；其二是刑法的迫不得已性；其三是刑法的宽容性。本文认为，比较起来看，王明星博士归纳的刑法谦抑性应包含的内容是正确的。
恶意欠薪的行为，从本质上来看当属一种合同违约行为，是一种发生在私法领域的违法行为，尽管当前恶意欠薪的现象很普遍，也具有一定的社会危害性，但其尚未达到一定要用刑法来规制的程度，其实，恶意欠薪行为同私法领域的其它一些违法行为，比如欠债不还的行为一样，只需要动用民法制裁的手段，只需要完善相关的民事法规，诉讼程序和加强监管和监督，就足以解决这个问题，也同样能够达到保护法益的目的，根本没有必要动用刑法。恶意欠薪的行为不应入刑，首先符合刑法谦抑性内容的第一个要求。因为所谓的刑法的有限性，是指刑法调控范围的有限性或者说是刑法触角的有限性，具体而言，刑法的有限性应当包含两个方面的内容：一是刑法调控内容的有限性；二是刑罚运用的有限性。总所周知，尽管刑法的调控范围具有广泛性，但其调控的内容 有个根本性的限制，那就是行为必须具有严重的社会危害性。在刑事立法阶段，某种行为是否具有严重的社会危害性，是否达到了不能容忍的程度是立法者首要考虑的问题。恶意欠薪的行为，说到底只不过是一种违约行为或普通的侵权行为。恶意欠薪的现象尽管很普遍，因为追讨欠薪而致的恶性案件尽管也是屡见不鲜，但笔者仍然坚定地认为恶意欠薪的社会危害性尚未达到必须要用刑法来规制的地步。前已论及，刑法的调控内容具有有限性，仅限于刑法不能坐视不管的具有严重社会危害性的行为，而恶意欠薪在笔者看来，对于此类行为，只要予以更为完善的民事规定和行政调控就足以妥善解决这类问题，根本没有必要动用刑法的手段，否则得话，就是刑法的触角伸的太远了，介入了它本不该介入的领域。
其次，从刑法谦抑性的第二个内容要求上看，恶意欠薪也不应立法入刑。按照王明星博士的观点，刑法的迫不得已性（刑法谦抑性的第二个内容--笔者注）是指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法中规定以及动用较重的刑罚。王明星博士同时还认为，刑法的迫不得已性包含"刑事立法上的迫不得已性"和"刑事司法上的迫不得已性"。按照笔者的观点，就对某种行为的规制手段上来看，刑法的迫不得已性其实就意味着刑法的补充性。社会对某种行为的调控，只要在道德的、宗教的、民事的、行政的等各种手段尚不能充分发挥功效时，最后才能考虑动用刑法的手段。从这个意义上而言，刑法手段相对于其它社会调控手段而言，明显具有补充的性质。按照刑法的迫不得已性的要求来考察的话，恶意欠薪的行为还没有达到这个要求。毕竟恶意欠薪的行为在动用刑法手段规制之前，还有诸多民事的、行政的调控手段可以利用。令人遗憾的是，现在存在一种不好的倾向，就是认为刑法的作用是万能的，从而导致"刑事过度膨胀"。在刑事立法上，这种倾向表现为只要出现了某种危害社会性的行为，而现行刑法又没有把这种行为规定为犯罪，于是乎就有很多人呼吁要把这种行为规定为犯罪，用刑法的手段来对这种行为进行统制。殊不知，这种做法只是权益的治标不治本之计，他们没用穷尽社会的其它救济手段就匆匆要求某种行为入刑，这是违背刑法谦抑性的第二个内容要求的。笔者十分赞同我国台湾地区刑法学者王建今的说法"若以任何其他法律效果也能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚的使用，也即只有在其他法律效果不足以生效时，才适用刑罚。换言之，把刑罚保留作为非不得已时的最后手段"。
最后，从刑法谦抑性内容的第三个要求上来看，恶意欠薪也不应立法入刑。宽容性是刑法谦抑性的第三个要求，对此我国有学者指出："所谓刑法的宽容性是指给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。"按照笔者的理解，刑法的宽容性有两方面的含义，其一是指刑法尽量不介入由其他法律或道德等调控的领域；其二是指即使某种行为构成了犯罪，所使用的刑罚手段也应尽量的轻缓。实际上，现在世界各国的刑法规定都体现出了刑法宽容性的特点，典型的是西方很多国家在刑法中取消了通奸罪；吸毒行为不再规定为犯罪、基于合意的成年人间的聚众淫乱行为的去刑化等。我国刑法中规定的罪行相适应原则以及关于自首等很多问题的规定事实上也体现了刑法宽容性的思想。就恶意欠薪而言，笔者认为按照刑法宽容性的要求，不应规定为犯罪。因为对于恶意欠薪的规制，可以通过对用人单位或雇主的道德教育、法律教育以及完善民事权利规定、完善民事证明规则加强行政调控等手段来完成。同时还应看到，导致欠薪的原因有很多，既有用人单位或雇主自身的原因，也有社会经济体制甚至劳动者自身的原因，这个问题不是单纯的依靠把恶意欠薪的行为规定为犯罪，写入刑法就可以解决的问题。把恶意欠薪的行为入刑，则明显背离了刑法宽容性的要求，刑法的发展是越来越理性的，是越来越具有宽容性的，孟德斯鸠数百年前就说过："适中宽和的精神应当是立法者的精神。"这句话在今天听来仍然振聋发聩。
参考文献：
[1]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究——中南政法学院学报,1995, (4).
[2]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].清华大学出版社,2007.
[3]王明星.刑法谦抑精神研究[M].中国人民公安大学出版社,200 5:61.
[4]王建今.现代刑法的基本问题[M].台湾汉林出版社,1981:153.
[5](法)孟德斯鸠,张雁深译.论法的精神(下册)[M].商务印书馆,1963:286.
刑法的谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚尺度，即凡是用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护某种合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护某种合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。尽管不同的学者对之有不同的称谓（有学者称为刑法的谦抑性，有的学者称为刑法的谦抑精神，有的学者称为刑法的谦抑原则，有的学者称为刑法的谦抑主义等等），关于其包含的内容也是仁者见仁智者见智，但现在国外刑法学者一般都认同日本刑法学家平野龙一的论述。平野教授指出，刑法谦抑主义有三个方面的含义："第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。例如，交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大社会问题，适用刑罚也会产生某种效果，但是，通过提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所收到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互容忍他人的侵犯。我国刑法学者王明星博士在比较和评析各位学者的观点的基础上认为，刑法的谦抑精神应包含三方面的内容：其一是刑法的有限性；其二是刑法的迫不得已性；其三是刑法的宽容性。本文认为，比较起来看，王明星博士归纳的刑法谦抑性应包含的内容是正确的。
恶意欠薪的行为，从本质上来看当属一种合同违约行为，是一种发生在私法领域的违法行为，尽管当前恶意欠薪的现象很普遍，也具有一定的社会危害性，但其尚未达到一定要用刑法来规制的程度，其实，恶意欠薪行为同私法领域的其它一些违法行为，比如欠债不还的行为一样，只需要动用民法制裁的手段，只需要完善相关的民事法规，诉讼程序和加强监管和监督，就足以解决这个问题，也同样能够达到保护法益的目的，根本没有必要动用刑法。恶意欠薪的行为不应入刑，首先符合刑法谦抑性内容的第一个要求。因为所谓的刑法的有限性，是指刑法调控范围的有限性或者说是刑法触角的有限性，具体而言，刑法的有限性应当包含两个方面的内容：一是刑法调控内容的有限性；二是刑罚运用的有限性。总所周知，尽管刑法的调控范围具有广泛性，但其调控的内容 有个根本性的限制，那就是行为必须具有严重的社会危害性。在刑事立法阶段，某种行为是否具有严重的社会危害性，是否达到了不能容忍的程度是立法者首要考虑的问题。恶意欠薪的行为，说到底只不过是一种违约行为或普通的侵权行为。恶意欠薪的现象尽管很普遍，因为追讨欠薪而致的恶性案件尽管也是屡见不鲜，但笔者仍然坚定地认为恶意欠薪的社会危害性尚未达到必须要用刑法来规制的地步。前已论及，刑法的调控内容具有有限性，仅限于刑法不能坐视不管的具有严重社会危害性的行为，而恶意欠薪在笔者看来，对于此类行为，只要予以更为完善的民事规定和行政调控就足以妥善解决这类问题，根本没有必要动用刑法的手段，否则得话，就是刑法的触角伸的太远了，介入了它本不该介入的领域。
其次，从刑法谦抑性的第二个内容要求上看，恶意欠薪也不应立法入刑。按照王明星博士的观点，刑法的迫不得已性（刑法谦抑性的第二个内容--笔者注）是指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法中规定以及动用较重的刑罚。王明星博士同时还认为，刑法的迫不得已性包含"刑事立法上的迫不得已性"和"刑事司法上的迫不得已性"。按照笔者的观点，就对某种行为的规制手段上来看，刑法的迫不得已性其实就意味着刑法的补充性。社会对某种行为的调控，只要在道德的、宗教的、民事的、行政的等各种手段尚不能充分发挥功效时，最后才能考虑动用刑法的手段。从这个意义上而言，刑法手段相对于其它社会调控手段而言，明显具有补充的性质。按照刑法的迫不得已性的要求来考察的话，恶意欠薪的行为还没有达到这个要求。毕竟恶意欠薪的行为在动用刑法手段规制之前，还有诸多民事的、行政的调控手段可以利用。令人遗憾的是，现在存在一种不好的倾向，就是认为刑法的作用是万能的，从而导致"刑事过度膨胀"。在刑事立法上，这种倾向表现为只要出现了某种危害社会性的行为，而现行刑法又没有把这种行为规定为犯罪，于是乎就有很多人呼吁要把这种行为规定为犯罪，用刑法的手段来对这种行为进行统制。殊不知，这种做法只是权益的治标不治本之计，他们没用穷尽社会的其它救济手段就匆匆要求某种行为入刑，这是违背刑法谦抑性的第二个内容要求的。笔者十分赞同我国台湾地区刑法学者王建今的说法"若以任何其他法律效果也能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚的使用，也即只有在其他法律效果不足以生效时，才适用刑罚。换言之，把刑罚保留作为非不得已时的最后手段"。
最后，从刑法谦抑性内容的第三个要求上来看，恶意欠薪也不应立法入刑。宽容性是刑法谦抑性的第三个要求，对此我国有学者指出："所谓刑法的宽容性是指给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。"按照笔者的理解，刑法的宽容性有两方面的含义，其一是指刑法尽量不介入由其他法律或道德等调控的领域；其二是指即使某种行为构成了犯罪，所使用的刑罚手段也应尽量的轻缓。实际上，现在世界各国的刑法规定都体现出了刑法宽容性的特点，典型的是西方很多国家在刑法中取消了通奸罪；吸毒行为不再规定为犯罪、基于合意的成年人间的聚众淫乱行为的去刑化等。我国刑法中规定的罪行相适应原则以及关于自首等很多问题的规定事实上也体现了刑法宽容性的思想。就恶意欠薪而言，笔者认为按照刑法宽容性的要求，不应规定为犯罪。因为对于恶意欠薪的规制，可以通过对用人单位或雇主的道德教育、法律教育以及完善民事权利规定、完善民事证明规则加强行政调控等手段来完成。同时还应看到，导致欠薪的原因有很多，既有用人单位或雇主自身的原因，也有社会经济体制甚至劳动者自身的原因，这个问题不是单纯的依靠把恶意欠薪的行为规定为犯罪，写入刑法就可以解决的问题。把恶意欠薪的行为入刑，则明显背离了刑法宽容性的要求，刑法的发展是越来越理性的，是越来越具有宽容性的，孟德斯鸠数百年前就说过："适中宽和的精神应当是立法者的精神。"这句话在今天听来仍然振聋发聩。
参考文献：
[1]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究——中南政法学院学报,1995, (4).
[2]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].清华大学出版社,2007.
[3]王明星.刑法谦抑精神研究[M].中国人民公安大学出版社,200 5:61.
[4]王建今.现代刑法的基本问题[M].台湾汉林出版社,1981:153.
[5](法)孟德斯鸠,张雁深译.论法的精神(下册)[M].商务印书馆,1963:286.