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摘 要：近年来，“互联网+”一词频繁出现在人们视野中，以“互联网+餐饮”中出现的新型劳动关系为研究点，并结合2019年判决的12个案例，突破传统劳动法，提出重构劳动关系认定标准、设立中间体的建议，以期将新型用工关系按不同类型加以认定，并在不过分加重平台用工成本的前提下实现外卖员权益保障的最大化。
关键词：“互联网+餐饮”;劳动关系;从属认定;互联网企业
中图分类号：F719.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2020）16-0195-03
一、“互联网+餐饮”新型劳动关系概述
（一）“互联网+餐饮”的背景
2015年《政府工作报告》中首次提出“互联网+行动计划”这一表述，自此之后“互联网+餐饮”“互联网+医疗”“互联网+网约车”等模式如雨后春笋般涌现。中国互联网络信息中心（CNNIC）2019年8月发布的《第44次中国互联网发展统计报告》（中国互联网络信息中心网站）显示，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网普及率达61.2%。其中，网上外卖用户规模达4.21亿，占网民整体的49.3%。可见，“互联网+餐饮”已逐步成为我国居民生活不可或缺的一部分。但新型事物的出现，往往会引发一系列矛盾纠纷。本文立足于外卖员与互联网平台，对和“公司”与“雇员”不同形式的“平台”与“个人”间是否构成劳动关系进行研究，从而使外卖行业格局更加稳定，并为中国居民提供更优质的服务，增强人民获得感。
（二）2019年“互联网+餐饮”案例分析
在中国裁判文书网上搜索“劳动关系”“互联网”“外卖”并将范围限于2019年做出的一审判决，可以发现与本案相关案例有12件，分析如下：
1.陶国宝vs上海趣盛网络科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（2019年1月）不成立。非劳动劳务雇佣及居间关系，以侵权赔偿为核心要素分析。
2.刘思艺vs胡滨、北京三快科技有限公司、西安望唐建筑设计工程有限公司（2019年1月）与三快不成立、与望唐成立。日常工作安排管理、工资发放皆由望唐负责。
3.肖冠波vs谢胜康、北京三快科技有限公司（2019年3月）不成立。三快仅为商户和用户提供信息和交易机会，不直接支付报酬。
4.陈中远vs重庆麦都餐饮管理有限公司威远分公司（2019年3月）成立。虽无工作量、在线时长方面的要求和限制，但外卖员全职且为收入主要来源。
5.重庆市道生同城物流有限公司vs杨红军（2019年3月）不成立。外卖员可以自行决定是否在线，自主性十分强，不具有依附性。
6.汤同洋vs淮安市快腿同城网络科技有限公司（2019年5月）成立。快腿雇佣并管理，与三快无关。
7.刘某vs南京东皋网络科技有限公司（2019年5月）不成立。事实雇佣关系，雇主应当承担责任。
8.刘磊vs江苏宅外送网络科技有限公司（2019年7月）不成立。平台上线的时间外卖员有选择权，具有自主性。
9.许昌沃立德科技有限公司vs夏龙（2019年7月）成立。原告对被告派单，考核出勤，并依此发放工资。
10.王超vs哈尔滨土蜀科技有限公司（2019年8月）成立。原告接受被告管理、指挥、监督，且提供的劳动是被告业务组成部分。
11.益阳市高新大业配送服务部、湘阴县优达网络科技有限公司vs刘超（2019年8月）与高新大业不成立，与优达成立。优达发放工资并管理。
12.杨华伟vs句容新天互联网信息服务有限公司（2019年9月）成立。虽无书面合同，但存在事实劳动关系，经社保局认定为工伤。
通过以上案例可以看出，在互联网蓬勃发展的同时暴露出许多弊端，具体在劳动法领域，焦点为劳动关系是否成立，认定标准如何等，而劳动关系成立与否关乎着是否可以享受工伤保险待遇、休息休假、社会保险等各种权益。但目前，在司法实践中对这种新型劳动关系认定模糊，甚至出现“同案不同判”现象。如案例一与案例四、案例五，虽外卖员均具自主性，可以自行决定工作时间，且接单与否公司并无强性要求，但二者判决结果却大相径庭。
由此，对劳动关系的认定标准急需统一，才能更好地解决平台与个人的纠纷，为“互联网+餐饮”的良性发展扫清障碍。
（三）新型劳动关系的特征
第一，从属性趋于弱化，自主性更高。王全兴教授指出，“互联网+”背景下劳动力与生产资料的组合变为“本人劳动力+他人生产资料（劳动条件）+本人生產资料（劳动条件）”，此为从属兼自主模式，同时具备劳动关系与劳务关系的特征。第二，劳动方式更灵活。平台与个人的纽带往往是通过一部手机实现，下载APP并上传个人资料，平台完成审核后便可以提供送餐服务。第三，解除和终止合同更灵活。大多数平台与个人之间并没有订立书面合同，甚至在解除或者终止时也只需将APP卸载，或者不再选择提供送餐服务即可。
二、传统劳动关系从属性认定标准
（一）传统从属性认定标准依据
《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并承认事实劳动关系，认为劳动关系自用工之日起建立。除此之外，司法界认定劳动关系所依据的标准主要是原劳动与社会保障部2005年发布的关于确立劳动关系有关事项的通知。其第1条的第2项、第3项规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即传统认定标准一般为双方订立的书面合同，若无则根据人格、经济、组织从属性来判断是否存在事实劳动关系。
（二）传统标准认定新型劳动关系的不足 1.新型劳动关系中平台与个人之间往往不存在书面合同，外卖员仅需上传资料审核通过后即可送餐，缺乏正式签约程序。
2.新型劳动关系由于用工灵活、人身依附性降低而难以满足传统认定标准。在“互联网+”背景下外卖员通常在APP上可以灵活选择在线、忙碌、下线等状态，人格从属性体现不强，但如果一味因此认定不成立劳动关系，则无法对全职外卖员的合法权益给予充分保护。
3.我国长期以来基于利益的考量，选择倾斜保护劳动者，但随着互联网不断发展，劳动者的地位日益提升，平台与个人也不同于之前的对抗关系反而转向谋求共赢的合作关系，若继续适用传统标准会抑制互联网企业发展，无法起到激励作用。
三、有效认定“互联网+餐饮”新型劳动关系的对策及建议
当下我们所面临的困境是若对新型用工关系认定为劳动关系，则会出现同一劳动者与多个平台存在劳动关系的局面，这与传统劳动法的思维产生冲突，且会将争议更加复杂化。但若将其认定为劳务关系，则会对灵活用工的劳动者保护不足。根据上文的分析，笔者认为，有必要对新型劳动关系的认定标准重新界定并适度从宽，打破僵化的传统标准，紧随时代步伐为互联网发展推波助澜。
（一）重构劳动关系认定标准
所谓重构是指对之前传统标准的优化，笔者认为在认定时应将人格从属性占比降低，经济、组织从属性占比提升。
1.人格从属性认定趋于弱化。该标准是指劳动者人身依附性大小，劳务给付内容由谁决定，用人单位是否有指示命令权等。如上述案例四、案例五、案例八中，外卖员往往自行提供生产资料，没有固定工作地点、工作时间，且工作方式体现的自主性更强，相应的支配与被支配的关系并不明显。正是由于这种受雇兼自营的关系使认定变得复杂，因此可以将人格从属性的标准适当放宽，为这种互联网背景下更自由的用工认定留有空间。
2.强化经济从属性认定。实践中虽有些外卖员是兼职，但同样存在全职外卖员，平台所发放的薪酬为其主要收入来源。例如案例四，法院认为原告（外卖员）在任送餐员期间并无证据证明从事其他工作，且从事送餐工作获取的报酬是其主要劳动收入，故被告（互联网企业）与原告之间具有从属性，双方之间属于劳动关系。
3.强化组织从属性认定。将外卖员由互联网公司统一管理、统一发放配餐服、定期依据用户评价考核、定期组织培训并提供指导等因素作为认定劳动关系时重要的考量因素。如案例九，法院认为互联网企业对外卖员派单，考核出勤并依此发放工资，故双方形成管理与被管理的关系。案例十，法院认为判断是否为劳动关系基于劳动者是否接受用人单位管理、指挥、或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，以及用人单位是否提供基本劳动条件并支付报酬。
综合案例二、案例三、案例六、案例十一，三快公司与高新大业服务部之所以不构成劳动关系是因为二者并未参与管理、支付薪酬等活动。可见，在认定何主体与外卖员构成劳动关系时需要牢牢把握“谁付薪、谁管理”的原则，即更多考虑经济、组织从属性标准。事实上在2019年的这些案例中，法官在自由裁量时对经济、组织从属性考量的比重已然增加，但这并不意味着不需要完善法律，只有法律才能真正赋予这一标准适用的合法性。立法者可以从法规、规章等下位法着手，一步步确定从属性认定标准，使新型用工关系尽快合法合理，从而使劳动者能够得到更加全面的保护。
（二）设立中间体
在外卖行业中，中间体主要指全职但在多个平台同时提供外卖服务或自主性较强从属性较弱的兼职外卖员。这类中间体与完全保护的劳动者和完全不保护的劳务者不同，在认定上其具有特殊性，司法界的做法也常常不一。如案例四、案例五、案例八，外卖员均自行购买配送摩托车，按送餐量计算报酬，并可以自主选择在线时间，但法院却做出了不同的认定。案例五中，法院认为，外卖员工作自主且独立，多接单多得属于自我劳动，平台仅提供信息交换服务，并非劳动法上的用工单位。案例八同样认为不存在劳动关系，认为外卖员劳动报酬是按其接单量确定，且外卖员对平台上线时间有选择的权利，具有很强的自主性。相反，案例四认为二者存在劳动关系，法院认为外卖员虽是兼职但受公司调动，具有管理与被管理的关系。由此可见，对于中间体有必要在劳动法框架下对此进行专门规定，从而使频发的不良现象得到统一规制，在激励互联网企业的同时能更好地保护劳动者的权益。
四、结语
风里雨里外卖员陪你，“互联网+餐饮”背景下激发出的这种外卖送餐服务具有极强的灵活性和自由性，因此在认定时我们既不能过渡限制互联网企业，又要注意保护劳动者。根据上文的分析可知，传统的三要素标准已不足以應对当下复杂的关系认定，因此需要将认定标准更加细化，使那些不完全符合三要素的关系也可以纳入劳动法范围内进行调整。同时，由于劳动力与生产资料的新型结合方式使用工兼具劳动关系与劳务关系的双重特征，因此需要对不同用工类型区分认定。如：对受互联网企业管理且收入为主要来源的全职外卖员应认定为劳动者;对全职但在多个平台同时提供外卖服务或自主性较强的兼职外卖员应作为中间体依特殊规定加以保护;对仅是偶尔兼职，且收入占全部收入比例很少的外卖员应认定为劳务关系。总之，互联网经济近年来发展势头迅猛，清理绊脚石让其惠及更多百姓并为其保驾护航是法律的价值所在。
参考文献：
[1] 王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动，2017，（8）：7-8.
[2] 谭建萍.互联网经济中新型劳动关系认定与调整的经济学研究[D].长春：吉林大学，2019.
[3] 汪慧君.共享经济模式下平台用工法律关系问题研究[D].武汉：华中科技大学，2018.
[责任编辑 晨 鹤]
关键词：“互联网+餐饮”;劳动关系;从属认定;互联网企业
中图分类号：F719.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2020）16-0195-03
一、“互联网+餐饮”新型劳动关系概述
（一）“互联网+餐饮”的背景
2015年《政府工作报告》中首次提出“互联网+行动计划”这一表述，自此之后“互联网+餐饮”“互联网+医疗”“互联网+网约车”等模式如雨后春笋般涌现。中国互联网络信息中心（CNNIC）2019年8月发布的《第44次中国互联网发展统计报告》（中国互联网络信息中心网站）显示，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网普及率达61.2%。其中，网上外卖用户规模达4.21亿，占网民整体的49.3%。可见，“互联网+餐饮”已逐步成为我国居民生活不可或缺的一部分。但新型事物的出现，往往会引发一系列矛盾纠纷。本文立足于外卖员与互联网平台，对和“公司”与“雇员”不同形式的“平台”与“个人”间是否构成劳动关系进行研究，从而使外卖行业格局更加稳定，并为中国居民提供更优质的服务，增强人民获得感。
（二）2019年“互联网+餐饮”案例分析
在中国裁判文书网上搜索“劳动关系”“互联网”“外卖”并将范围限于2019年做出的一审判决，可以发现与本案相关案例有12件，分析如下：
1.陶国宝vs上海趣盛网络科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（2019年1月）不成立。非劳动劳务雇佣及居间关系，以侵权赔偿为核心要素分析。
2.刘思艺vs胡滨、北京三快科技有限公司、西安望唐建筑设计工程有限公司（2019年1月）与三快不成立、与望唐成立。日常工作安排管理、工资发放皆由望唐负责。
3.肖冠波vs谢胜康、北京三快科技有限公司（2019年3月）不成立。三快仅为商户和用户提供信息和交易机会，不直接支付报酬。
4.陈中远vs重庆麦都餐饮管理有限公司威远分公司（2019年3月）成立。虽无工作量、在线时长方面的要求和限制，但外卖员全职且为收入主要来源。
5.重庆市道生同城物流有限公司vs杨红军（2019年3月）不成立。外卖员可以自行决定是否在线，自主性十分强，不具有依附性。
6.汤同洋vs淮安市快腿同城网络科技有限公司（2019年5月）成立。快腿雇佣并管理，与三快无关。
7.刘某vs南京东皋网络科技有限公司（2019年5月）不成立。事实雇佣关系，雇主应当承担责任。
8.刘磊vs江苏宅外送网络科技有限公司（2019年7月）不成立。平台上线的时间外卖员有选择权，具有自主性。
9.许昌沃立德科技有限公司vs夏龙（2019年7月）成立。原告对被告派单，考核出勤，并依此发放工资。
10.王超vs哈尔滨土蜀科技有限公司（2019年8月）成立。原告接受被告管理、指挥、监督，且提供的劳动是被告业务组成部分。
11.益阳市高新大业配送服务部、湘阴县优达网络科技有限公司vs刘超（2019年8月）与高新大业不成立，与优达成立。优达发放工资并管理。
12.杨华伟vs句容新天互联网信息服务有限公司（2019年9月）成立。虽无书面合同，但存在事实劳动关系，经社保局认定为工伤。
通过以上案例可以看出，在互联网蓬勃发展的同时暴露出许多弊端，具体在劳动法领域，焦点为劳动关系是否成立，认定标准如何等，而劳动关系成立与否关乎着是否可以享受工伤保险待遇、休息休假、社会保险等各种权益。但目前，在司法实践中对这种新型劳动关系认定模糊，甚至出现“同案不同判”现象。如案例一与案例四、案例五，虽外卖员均具自主性，可以自行决定工作时间，且接单与否公司并无强性要求，但二者判决结果却大相径庭。
由此，对劳动关系的认定标准急需统一，才能更好地解决平台与个人的纠纷，为“互联网+餐饮”的良性发展扫清障碍。
（三）新型劳动关系的特征
第一，从属性趋于弱化，自主性更高。王全兴教授指出，“互联网+”背景下劳动力与生产资料的组合变为“本人劳动力+他人生产资料（劳动条件）+本人生產资料（劳动条件）”，此为从属兼自主模式，同时具备劳动关系与劳务关系的特征。第二，劳动方式更灵活。平台与个人的纽带往往是通过一部手机实现，下载APP并上传个人资料，平台完成审核后便可以提供送餐服务。第三，解除和终止合同更灵活。大多数平台与个人之间并没有订立书面合同，甚至在解除或者终止时也只需将APP卸载，或者不再选择提供送餐服务即可。
二、传统劳动关系从属性认定标准
（一）传统从属性认定标准依据
《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并承认事实劳动关系，认为劳动关系自用工之日起建立。除此之外，司法界认定劳动关系所依据的标准主要是原劳动与社会保障部2005年发布的关于确立劳动关系有关事项的通知。其第1条的第2项、第3项规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即传统认定标准一般为双方订立的书面合同，若无则根据人格、经济、组织从属性来判断是否存在事实劳动关系。
（二）传统标准认定新型劳动关系的不足 1.新型劳动关系中平台与个人之间往往不存在书面合同，外卖员仅需上传资料审核通过后即可送餐，缺乏正式签约程序。
2.新型劳动关系由于用工灵活、人身依附性降低而难以满足传统认定标准。在“互联网+”背景下外卖员通常在APP上可以灵活选择在线、忙碌、下线等状态，人格从属性体现不强，但如果一味因此认定不成立劳动关系，则无法对全职外卖员的合法权益给予充分保护。
3.我国长期以来基于利益的考量，选择倾斜保护劳动者，但随着互联网不断发展，劳动者的地位日益提升，平台与个人也不同于之前的对抗关系反而转向谋求共赢的合作关系，若继续适用传统标准会抑制互联网企业发展，无法起到激励作用。
三、有效认定“互联网+餐饮”新型劳动关系的对策及建议
当下我们所面临的困境是若对新型用工关系认定为劳动关系，则会出现同一劳动者与多个平台存在劳动关系的局面，这与传统劳动法的思维产生冲突，且会将争议更加复杂化。但若将其认定为劳务关系，则会对灵活用工的劳动者保护不足。根据上文的分析，笔者认为，有必要对新型劳动关系的认定标准重新界定并适度从宽，打破僵化的传统标准，紧随时代步伐为互联网发展推波助澜。
（一）重构劳动关系认定标准
所谓重构是指对之前传统标准的优化，笔者认为在认定时应将人格从属性占比降低，经济、组织从属性占比提升。
1.人格从属性认定趋于弱化。该标准是指劳动者人身依附性大小，劳务给付内容由谁决定，用人单位是否有指示命令权等。如上述案例四、案例五、案例八中，外卖员往往自行提供生产资料，没有固定工作地点、工作时间，且工作方式体现的自主性更强，相应的支配与被支配的关系并不明显。正是由于这种受雇兼自营的关系使认定变得复杂，因此可以将人格从属性的标准适当放宽，为这种互联网背景下更自由的用工认定留有空间。
2.强化经济从属性认定。实践中虽有些外卖员是兼职，但同样存在全职外卖员，平台所发放的薪酬为其主要收入来源。例如案例四，法院认为原告（外卖员）在任送餐员期间并无证据证明从事其他工作，且从事送餐工作获取的报酬是其主要劳动收入，故被告（互联网企业）与原告之间具有从属性，双方之间属于劳动关系。
3.强化组织从属性认定。将外卖员由互联网公司统一管理、统一发放配餐服、定期依据用户评价考核、定期组织培训并提供指导等因素作为认定劳动关系时重要的考量因素。如案例九，法院认为互联网企业对外卖员派单，考核出勤并依此发放工资，故双方形成管理与被管理的关系。案例十，法院认为判断是否为劳动关系基于劳动者是否接受用人单位管理、指挥、或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，以及用人单位是否提供基本劳动条件并支付报酬。
综合案例二、案例三、案例六、案例十一，三快公司与高新大业服务部之所以不构成劳动关系是因为二者并未参与管理、支付薪酬等活动。可见，在认定何主体与外卖员构成劳动关系时需要牢牢把握“谁付薪、谁管理”的原则，即更多考虑经济、组织从属性标准。事实上在2019年的这些案例中，法官在自由裁量时对经济、组织从属性考量的比重已然增加，但这并不意味着不需要完善法律，只有法律才能真正赋予这一标准适用的合法性。立法者可以从法规、规章等下位法着手，一步步确定从属性认定标准，使新型用工关系尽快合法合理，从而使劳动者能够得到更加全面的保护。
（二）设立中间体
在外卖行业中，中间体主要指全职但在多个平台同时提供外卖服务或自主性较强从属性较弱的兼职外卖员。这类中间体与完全保护的劳动者和完全不保护的劳务者不同，在认定上其具有特殊性，司法界的做法也常常不一。如案例四、案例五、案例八，外卖员均自行购买配送摩托车，按送餐量计算报酬，并可以自主选择在线时间，但法院却做出了不同的认定。案例五中，法院认为，外卖员工作自主且独立，多接单多得属于自我劳动，平台仅提供信息交换服务，并非劳动法上的用工单位。案例八同样认为不存在劳动关系，认为外卖员劳动报酬是按其接单量确定，且外卖员对平台上线时间有选择的权利，具有很强的自主性。相反，案例四认为二者存在劳动关系，法院认为外卖员虽是兼职但受公司调动，具有管理与被管理的关系。由此可见，对于中间体有必要在劳动法框架下对此进行专门规定，从而使频发的不良现象得到统一规制，在激励互联网企业的同时能更好地保护劳动者的权益。
四、结语
风里雨里外卖员陪你，“互联网+餐饮”背景下激发出的这种外卖送餐服务具有极强的灵活性和自由性，因此在认定时我们既不能过渡限制互联网企业，又要注意保护劳动者。根据上文的分析可知，传统的三要素标准已不足以應对当下复杂的关系认定，因此需要将认定标准更加细化，使那些不完全符合三要素的关系也可以纳入劳动法范围内进行调整。同时，由于劳动力与生产资料的新型结合方式使用工兼具劳动关系与劳务关系的双重特征，因此需要对不同用工类型区分认定。如：对受互联网企业管理且收入为主要来源的全职外卖员应认定为劳动者;对全职但在多个平台同时提供外卖服务或自主性较强的兼职外卖员应作为中间体依特殊规定加以保护;对仅是偶尔兼职，且收入占全部收入比例很少的外卖员应认定为劳务关系。总之，互联网经济近年来发展势头迅猛，清理绊脚石让其惠及更多百姓并为其保驾护航是法律的价值所在。
参考文献：
[1] 王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动，2017，（8）：7-8.
[2] 谭建萍.互联网经济中新型劳动关系认定与调整的经济学研究[D].长春：吉林大学，2019.
[3] 汪慧君.共享经济模式下平台用工法律关系问题研究[D].武汉：华中科技大学，2018.
[责任编辑 晨 鹤]