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摘 要 由于缺乏检察监督，知识产权案件的行刑执法衔接未得到有效保障，“以罚代刑”的情形不断出现。破解行刑执法衔接的关键是加强检察法律监督，而此前提为确立“刑事优先原则”；在具体的制度构建中应当以信息共享平台为主线，完善相关立法，并建立检察机关提前介入制度。
关键词 行刑执法衔接 检察监督 刑事优先原则
作者简介：冼天平，法学硕士，广州市白云区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)08-149-02
行政执法与刑事司法双轨制是我国特有的保护知识产权机制，在打击侵犯知识产权犯罪上起着重要作用。但随着实践的发展，该机制行刑衔接问题日益突出。其原因复杂，对策也必定是多方面结合的，但笔者认为，加强检察机关的法律监督作用是必不可少的。
一、加强检察法律监督的必要性分析
（一）检察监督缺位导致的问题
1.监督没有强制力保障导致“以罚代刑”。从立法角度来看，司法和行政机关间的关系必须由全国人大或者其常委会制定的法律进行调整才具有法理基础，但目前我国关于行刑执法衔接机制的框架主要由“五大文件”豍及单一行政法规、部级规章等层级较低的文件组成，局限性明显。在众多的法律法规中，大部分规定是对衔接机制所表现出的相互配合、相互制约状况的描述，回避了究竟怎样才能达到此种效应。如规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“发现有犯罪嫌疑的，移送司法机关处理”。但是对如何移送、不移送的后果等却未作任何规定，最终导致法律规定停留在纸面，或流于形式。
2.监督的被动导致监督不力。从实践来看，行政执法机关查处案件的情况并不会及时、充分的公开，一般仅当事人和执法主体知情,检察机关只能通过行政执法机关的通报和接受当事人的控告、举报等途径了解案情。检察机关的立案监督就局限于案件移送公安机关后，对公安机关不予立案的情况进行监督，对案件行政执法阶段缺乏监督。
3.监督的不全面导致证据的链接不顺畅。行政机关发现侵犯知识产权情形时，其注重的是行政层面的处罚，至于该侵权行为是否构成犯罪，则由于并非本部门的职责所在，对影响犯罪构成的证据较少考虑。由于业务分工不同和专业素养不同，行政执法人员对犯罪构成的证明、证据标准的把握和罪与非罪的区别等方面的了解都相对薄弱，从而影响了移送涉嫌犯罪案件的质量，使某些本已触犯刑法的犯罪嫌疑人因为证据采集问题未能受到刑事追究。
（二）行刑执法衔接机制自身的需要
一般认为，行刑执法衔接机制发轫于行政保护与司法保护的“双轨制”结构。豎此种“双轨制”的理论基础在于，从调整对象来看，行政法与刑法存在交叉重合，实体上的重合决定了行政诉讼与刑事诉讼不可避免地存在交织问题，当行政违法行为达到一定的危害程度并触犯刑法时，行政违法行为就转化为刑事违法行为，从而行政执法就过渡到刑事执法，两者程序的有机协调与衔接，即可以避免出现诉讼结果的冲突，也有利于调整复杂的社会关系。这种“双轨制”的方式，能尽最大范围保护知识产权，但另一方面，从该衔接机制横跨行政与司法两大系统，行政执法权与刑事司法权在该机制中交叉运行，而权力必须被制衡、监督。而该衔接机制所涉及的部门中，法院作为审判者，是中立且被动的，并不主动发现案件、追诉嫌疑人。因此，最为重要的环节在于行政执法部门、公安机关与检察机关之间的衔接。检察机关对公安机关进行法律监督经过多年的发展已趋于完善，而对于行政执法部门的法律监督，长期以来几乎是一片空白。在实际运作中，知识产权犯罪的案件首先进入的是行政执法程序，而作为打击侵犯知识产权犯罪第一道防线的行政执法机关，如果没有受到制约、监督，“以罚代刑”、移送案件不积极的现象自然层出不穷。
（三）检察机关自身法律监督的特质
从检察机关的监督与行政机关自身的监督来看，前者具有后者所不能替代的作用。在行政执法机关内部、上下级之间，从根本而言是自身监督自身，往往是执行不力，使制度流于形式。而检察机关与行政执法部门是不同的国家机关，因此可以防止内部监督中监督不力的问题。从刑事诉讼的角度看，检察机关主要通过诉讼的形式实施法律监督，对立案、侦查、审判、执行这些诉讼必经的程序进行监督，检察机关是唯一全程参与刑事诉讼的机关，因此，将检察监督向诉前监督延伸，将对公安机关的立案监督延伸到行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督，与法律监督的本意是相一致的。检察机关作为国家的法律监督机关，其监督具有专门性、国家性和一定的强制性，该自身的特性决定了其作为监督主体的唯一适格性。
二、刑事优先原则的确立：加强检察监督的前提
“刑事优先”原则是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究。张智辉教授认为：确立“刑事优先”原则的必要性，从在价值选择上来看，犯罪行为所侵害的往往是对整个社会具有重大影响或重要意义的利益，因此，刑事法律相对于除了宪法以外的其他任何法律、法规、纪律而言，应该说其所保护的利益是最重要的。在不同法律竞合的情况下，优先适用刑事法律，对于保护社会利益无疑是最有效的。就调查手段而言，由于刑事犯罪的严重危害性，法律赋予刑事侦查部门各种有效的侦查手段，这些侦查手段是其他任何部门所不具有的。豏笔者同意张智辉教授对于确立“刑事优先”原则必要性的分析，具体到本文所讨论的行刑相衔接机制中，当某一侵犯知识产权案件存在构成犯罪的可能性时，原则上应当先由司法机关审查其刑事方面的责任。
实践中，案件首先进入的是行政执法程序，检察机关对行政执法活动的监督为事后监督，这种监督是被动的、滞后的、形式化的，难有成效。并且，能进入事后监督视野的仅仅是行政执法活动的一小部分，大部分案件可能由于行政执法机关对法律的把握不准或者是存在利益关系而未移送，而检察机关对这一部分的监督几乎为零。而根据“刑事优先”原则，对于可能构成犯罪的案件由司法机关介入先行审查，确定是否符合刑事犯罪的立案条件，对于构成犯罪的，应当启动司法程序，依法追究行为人的刑事责任，然后再由行政机关对行政责任部分做出处理。从维护国家法律的统一正确实施的需要上看，检察机关的监督更不能仅仅限定在诉讼活动，其作为国家的法律监督机关，应当对法律实施过程中一切违反法律的行为行使监督的权力。”豐因此，在行刑相衔接机制中，确立“刑事优先”原则才能增强检察机关法律监督的主动性，使日益膨胀的行政权得以制衡。从证据的衔接来看，刑事诉讼的证明标准是最高的，司法机关认定的犯罪事实和证据，对行政机关具有当然的效力，但反过来则不然，刑事优先原则的确定，能保障司法机关及时介入案件的侦查，及时收集证据，确保证据衔接的流畅。 综上所述，笔者认为，刑事优先原则的确立，应当贯穿于行刑相衔接机制中检察监督的构建。
三、行刑相衔接机制中检察监督的构建
（一）构建信息共享平台
为防止行政执法机关故意以罚代刑、不移送应该移送的刑事案件，检察机关必须对行政执法机关的处罚情况保持足够的了解。在信息共享平台的构建中，应要求行政机关根据罪的构成要件信息填写的完整性。以打击侵犯知识产权犯罪为例，涉案物品的价格多少，往往成为犯罪与否的“分水岭”。所以，涉案物品的数量、种类必须全面登记，价格鉴定应尽快作出。故意漏填、错填的，应追究其行政责任。检察机关通过对案件信息的掌握，对于认为涉嫌构成犯罪且应当移送给公安机关立案的案件提出监督指导的建议，从而确保行政机关依法移送涉嫌犯罪案件。
（二）完善相关立法
完善行刑相衔接立法的关键在于提高立法阶位，将行刑相衔接纳入法律体系中去规范和调整。有学者建议，“由于行刑衔接跨越了行政与司法两个权力领域，根据立法法的规定，对该事项只能制定法律，才能保证行刑衔接的法律效力”，因此，“全国人大及其常委会对涉及行刑衔接工作的法规规章进行清理整合，在此基础上制定一部全面系统的行刑衔接法律，规范行刑衔接的部门、工作机制、内容和监督制约方法”豑是必要的。
笔者认为，在这一立法活动中，规定不移送涉嫌犯罪案件的法律后果是最为重要的。由于立案监督的效力只针对公安机关的立案活动而不能及于行政执法机关的移送案件活动，而对于侵犯知识产权犯罪的立案，很大程度上依赖于行政执法机关的移送。因此，一旦行政执法机关不向公安机关移送案件，针对公安机关的立案监督就可能落空。要解决这一问题，就必须在法律上确立检察机关对行政执法机关移送案件活动实施监督的权力。豒法律规范应当赋予检察机关对行政机关案件处理结果的调查权、对不移送理由的质询权和对违法不移送的检察建议等基本措施，并应明确实施监督程序及相应的处罚措施。
（三）建立检察机关提前介入制度
如上所述，侵犯知识产权犯罪证据的收集一般历经行政机关、公安机关、检察机关三个阶段，在行政处罚环节中，案件的相关证据未能从满足后期侦查机关刑事追诉工作需要的角度进行收集，致使许多证据在检察机关重新调查取证因时过境迁无法收集。笔者认为，应通过建立检察机关对部分重大行政处罚案件提前介入配合规则予以解决。提前介入的启动方式有两种，一是检察机关通过信息共享平台，发现需要提前介入的案件，主动提前介入，二是行政机关、公安机关要求检察机关介入。提前介入的方式是多样的，主要是对证据收集、固定提出建议，根据犯罪构成要件，对下一步侦查取证工作提出建议。同时，在提前介入中，应充分发挥法律督职能，综合运用纠正行政机关违法违规行为、对职务犯罪进行立案侦查等具体的监督手段。
关键词 行刑执法衔接 检察监督 刑事优先原则
作者简介：冼天平，法学硕士，广州市白云区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)08-149-02
行政执法与刑事司法双轨制是我国特有的保护知识产权机制，在打击侵犯知识产权犯罪上起着重要作用。但随着实践的发展，该机制行刑衔接问题日益突出。其原因复杂，对策也必定是多方面结合的，但笔者认为，加强检察机关的法律监督作用是必不可少的。
一、加强检察法律监督的必要性分析
（一）检察监督缺位导致的问题
1.监督没有强制力保障导致“以罚代刑”。从立法角度来看，司法和行政机关间的关系必须由全国人大或者其常委会制定的法律进行调整才具有法理基础，但目前我国关于行刑执法衔接机制的框架主要由“五大文件”豍及单一行政法规、部级规章等层级较低的文件组成，局限性明显。在众多的法律法规中，大部分规定是对衔接机制所表现出的相互配合、相互制约状况的描述，回避了究竟怎样才能达到此种效应。如规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“发现有犯罪嫌疑的，移送司法机关处理”。但是对如何移送、不移送的后果等却未作任何规定，最终导致法律规定停留在纸面，或流于形式。
2.监督的被动导致监督不力。从实践来看，行政执法机关查处案件的情况并不会及时、充分的公开，一般仅当事人和执法主体知情,检察机关只能通过行政执法机关的通报和接受当事人的控告、举报等途径了解案情。检察机关的立案监督就局限于案件移送公安机关后，对公安机关不予立案的情况进行监督，对案件行政执法阶段缺乏监督。
3.监督的不全面导致证据的链接不顺畅。行政机关发现侵犯知识产权情形时，其注重的是行政层面的处罚，至于该侵权行为是否构成犯罪，则由于并非本部门的职责所在，对影响犯罪构成的证据较少考虑。由于业务分工不同和专业素养不同，行政执法人员对犯罪构成的证明、证据标准的把握和罪与非罪的区别等方面的了解都相对薄弱，从而影响了移送涉嫌犯罪案件的质量，使某些本已触犯刑法的犯罪嫌疑人因为证据采集问题未能受到刑事追究。
（二）行刑执法衔接机制自身的需要
一般认为，行刑执法衔接机制发轫于行政保护与司法保护的“双轨制”结构。豎此种“双轨制”的理论基础在于，从调整对象来看，行政法与刑法存在交叉重合，实体上的重合决定了行政诉讼与刑事诉讼不可避免地存在交织问题，当行政违法行为达到一定的危害程度并触犯刑法时，行政违法行为就转化为刑事违法行为，从而行政执法就过渡到刑事执法，两者程序的有机协调与衔接，即可以避免出现诉讼结果的冲突，也有利于调整复杂的社会关系。这种“双轨制”的方式，能尽最大范围保护知识产权，但另一方面，从该衔接机制横跨行政与司法两大系统，行政执法权与刑事司法权在该机制中交叉运行，而权力必须被制衡、监督。而该衔接机制所涉及的部门中，法院作为审判者，是中立且被动的，并不主动发现案件、追诉嫌疑人。因此，最为重要的环节在于行政执法部门、公安机关与检察机关之间的衔接。检察机关对公安机关进行法律监督经过多年的发展已趋于完善，而对于行政执法部门的法律监督，长期以来几乎是一片空白。在实际运作中，知识产权犯罪的案件首先进入的是行政执法程序，而作为打击侵犯知识产权犯罪第一道防线的行政执法机关，如果没有受到制约、监督，“以罚代刑”、移送案件不积极的现象自然层出不穷。
（三）检察机关自身法律监督的特质
从检察机关的监督与行政机关自身的监督来看，前者具有后者所不能替代的作用。在行政执法机关内部、上下级之间，从根本而言是自身监督自身，往往是执行不力，使制度流于形式。而检察机关与行政执法部门是不同的国家机关，因此可以防止内部监督中监督不力的问题。从刑事诉讼的角度看，检察机关主要通过诉讼的形式实施法律监督，对立案、侦查、审判、执行这些诉讼必经的程序进行监督，检察机关是唯一全程参与刑事诉讼的机关，因此，将检察监督向诉前监督延伸，将对公安机关的立案监督延伸到行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督，与法律监督的本意是相一致的。检察机关作为国家的法律监督机关，其监督具有专门性、国家性和一定的强制性，该自身的特性决定了其作为监督主体的唯一适格性。
二、刑事优先原则的确立：加强检察监督的前提
“刑事优先”原则是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究。张智辉教授认为：确立“刑事优先”原则的必要性，从在价值选择上来看，犯罪行为所侵害的往往是对整个社会具有重大影响或重要意义的利益，因此，刑事法律相对于除了宪法以外的其他任何法律、法规、纪律而言，应该说其所保护的利益是最重要的。在不同法律竞合的情况下，优先适用刑事法律，对于保护社会利益无疑是最有效的。就调查手段而言，由于刑事犯罪的严重危害性，法律赋予刑事侦查部门各种有效的侦查手段，这些侦查手段是其他任何部门所不具有的。豏笔者同意张智辉教授对于确立“刑事优先”原则必要性的分析，具体到本文所讨论的行刑相衔接机制中，当某一侵犯知识产权案件存在构成犯罪的可能性时，原则上应当先由司法机关审查其刑事方面的责任。
实践中，案件首先进入的是行政执法程序，检察机关对行政执法活动的监督为事后监督，这种监督是被动的、滞后的、形式化的，难有成效。并且，能进入事后监督视野的仅仅是行政执法活动的一小部分，大部分案件可能由于行政执法机关对法律的把握不准或者是存在利益关系而未移送，而检察机关对这一部分的监督几乎为零。而根据“刑事优先”原则，对于可能构成犯罪的案件由司法机关介入先行审查，确定是否符合刑事犯罪的立案条件，对于构成犯罪的，应当启动司法程序，依法追究行为人的刑事责任，然后再由行政机关对行政责任部分做出处理。从维护国家法律的统一正确实施的需要上看，检察机关的监督更不能仅仅限定在诉讼活动，其作为国家的法律监督机关，应当对法律实施过程中一切违反法律的行为行使监督的权力。”豐因此，在行刑相衔接机制中，确立“刑事优先”原则才能增强检察机关法律监督的主动性，使日益膨胀的行政权得以制衡。从证据的衔接来看，刑事诉讼的证明标准是最高的，司法机关认定的犯罪事实和证据，对行政机关具有当然的效力，但反过来则不然，刑事优先原则的确定，能保障司法机关及时介入案件的侦查，及时收集证据，确保证据衔接的流畅。 综上所述，笔者认为，刑事优先原则的确立，应当贯穿于行刑相衔接机制中检察监督的构建。
三、行刑相衔接机制中检察监督的构建
（一）构建信息共享平台
为防止行政执法机关故意以罚代刑、不移送应该移送的刑事案件，检察机关必须对行政执法机关的处罚情况保持足够的了解。在信息共享平台的构建中，应要求行政机关根据罪的构成要件信息填写的完整性。以打击侵犯知识产权犯罪为例，涉案物品的价格多少，往往成为犯罪与否的“分水岭”。所以，涉案物品的数量、种类必须全面登记，价格鉴定应尽快作出。故意漏填、错填的，应追究其行政责任。检察机关通过对案件信息的掌握，对于认为涉嫌构成犯罪且应当移送给公安机关立案的案件提出监督指导的建议，从而确保行政机关依法移送涉嫌犯罪案件。
（二）完善相关立法
完善行刑相衔接立法的关键在于提高立法阶位，将行刑相衔接纳入法律体系中去规范和调整。有学者建议，“由于行刑衔接跨越了行政与司法两个权力领域，根据立法法的规定，对该事项只能制定法律，才能保证行刑衔接的法律效力”，因此，“全国人大及其常委会对涉及行刑衔接工作的法规规章进行清理整合，在此基础上制定一部全面系统的行刑衔接法律，规范行刑衔接的部门、工作机制、内容和监督制约方法”豑是必要的。
笔者认为，在这一立法活动中，规定不移送涉嫌犯罪案件的法律后果是最为重要的。由于立案监督的效力只针对公安机关的立案活动而不能及于行政执法机关的移送案件活动，而对于侵犯知识产权犯罪的立案，很大程度上依赖于行政执法机关的移送。因此，一旦行政执法机关不向公安机关移送案件，针对公安机关的立案监督就可能落空。要解决这一问题，就必须在法律上确立检察机关对行政执法机关移送案件活动实施监督的权力。豒法律规范应当赋予检察机关对行政机关案件处理结果的调查权、对不移送理由的质询权和对违法不移送的检察建议等基本措施，并应明确实施监督程序及相应的处罚措施。
（三）建立检察机关提前介入制度
如上所述，侵犯知识产权犯罪证据的收集一般历经行政机关、公安机关、检察机关三个阶段，在行政处罚环节中，案件的相关证据未能从满足后期侦查机关刑事追诉工作需要的角度进行收集，致使许多证据在检察机关重新调查取证因时过境迁无法收集。笔者认为，应通过建立检察机关对部分重大行政处罚案件提前介入配合规则予以解决。提前介入的启动方式有两种，一是检察机关通过信息共享平台，发现需要提前介入的案件，主动提前介入，二是行政机关、公安机关要求检察机关介入。提前介入的方式是多样的，主要是对证据收集、固定提出建议，根据犯罪构成要件，对下一步侦查取证工作提出建议。同时，在提前介入中，应充分发挥法律督职能，综合运用纠正行政机关违法违规行为、对职务犯罪进行立案侦查等具体的监督手段。