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摘要 修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）将于2013年1月1日起实施，其中关于证据制度和辩护制度的完善对公诉工作提出更高要求。本文结合基层检察院刑事案件审查起诉实践，围绕瑕疵证据的使用、审讯全程录音录像、控辩双方证据开示等三方面对个案问题进行具体分析并提出解决对策，以期为新刑诉法在类案中的顺利实施抛砖引玉。
关键词 瑕疵证据 录音录像 证人出庭 证据开示
作者简介：刘红、许旎娜，广州市荔湾区人民检察院公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-103-02
2012年5月7日，广州市荔湾区人民检察院审查起诉的芳村花卉市场“105”欺行霸市专案在广州市荔湾区人民法院开庭，被告人王某某等39人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等10项罪名，作案时间长达十余年，涉及25个犯罪事实，卷宗多达113册，辩护律师40余名，庭审时间长达7天，每天开庭时间长达11小时。
在此类大要案中，辩护人往往抱团作战，力证程序违法以求为当事人逃脱罪责，这对公诉人的程序审查和庭审应变能力提出了更高要求。恰逢新刑诉法刚刚公布，庭审交锋中控辩双方紧扣刑诉法条文展开激烈论辩，其中更涉及多项刑诉法修订内容，现将庭审争议焦点和控方对策分析论述如下，为新刑诉法在司法实践中的运用提供参考。
一、瑕疵证据的使用
刑事诉讼证据可分为合法证据、瑕疵证据、非法证据三类。司法实践中，辩方常常放大证据瑕疵的负面影响，认为均应视为非法证据予以排除，其实际上是模糊了瑕疵证据和非法证据的界限。瑕疵证据一般指指控犯罪的某个证据存在轻微缺陷 ，并未侵害重大法益或违反法律基本原则，通过补正或合理解释后，是不影响其证明价值的。
（一）本案证据存在的问题
由于该案的被告人长期称霸一方，背后亦有“保护伞”撑腰，多名被害人和证人因担心被打击报复而不敢作证，为侦查部门取证带来一定难度。为打消被害人和证人的顾虑，侦查部门在酒店开设临时办案点，因人数所限，部分辨认笔录的见证人为也为本案的其他被害人或证人。由于被告人数众多和案情复杂，公安机关的一堂询问笔录就长达数十页，有时被害人陈述和证人证言中并未指明某名被告实施了具体的犯罪行为，但在辨认笔录中则辨认出该被告并明确指出其犯罪事实。
（二）庭上辩方的质证意见
在庭审过程中，辩护律师提出，部分辨认笔录的见证人身份不符合规定、部分证人证言和被害人陈述的取证地点并非公安机关所在地或当事人住所、部分辨认笔录无记载辨认的具体内容、部分辨认笔录所指控的行为在询问笔录中并无体现，因此均不能作为证据使用。
（三）庭上控方的应对策略
公诉人在回应辩护人质证意见时指出，辨认笔录是被害人陈述、证人证言的一个延续和补充，应该视为言词证据的一部分，与言词证据合为一个整体，在辨认笔录中亲自书写的证明内容其真实性更强，更可直接作为指控犯罪的证据使用。虽然酒店并非常规办案地点或当事人住所，但因办案需要临时开设的办案点，应视为公安机关所在地的延伸。从辨认笔录上看，其内容包括时间、地点、辨认对象、辨认过程及结论、辨认图片、辨认书面描述、辨认说明等多个方面符合辨认笔录的规格和要求，即便见证人并非与本案无关人员，但综合整份证据而言，仅为瑕疵证据，该瑕疵不影响该证据的真实性和客观性，可以作为证据使用。
（四）司法实践的几点建议
1.询问地点注意事项。根据新刑诉法的规定，询问证人可在证人提出的地点进行询问，主要是考虑到司法实践中证人往往忌惮于暴露身份，以此消除证人作证的疑虑，故今后在引导侦查部门取证时，若在证人的单位、住处、案发现场或检察院、公安机关以外的地方提供证言时，可直接在笔录中写明原因，以示侦查机关取证合法。
2.瑕疵证据可作为证据使用。根据新刑诉法第五十四条的规定，言词证据中非法证据的认定主要是看其是否是采取刑讯逼供等非法方法收集，而收集书证物证不符合法定程序的，只有不能补正或作出合理解释的才予以排除。司法实践中应将非法证据与一般的瑕疵证据严格区分开，权衡该证据缺陷所带来的不利后果与其具有的证明价值大小，当取证的违法程度轻微，对案情有关键证明作用的，应当予以采信。
3.引导侦查以避免证据瑕疵。考虑到证据瑕疵对庭审效果和旁听人员的教育意义所带来的消极作用，应尽可能引导公安机关通过补充侦查或作出合理解释等方式对瑕疵证据予以完善，使其转化为合法证据，并注意补正补强证据的合理限度和以“真实原则”为底线，避免为了弥补瑕疵而弄虚作假。
二、全程录音录像的实际操作
审讯过程全程录音录像，不仅可以遏制刑讯逼供防止冤假错案，更能固定证据降低当庭翻供率，保护侦查人员不受诬告陷害，若能运用得当，不失为公诉机关庭审利器。但目前基层看守所硬件配套设施不足及审讯人员执法理念欠缺，在实践中困难重重。
（一）本案证据存在的问题
庭审中，第二被告当庭翻供，辩称其不识字，在看守所遭受刑讯逼供，公安机关写好笔录让其签名，因此笔录所述内容并非其真实供述，并要求侦查人员出庭作证及播放审讯录像。
（二）庭上辩方的质证意见
辩方否认了第二被告在侦查阶段和审查起诉阶段供述的真实性，并要求检察机关当庭出示所有审讯过程的录音录像。
（三）庭上控方的应对策略
由于该案案情重大，我院已在侦查阶段提前介入，并再三要求公安机关对主犯的多堂供述同步录音录像，以固定证据。当辩方提出该项要求时，公诉人立即要公安机关提供第二被告的审讯录像。但看守所内没有同步录音录像设备，故侦查机关当时将第二被告带至一办案点审讯录像，该录像是第二被告唯一一堂审讯录像。录像可清晰看到侦查机关取证合法，第二被告如实供述了大部分罪行并认真阅读了该笔录长达二十分钟后才签名确认。若该录像在庭上播放，可立即打掉第二被告的嚣张气焰，并为防止其他被告翻供起到震慑作用。但公诉人发现该笔录中地点写的是看守所，而录像地点为看守所以外的刑警大队办案点，两者存在矛盾，该录像不可作为证据出示。 后公诉人通过宣读和出示在提审未翻供阶段的提审笔录，并在宣读前就取证的合法性、是否宣读并签名、有无刑讯逼供等先进行讯问，待其作了客观回应后再宣读提审供认犯罪事实笔录，另结合出示大量同案人供述、被害人陈述、证人证言、书证物证等印证第二被告的犯罪事实，也辅证了第二被告既往供述的真实性、客观性。
（四）司法实践的几点建议
笔者认为，从看守所现实情况出发，不宜要求每堂供述均同步录音录像，公诉机关也不可能有精力审核每堂录像是否合法、是否与笔录所述细节完全一致。对于新刑诉法要求进行同步录音录像的案件，侦查机关至少应选取审讯突破后犯罪嫌疑人供述较为详细的一堂笔录进行同步录音录像，各看守所应高度重视录制器材及人员配备，确保画面清晰声音清楚，检察院、法院通过犯罪嫌疑人的面部表情、语言和肢体动作、看笔录和签名的情况综合判断是否存在刑讯逼供等非法取证情形。侦查机关在进行录制时，可不告知嫌疑人或待录制结束后再告知嫌疑人，避免嫌疑人在知道固定证据情形下出于趋利避害本能抗拒审讯。重大案件的一堂笔录的录音录像往往长达五六小时，侦查部门在作笔录时，对于重要供述的具体时间应适当予以标注，以便于庭上节选关键片段进行播放，当有被告人或辩护人提出哪段供述不真实或何时有刑讯逼供时，再寻找相应片段予以播放。
三、控诉双方证据开示义务不对等
证据开示，是指在形式诉讼当中，控辩双方在开庭审判前，按照一定的方式和程序将各自掌握和控制的诉讼证据和有关资料让对方知悉的制度。目前法律和相关司法解释均规定控诉方的证据开示义务，但并未对辩方课以相当义务，导致双方证据信息不对等，不利于公诉机关指控和打击犯罪，实践中还经常因辩方证据突袭而导致审讯中断，浪费大量司法资源。
（一）律师阅全卷给本案带来的压力
在开庭前，所有辩护人都在我院安排下统一查阅本案全部案卷材料并通过拍照等方式复制。其中，有一起犯罪事实由于时隔数年，被害人在一堂陈述中描述案发时间时有多次笔误，尽管公诉人并未将该份证据作为定罪依据，但辩护人据此驳斥被害人陈述的真实性，进而意图推翻对整单犯罪事实的指控。由于庭审时间限制，证据繁多，公诉人举证仅就采信的能直接证实指控犯罪事实的证据进行展示，而辩护人就多次抨击公诉人称未展示证实无罪或者罪轻的证据，甚至污蔑公诉人“东拼西凑、断章取义、堆砌证据”，以此为被告人开脱。
公诉人庭上回应，公诉人仅出示与本案犯罪事实相关的证据，若被告人和辩护人认为有应当出示的证据而没有出示的，可以自行出示或发表质证意见。而公诉人指控某项具体犯罪事实，是多份证据的综合认定，部分证据的笔误原因已予以说明，且并非以有笔误的证据指控犯罪。
（二）庭审中辩方突袭出示大量证据
在公诉人全部举证完毕后，多名被告的辩护人才告知要出示证据，并经法庭允许一边宣读各份证据证明内容，一边要求公诉人当即对证据进行质证，仅第一被告当庭提交的证据就多达上百页。由于该案被告人数众多，开庭需要维持大量的警力、财力和物力，时间所限，公诉人只能当庭立刻质证，迅速分析辩方提供证据的真实性、关联性、客观性，对明显无关联、无原件的证据直接排除外，对于一时无法查明其真实性的证据留待法庭庭后查明，顺利通过质证并取得良好效果，但辩方临时出示证据的做法值得商榷。
（三）司法实践的几点建议
1.引导侦查机关加强对证据的审核。根据新刑诉法规定，辩护律师自审查起诉之日起可查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。以往公诉机关在主要证据复印件中对认为侦查机关取得的不真实、不客观的证据直接不予采信和提交，现律师阅全卷，则这些不予采信的证据，也均成为律师驳斥侦查机关取证是否合法、指控犯罪事实能否成立的工具。故新形势下，侦查机关要进一步加强对证据客观性、真实性、关联性的审核，将明显有误的证据和与案件事实无关的证据排除在卷宗之外。
2.根据庭审实际和案情需要出示证据。关于证据的展示，笔者认为，对有辩护人的被告而言，公诉人指控其犯罪仅需对公诉机关采信的与指控犯罪事实相关的证据进行展示，时间所限不宜将全案证据事无巨细均予以出示。辩护人事前已阅全卷，若其认为有必要可自行宣读相关证据。对于没有辩护人的被告而言，则需尽可能全面地展示全案证据，以保障其合法权益。
3.控辩双方证据对等开示和完全开示。对于辩护人的证据展示义务，新刑诉法仅规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据应当及时告知公安机关、人民检察院，而其他证据则无相关规定。笔者认为，证据开示制度是为了防止控辩双方掌握证据信息不对等导致的对抗力量不均衡，证据单方开示不利于确保案件质量，出于公平考虑必须坚持对等开示和完整开示原则，审判长应在庭前告知被告人和辩护人若有证据提供应至少提前三日提交给法庭和公诉机关，拒不开示的则原则上禁止在法庭出示，确有必要出示的则应延期审理，给控方充足时间，这也是公诉人能准确质证，确保审理公平公正的基本保障。
注释：
王维永.刑事诉讼中的“非法证据”与“瑕疵证据”.重庆法院网.2007-8-13.
郑涛、高猛.浅论我国刑事证据开示制度的重构和完善.找法网.2011-11-11.
关键词 瑕疵证据 录音录像 证人出庭 证据开示
作者简介：刘红、许旎娜，广州市荔湾区人民检察院公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-103-02
2012年5月7日，广州市荔湾区人民检察院审查起诉的芳村花卉市场“105”欺行霸市专案在广州市荔湾区人民法院开庭，被告人王某某等39人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等10项罪名，作案时间长达十余年，涉及25个犯罪事实，卷宗多达113册，辩护律师40余名，庭审时间长达7天，每天开庭时间长达11小时。
在此类大要案中，辩护人往往抱团作战，力证程序违法以求为当事人逃脱罪责，这对公诉人的程序审查和庭审应变能力提出了更高要求。恰逢新刑诉法刚刚公布，庭审交锋中控辩双方紧扣刑诉法条文展开激烈论辩，其中更涉及多项刑诉法修订内容，现将庭审争议焦点和控方对策分析论述如下，为新刑诉法在司法实践中的运用提供参考。
一、瑕疵证据的使用
刑事诉讼证据可分为合法证据、瑕疵证据、非法证据三类。司法实践中，辩方常常放大证据瑕疵的负面影响，认为均应视为非法证据予以排除，其实际上是模糊了瑕疵证据和非法证据的界限。瑕疵证据一般指指控犯罪的某个证据存在轻微缺陷 ，并未侵害重大法益或违反法律基本原则，通过补正或合理解释后，是不影响其证明价值的。
（一）本案证据存在的问题
由于该案的被告人长期称霸一方，背后亦有“保护伞”撑腰，多名被害人和证人因担心被打击报复而不敢作证，为侦查部门取证带来一定难度。为打消被害人和证人的顾虑，侦查部门在酒店开设临时办案点，因人数所限，部分辨认笔录的见证人为也为本案的其他被害人或证人。由于被告人数众多和案情复杂，公安机关的一堂询问笔录就长达数十页，有时被害人陈述和证人证言中并未指明某名被告实施了具体的犯罪行为，但在辨认笔录中则辨认出该被告并明确指出其犯罪事实。
（二）庭上辩方的质证意见
在庭审过程中，辩护律师提出，部分辨认笔录的见证人身份不符合规定、部分证人证言和被害人陈述的取证地点并非公安机关所在地或当事人住所、部分辨认笔录无记载辨认的具体内容、部分辨认笔录所指控的行为在询问笔录中并无体现，因此均不能作为证据使用。
（三）庭上控方的应对策略
公诉人在回应辩护人质证意见时指出，辨认笔录是被害人陈述、证人证言的一个延续和补充，应该视为言词证据的一部分，与言词证据合为一个整体，在辨认笔录中亲自书写的证明内容其真实性更强，更可直接作为指控犯罪的证据使用。虽然酒店并非常规办案地点或当事人住所，但因办案需要临时开设的办案点，应视为公安机关所在地的延伸。从辨认笔录上看，其内容包括时间、地点、辨认对象、辨认过程及结论、辨认图片、辨认书面描述、辨认说明等多个方面符合辨认笔录的规格和要求，即便见证人并非与本案无关人员，但综合整份证据而言，仅为瑕疵证据，该瑕疵不影响该证据的真实性和客观性，可以作为证据使用。
（四）司法实践的几点建议
1.询问地点注意事项。根据新刑诉法的规定，询问证人可在证人提出的地点进行询问，主要是考虑到司法实践中证人往往忌惮于暴露身份，以此消除证人作证的疑虑，故今后在引导侦查部门取证时，若在证人的单位、住处、案发现场或检察院、公安机关以外的地方提供证言时，可直接在笔录中写明原因，以示侦查机关取证合法。
2.瑕疵证据可作为证据使用。根据新刑诉法第五十四条的规定，言词证据中非法证据的认定主要是看其是否是采取刑讯逼供等非法方法收集，而收集书证物证不符合法定程序的，只有不能补正或作出合理解释的才予以排除。司法实践中应将非法证据与一般的瑕疵证据严格区分开，权衡该证据缺陷所带来的不利后果与其具有的证明价值大小，当取证的违法程度轻微，对案情有关键证明作用的，应当予以采信。
3.引导侦查以避免证据瑕疵。考虑到证据瑕疵对庭审效果和旁听人员的教育意义所带来的消极作用，应尽可能引导公安机关通过补充侦查或作出合理解释等方式对瑕疵证据予以完善，使其转化为合法证据，并注意补正补强证据的合理限度和以“真实原则”为底线，避免为了弥补瑕疵而弄虚作假。
二、全程录音录像的实际操作
审讯过程全程录音录像，不仅可以遏制刑讯逼供防止冤假错案，更能固定证据降低当庭翻供率，保护侦查人员不受诬告陷害，若能运用得当，不失为公诉机关庭审利器。但目前基层看守所硬件配套设施不足及审讯人员执法理念欠缺，在实践中困难重重。
（一）本案证据存在的问题
庭审中，第二被告当庭翻供，辩称其不识字，在看守所遭受刑讯逼供，公安机关写好笔录让其签名，因此笔录所述内容并非其真实供述，并要求侦查人员出庭作证及播放审讯录像。
（二）庭上辩方的质证意见
辩方否认了第二被告在侦查阶段和审查起诉阶段供述的真实性，并要求检察机关当庭出示所有审讯过程的录音录像。
（三）庭上控方的应对策略
由于该案案情重大，我院已在侦查阶段提前介入，并再三要求公安机关对主犯的多堂供述同步录音录像，以固定证据。当辩方提出该项要求时，公诉人立即要公安机关提供第二被告的审讯录像。但看守所内没有同步录音录像设备，故侦查机关当时将第二被告带至一办案点审讯录像，该录像是第二被告唯一一堂审讯录像。录像可清晰看到侦查机关取证合法，第二被告如实供述了大部分罪行并认真阅读了该笔录长达二十分钟后才签名确认。若该录像在庭上播放，可立即打掉第二被告的嚣张气焰，并为防止其他被告翻供起到震慑作用。但公诉人发现该笔录中地点写的是看守所，而录像地点为看守所以外的刑警大队办案点，两者存在矛盾，该录像不可作为证据出示。 后公诉人通过宣读和出示在提审未翻供阶段的提审笔录，并在宣读前就取证的合法性、是否宣读并签名、有无刑讯逼供等先进行讯问，待其作了客观回应后再宣读提审供认犯罪事实笔录，另结合出示大量同案人供述、被害人陈述、证人证言、书证物证等印证第二被告的犯罪事实，也辅证了第二被告既往供述的真实性、客观性。
（四）司法实践的几点建议
笔者认为，从看守所现实情况出发，不宜要求每堂供述均同步录音录像，公诉机关也不可能有精力审核每堂录像是否合法、是否与笔录所述细节完全一致。对于新刑诉法要求进行同步录音录像的案件，侦查机关至少应选取审讯突破后犯罪嫌疑人供述较为详细的一堂笔录进行同步录音录像，各看守所应高度重视录制器材及人员配备，确保画面清晰声音清楚，检察院、法院通过犯罪嫌疑人的面部表情、语言和肢体动作、看笔录和签名的情况综合判断是否存在刑讯逼供等非法取证情形。侦查机关在进行录制时，可不告知嫌疑人或待录制结束后再告知嫌疑人，避免嫌疑人在知道固定证据情形下出于趋利避害本能抗拒审讯。重大案件的一堂笔录的录音录像往往长达五六小时，侦查部门在作笔录时，对于重要供述的具体时间应适当予以标注，以便于庭上节选关键片段进行播放，当有被告人或辩护人提出哪段供述不真实或何时有刑讯逼供时，再寻找相应片段予以播放。
三、控诉双方证据开示义务不对等
证据开示，是指在形式诉讼当中，控辩双方在开庭审判前，按照一定的方式和程序将各自掌握和控制的诉讼证据和有关资料让对方知悉的制度。目前法律和相关司法解释均规定控诉方的证据开示义务，但并未对辩方课以相当义务，导致双方证据信息不对等，不利于公诉机关指控和打击犯罪，实践中还经常因辩方证据突袭而导致审讯中断，浪费大量司法资源。
（一）律师阅全卷给本案带来的压力
在开庭前，所有辩护人都在我院安排下统一查阅本案全部案卷材料并通过拍照等方式复制。其中，有一起犯罪事实由于时隔数年，被害人在一堂陈述中描述案发时间时有多次笔误，尽管公诉人并未将该份证据作为定罪依据，但辩护人据此驳斥被害人陈述的真实性，进而意图推翻对整单犯罪事实的指控。由于庭审时间限制，证据繁多，公诉人举证仅就采信的能直接证实指控犯罪事实的证据进行展示，而辩护人就多次抨击公诉人称未展示证实无罪或者罪轻的证据，甚至污蔑公诉人“东拼西凑、断章取义、堆砌证据”，以此为被告人开脱。
公诉人庭上回应，公诉人仅出示与本案犯罪事实相关的证据，若被告人和辩护人认为有应当出示的证据而没有出示的，可以自行出示或发表质证意见。而公诉人指控某项具体犯罪事实，是多份证据的综合认定，部分证据的笔误原因已予以说明，且并非以有笔误的证据指控犯罪。
（二）庭审中辩方突袭出示大量证据
在公诉人全部举证完毕后，多名被告的辩护人才告知要出示证据，并经法庭允许一边宣读各份证据证明内容，一边要求公诉人当即对证据进行质证，仅第一被告当庭提交的证据就多达上百页。由于该案被告人数众多，开庭需要维持大量的警力、财力和物力，时间所限，公诉人只能当庭立刻质证，迅速分析辩方提供证据的真实性、关联性、客观性，对明显无关联、无原件的证据直接排除外，对于一时无法查明其真实性的证据留待法庭庭后查明，顺利通过质证并取得良好效果，但辩方临时出示证据的做法值得商榷。
（三）司法实践的几点建议
1.引导侦查机关加强对证据的审核。根据新刑诉法规定，辩护律师自审查起诉之日起可查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。以往公诉机关在主要证据复印件中对认为侦查机关取得的不真实、不客观的证据直接不予采信和提交，现律师阅全卷，则这些不予采信的证据，也均成为律师驳斥侦查机关取证是否合法、指控犯罪事实能否成立的工具。故新形势下，侦查机关要进一步加强对证据客观性、真实性、关联性的审核，将明显有误的证据和与案件事实无关的证据排除在卷宗之外。
2.根据庭审实际和案情需要出示证据。关于证据的展示，笔者认为，对有辩护人的被告而言，公诉人指控其犯罪仅需对公诉机关采信的与指控犯罪事实相关的证据进行展示，时间所限不宜将全案证据事无巨细均予以出示。辩护人事前已阅全卷，若其认为有必要可自行宣读相关证据。对于没有辩护人的被告而言，则需尽可能全面地展示全案证据，以保障其合法权益。
3.控辩双方证据对等开示和完全开示。对于辩护人的证据展示义务，新刑诉法仅规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据应当及时告知公安机关、人民检察院，而其他证据则无相关规定。笔者认为，证据开示制度是为了防止控辩双方掌握证据信息不对等导致的对抗力量不均衡，证据单方开示不利于确保案件质量，出于公平考虑必须坚持对等开示和完整开示原则，审判长应在庭前告知被告人和辩护人若有证据提供应至少提前三日提交给法庭和公诉机关，拒不开示的则原则上禁止在法庭出示，确有必要出示的则应延期审理，给控方充足时间，这也是公诉人能准确质证，确保审理公平公正的基本保障。
注释：
王维永.刑事诉讼中的“非法证据”与“瑕疵证据”.重庆法院网.2007-8-13.
郑涛、高猛.浅论我国刑事证据开示制度的重构和完善.找法网.2011-11-11.