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摘 要 释明权发展应当与我国迈向当事人诉讼模式的改革同步进行，两者对法官的要求可以说是“张弛有度”，并且共同为民事诉讼的改革逐步设置框架以确保大方向的正确性。
关键词 法官释明权 诉讼时效 抗辩权
作者简介：徐毓，南京大学·约翰斯.霍普金斯大学中美文化研究中心。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-022-02
【案例：北京福海伟业物业管理有限公司与肖志萍物业服务合同纠纷案】
2001 年 11 月，肖志萍入住北京市某小区并长期居住，自 2002 年至 2008 年一直拖欠物业费和卫生费。该小区的物业公司福海伟业公司多次向其索要未果，遂向法院提起诉讼。被告在答辩中认为，她与原告并未签订物业委托管理协议，不同意原告的诉讼请求。一审法院以超过诉讼时效为由，对福海伟业公司 2005 年之前的诉讼请求部分不予支持。
原告不服一审判决提起上诉。福海伟业公司认为，肖志萍在一审中对福海伟业公司部分诉讼请求超过诉讼时效问题并未提出抗辩，原审法院不应对诉讼时效依职权主动审查并做出处理。原告在上诉中还援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第 3 条，认为一审法院也无权对肖志萍的诉讼时效抗辩权进行释明。针对福海伟业公司的上诉理由，二审法院认为该案属于物业服务合同纠纷，原审法院对本案处理并无不当，最终驳回上诉。
在此案中，原被告本是基于合同的存在与否展开辩论，法官最终却基于诉讼时效已过进行裁判。关键的问题是，倘若债务人并未行使抗辩权，法官能不能向其说明诉讼时效已过以及抗辩权的存在性？也就是说，法官能不能行使释明权？本文中笔者将以民事中的诉讼时效为例，详细探讨我国的法官释明权，综合分析其概念、基础、现状以及背后的本质逻辑，最终提出期望。
一、 释明的基本概念
所谓释明权，或称阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不完整或者不清楚时，以及在证据方面有所欠缺时，法官以发问和晓谕的方式进行提醒。释明权是民事诉讼理论以及立法体系中的必不可少的理念，而它的最初来源也正是以德国为代表的大陆法系。“诉讼不仅仅是当事者私人之间的事务，这在德国也是一个得到广泛承认的命题。即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。” 在这样的“诉讼公权”前提下，1877年的德国民事诉讼法就有释明的规定（Aufklaerung）。
在我国的法学界，学者同样提出释明权的观点：在诉讼过程中，当事人主张或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法院对当事人进行询问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不适当的予以排除、更正的职权。 诉讼时效抗辩权是一种特殊的抗辩权，法官对于释明权的提出与否往往起到“扭转乾坤”的作用，一如本文开头所提到的案例。因此，法院的处理往往是深思熟虑乃至权衡再三的。
二、 各法系的释明权现状
（一）大陆法系的释明权现状
正如上文所提，释明权作为法律概念的雏形提出于大陆法系的代表德国。自1877年《德国民事诉讼法》第130条后，释明就在德国不断发展。以2002年的德国新民事诉讼法为例，释明被作为法官在实务中的诉讼指挥棒，增进当事人与法官的协作型关系。 修改后的德国民事诉讼法规定，审判长在必要时，应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行释明，并且发问。
台湾地区在《民事诉讼法》第127条中同样规定：“审判长为完成职务，认须有发问权…例如释明不分明之申述。” 法国、日本等大陆法系代表国家对于释明同样做出了比较明确的规定，这些在他们的成文诉讼法法中都是有迹可循。
（二）英美法系的释明权现状
以判例作为根基的英美法系，具有较强的实用主义。相应地，其在法律概念抑或是逻辑层次上的构建未必有德国那么完整严谨，这在释明的概念缺失上也有体现。当然，为应对实务中出现的类似问题，英美法系各国同样有类似的可称为“释明”的机制。比如说英国在新民事诉讼规则中解释到，为了得到更清晰明确的涉案信息，法院可以在任何时候命令一方当事人将诉讼中有争议的事项陈述清楚，进一步提供与争议事项有关的信息以及法院行使案件管理的权限等。此规则在实质上接近大陆法系中的“法官释明权”。
（三）对于诉讼时效的释明处理
各国在各自的民事诉讼立法及实践中对诉讼时效的释明都曾显得相当谨慎。以德国为例，《民事诉讼法》并没有明确法官对诉讼时效抗辩有释明义务，法官通常情况下并不实施这样的指导。德国2002年1月新民事诉讼法颁行后，联邦最高法院曾审理一起案件：在初级审阶段，被告最初只是反对原告主张的请求权的存在，但主审法官告诉被告，原告的请求权已经经过消灭时效。结果，原告向法院提出异议，要求更换法官，遭到拒绝。后来原告继续向联邦最高法院提出异议。联邦最高法院的意见认为，初审法官的做法是错误的。
这样看来，法官似乎是不应当对当事人拥有诉讼时效的抗辩权进行释明的。但我们同样应当注意，法院判决潜藏的前提条件是：“当事人未事先做出的反对的意思表示。”从反方面理解，是不是当事人提出含有反对的意思表示（即便是有些模糊），法官就可以据此释明呢？事实上，随着“保护弱者”思潮的不断发展，学者的态度也发生转变；一如德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼所认为的，“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付，那么对此不应当存在什么疑虑。”
三、 我国的规定以及实践
我国是否存在明确的释明制度，这一点存有争议。但笔者认为，作为吸收大陆法系大多数传统的国家之一，我国在立法上是存在释明权的。或许不甚完美，但基础的框架在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条中就有明显的体现：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”尽管并无“释明”的出现，但这条规定从实际效果上已达到释明的要求。 虽然理论上存在依据，我国司法实践中仍存在着问题，这在诉讼时效的抗辩权释明中也有体现。对于这项特殊的权利，最高人民法院直接规定为“不应对诉讼时效问题进行释明”，做了绝对性的指示。不分案件的具体情况，是否法官无论如何都不应当进行释明呢？倘若释明之后，是否案件会被以撤销等处理呢？比较国外的立法以及判例，我们在大方向上固然保持了谨慎以及保留，但是否应该根据个案的不同性质进行度的把握呢？如果在相关的亲自诉讼案件中，当事人（被告）因为缺乏相应的法律知识，根本不知道“抗辩权”的存在，却向法官提出了“这么长时间过去了，他一直未催债，我认为不用还”这样的包含抗辩意味的观点，法官是不是可以告知其抗辩权的存在以及使用条件，将他的辩论规范化呢？正是因为诉讼时效抗辩权对于当事人尤其是被告的特殊意义，我们在处理时更应该注意，莫要让这一个重要的立法概念在司法中因为相应的规定失去了应有的效用。这一点笔者将在下部分具体展开。
四、 释明的逻辑
（一）释明权的依据及运用要求
在当代民事诉讼法中，“不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位”。 释明是建立在辩论主义的基础之上的，它要求法官更好地理清判案的思路，整理并使得当事人的诉求清晰化。辩论主义与处分权主义并列为近代民事诉讼法的两大基石，其基本内涵是当事人在诉讼中所提出的事实，在辩论后才可成为法院判决的基础。如果按照传统的彻底的辩论主义理解，法院判决的材料必须完全来自当事人，不论当事人的陈述以及证据提供存在多少的漏洞，尽管这些漏洞本可以通过简单的启发、补充弥补。过于僵化的辩论主义如果遇上了司法资源的缺乏，往往会对当事人尤其是弱势一方造成不公，法院的判决也与初衷大相径庭，“这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，因而也是对公正、公平之审判目标的讽刺。”
既然基于辩论主义诞生，释明权的具体运用也就先天性地处在辩论主义的框架内，这要求法官意欲释明时，必须在当事人已经主张或辩论的范围内进行，“若依当事人言词之主张或书状之记载，根本无法引起发问或晓谕之线索，则不得迳以已忌为发问或晓谕”。 这样的要求具有普适性，因为它能够比较合理地弥补辩论主义的缺陷，同时保留辩论的精华。
（二）有关诉讼时效抗辩权的释明适用
依据上文的释明逻辑及运用要求，法官在满足一定条件后可对当事人进行抗辩权释明。当然，首先要明确“抗辩权不可由法官主动援引”的大方向。释明本为当事人（债务人）所享有的民事权利，行使与否全在其自由意志，法院自然不可在辩论框架内过度干涉。但倘若在具体案件中，当事人提出诉讼时效抗辩的意思表示，即使其意思表示较为模糊或者不够专业清晰，法官依旧可以向当事人做出有关诉讼时效抗辩的释明。诉讼时效抗辩权的意思表示是什么呢？笔者认为，当当事人提供了基础的事实并予以证明，且其足以使法官从中抽象出抗辩权的法定构成要件时，即可认为是诉讼时效抗辩权的意思表示。
五、思考与结论
“强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预”，这是近年来民事诉讼体制改革的基本倾向。” 在此过程中，释明权的不断完善正是符合其中的基本潮流。
我国长期以来奉行职权主义的诉讼模式，法官在诉讼过程例如证据采集、程序主持等方面一直占据着主导地位；近年来，我国诉讼模式又依据国情，提出了大力发展辩论主义、向当事人模式发展的方向，并依据此进行了一系列的改革。这就造成了我国现有诉讼模式出现了比较复杂的混合态势，虽然在有些方面（例如证据采集）呈现了当事人模式，但在关键处仍是 “中国民诉法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大，几乎达到不受限制的地步”。 依此分析在我国，释明权的发展背景与西方普遍成熟的辩论主义基础有很大不同。我们所倡导的释明权发展应当与我国迈向当事人诉讼模式的改革同步进行，两者对法官的要求可以说是“张弛有度”，并且共同为民事诉讼的改革逐步设置框架以确保大方向的正确性。
注释：
熊岳敏.民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察.中国法学.2010（5）.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.1996年版.第26页.
黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解和适用.中国法制出版社.2002年版；李德惠.浅论我国法官的释明权.法制与经济.总第248期.
敕使川原.2001-2002德国民事诉讼法的修改.早稻田法学.第77卷3号（2002年）；熊岳敏.民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例--以日本民事诉讼为中心的考察.比较法研究.2006（4）.
尹腊梅.抗辩权的法官释明问题.比较法研究.2006（5）.
[德]鲁道夫·瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义；[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编.赵秀举译德国民事诉讼法学文萃..中国政法大学出版社.2005 年版.第 371页.
蔡虹.释明权：基础透视与制度构建.法学评论.2005（1）.
杨建华，郑健才，王甲乙.民事诉讼法新论（上册）.第280页；蔡虹.释明权：基础透视与制度构建.法学评论.2005（1）.
关键词 法官释明权 诉讼时效 抗辩权
作者简介：徐毓，南京大学·约翰斯.霍普金斯大学中美文化研究中心。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-022-02
【案例：北京福海伟业物业管理有限公司与肖志萍物业服务合同纠纷案】
2001 年 11 月，肖志萍入住北京市某小区并长期居住，自 2002 年至 2008 年一直拖欠物业费和卫生费。该小区的物业公司福海伟业公司多次向其索要未果，遂向法院提起诉讼。被告在答辩中认为，她与原告并未签订物业委托管理协议，不同意原告的诉讼请求。一审法院以超过诉讼时效为由，对福海伟业公司 2005 年之前的诉讼请求部分不予支持。
原告不服一审判决提起上诉。福海伟业公司认为，肖志萍在一审中对福海伟业公司部分诉讼请求超过诉讼时效问题并未提出抗辩，原审法院不应对诉讼时效依职权主动审查并做出处理。原告在上诉中还援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第 3 条，认为一审法院也无权对肖志萍的诉讼时效抗辩权进行释明。针对福海伟业公司的上诉理由，二审法院认为该案属于物业服务合同纠纷，原审法院对本案处理并无不当，最终驳回上诉。
在此案中，原被告本是基于合同的存在与否展开辩论，法官最终却基于诉讼时效已过进行裁判。关键的问题是，倘若债务人并未行使抗辩权，法官能不能向其说明诉讼时效已过以及抗辩权的存在性？也就是说，法官能不能行使释明权？本文中笔者将以民事中的诉讼时效为例，详细探讨我国的法官释明权，综合分析其概念、基础、现状以及背后的本质逻辑，最终提出期望。
一、 释明的基本概念
所谓释明权，或称阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不完整或者不清楚时，以及在证据方面有所欠缺时，法官以发问和晓谕的方式进行提醒。释明权是民事诉讼理论以及立法体系中的必不可少的理念，而它的最初来源也正是以德国为代表的大陆法系。“诉讼不仅仅是当事者私人之间的事务，这在德国也是一个得到广泛承认的命题。即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。” 在这样的“诉讼公权”前提下，1877年的德国民事诉讼法就有释明的规定（Aufklaerung）。
在我国的法学界，学者同样提出释明权的观点：在诉讼过程中，当事人主张或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法院对当事人进行询问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不适当的予以排除、更正的职权。 诉讼时效抗辩权是一种特殊的抗辩权，法官对于释明权的提出与否往往起到“扭转乾坤”的作用，一如本文开头所提到的案例。因此，法院的处理往往是深思熟虑乃至权衡再三的。
二、 各法系的释明权现状
（一）大陆法系的释明权现状
正如上文所提，释明权作为法律概念的雏形提出于大陆法系的代表德国。自1877年《德国民事诉讼法》第130条后，释明就在德国不断发展。以2002年的德国新民事诉讼法为例，释明被作为法官在实务中的诉讼指挥棒，增进当事人与法官的协作型关系。 修改后的德国民事诉讼法规定，审判长在必要时，应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行释明，并且发问。
台湾地区在《民事诉讼法》第127条中同样规定：“审判长为完成职务，认须有发问权…例如释明不分明之申述。” 法国、日本等大陆法系代表国家对于释明同样做出了比较明确的规定，这些在他们的成文诉讼法法中都是有迹可循。
（二）英美法系的释明权现状
以判例作为根基的英美法系，具有较强的实用主义。相应地，其在法律概念抑或是逻辑层次上的构建未必有德国那么完整严谨，这在释明的概念缺失上也有体现。当然，为应对实务中出现的类似问题，英美法系各国同样有类似的可称为“释明”的机制。比如说英国在新民事诉讼规则中解释到，为了得到更清晰明确的涉案信息，法院可以在任何时候命令一方当事人将诉讼中有争议的事项陈述清楚，进一步提供与争议事项有关的信息以及法院行使案件管理的权限等。此规则在实质上接近大陆法系中的“法官释明权”。
（三）对于诉讼时效的释明处理
各国在各自的民事诉讼立法及实践中对诉讼时效的释明都曾显得相当谨慎。以德国为例，《民事诉讼法》并没有明确法官对诉讼时效抗辩有释明义务，法官通常情况下并不实施这样的指导。德国2002年1月新民事诉讼法颁行后，联邦最高法院曾审理一起案件：在初级审阶段，被告最初只是反对原告主张的请求权的存在，但主审法官告诉被告，原告的请求权已经经过消灭时效。结果，原告向法院提出异议，要求更换法官，遭到拒绝。后来原告继续向联邦最高法院提出异议。联邦最高法院的意见认为，初审法官的做法是错误的。
这样看来，法官似乎是不应当对当事人拥有诉讼时效的抗辩权进行释明的。但我们同样应当注意，法院判决潜藏的前提条件是：“当事人未事先做出的反对的意思表示。”从反方面理解，是不是当事人提出含有反对的意思表示（即便是有些模糊），法官就可以据此释明呢？事实上，随着“保护弱者”思潮的不断发展，学者的态度也发生转变；一如德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼所认为的，“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付，那么对此不应当存在什么疑虑。”
三、 我国的规定以及实践
我国是否存在明确的释明制度，这一点存有争议。但笔者认为，作为吸收大陆法系大多数传统的国家之一，我国在立法上是存在释明权的。或许不甚完美，但基础的框架在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条中就有明显的体现：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”尽管并无“释明”的出现，但这条规定从实际效果上已达到释明的要求。 虽然理论上存在依据，我国司法实践中仍存在着问题，这在诉讼时效的抗辩权释明中也有体现。对于这项特殊的权利，最高人民法院直接规定为“不应对诉讼时效问题进行释明”，做了绝对性的指示。不分案件的具体情况，是否法官无论如何都不应当进行释明呢？倘若释明之后，是否案件会被以撤销等处理呢？比较国外的立法以及判例，我们在大方向上固然保持了谨慎以及保留，但是否应该根据个案的不同性质进行度的把握呢？如果在相关的亲自诉讼案件中，当事人（被告）因为缺乏相应的法律知识，根本不知道“抗辩权”的存在，却向法官提出了“这么长时间过去了，他一直未催债，我认为不用还”这样的包含抗辩意味的观点，法官是不是可以告知其抗辩权的存在以及使用条件，将他的辩论规范化呢？正是因为诉讼时效抗辩权对于当事人尤其是被告的特殊意义，我们在处理时更应该注意，莫要让这一个重要的立法概念在司法中因为相应的规定失去了应有的效用。这一点笔者将在下部分具体展开。
四、 释明的逻辑
（一）释明权的依据及运用要求
在当代民事诉讼法中，“不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位”。 释明是建立在辩论主义的基础之上的，它要求法官更好地理清判案的思路，整理并使得当事人的诉求清晰化。辩论主义与处分权主义并列为近代民事诉讼法的两大基石，其基本内涵是当事人在诉讼中所提出的事实，在辩论后才可成为法院判决的基础。如果按照传统的彻底的辩论主义理解，法院判决的材料必须完全来自当事人，不论当事人的陈述以及证据提供存在多少的漏洞，尽管这些漏洞本可以通过简单的启发、补充弥补。过于僵化的辩论主义如果遇上了司法资源的缺乏，往往会对当事人尤其是弱势一方造成不公，法院的判决也与初衷大相径庭，“这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，因而也是对公正、公平之审判目标的讽刺。”
既然基于辩论主义诞生，释明权的具体运用也就先天性地处在辩论主义的框架内，这要求法官意欲释明时，必须在当事人已经主张或辩论的范围内进行，“若依当事人言词之主张或书状之记载，根本无法引起发问或晓谕之线索，则不得迳以已忌为发问或晓谕”。 这样的要求具有普适性，因为它能够比较合理地弥补辩论主义的缺陷，同时保留辩论的精华。
（二）有关诉讼时效抗辩权的释明适用
依据上文的释明逻辑及运用要求，法官在满足一定条件后可对当事人进行抗辩权释明。当然，首先要明确“抗辩权不可由法官主动援引”的大方向。释明本为当事人（债务人）所享有的民事权利，行使与否全在其自由意志，法院自然不可在辩论框架内过度干涉。但倘若在具体案件中，当事人提出诉讼时效抗辩的意思表示，即使其意思表示较为模糊或者不够专业清晰，法官依旧可以向当事人做出有关诉讼时效抗辩的释明。诉讼时效抗辩权的意思表示是什么呢？笔者认为，当当事人提供了基础的事实并予以证明，且其足以使法官从中抽象出抗辩权的法定构成要件时，即可认为是诉讼时效抗辩权的意思表示。
五、思考与结论
“强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预”，这是近年来民事诉讼体制改革的基本倾向。” 在此过程中，释明权的不断完善正是符合其中的基本潮流。
我国长期以来奉行职权主义的诉讼模式，法官在诉讼过程例如证据采集、程序主持等方面一直占据着主导地位；近年来，我国诉讼模式又依据国情，提出了大力发展辩论主义、向当事人模式发展的方向，并依据此进行了一系列的改革。这就造成了我国现有诉讼模式出现了比较复杂的混合态势，虽然在有些方面（例如证据采集）呈现了当事人模式，但在关键处仍是 “中国民诉法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大，几乎达到不受限制的地步”。 依此分析在我国，释明权的发展背景与西方普遍成熟的辩论主义基础有很大不同。我们所倡导的释明权发展应当与我国迈向当事人诉讼模式的改革同步进行，两者对法官的要求可以说是“张弛有度”，并且共同为民事诉讼的改革逐步设置框架以确保大方向的正确性。
注释：
熊岳敏.民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察.中国法学.2010（5）.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.1996年版.第26页.
黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解和适用.中国法制出版社.2002年版；李德惠.浅论我国法官的释明权.法制与经济.总第248期.
敕使川原.2001-2002德国民事诉讼法的修改.早稻田法学.第77卷3号（2002年）；熊岳敏.民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例--以日本民事诉讼为中心的考察.比较法研究.2006（4）.
尹腊梅.抗辩权的法官释明问题.比较法研究.2006（5）.
[德]鲁道夫·瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义；[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编.赵秀举译德国民事诉讼法学文萃..中国政法大学出版社.2005 年版.第 371页.
蔡虹.释明权：基础透视与制度构建.法学评论.2005（1）.
杨建华，郑健才，王甲乙.民事诉讼法新论（上册）.第280页；蔡虹.释明权：基础透视与制度构建.法学评论.2005（1）.