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摘 要 作为一项司法审查制度，美国的商业判断规则旨在保护善意决策的董事，使其免于对善意行为的后果承担赔偿责任。商业判断规则主要关注法院、董事分别对何种性质的事项享有最后决定权的问题。本文认为，商业判断规则的研究可以借鉴英国行政法管辖权理论，因为两者之间存在极大的相似之处，不可避免地遇到类似的问题。此外，后者在行政法中的地位、理论研究的广度和深度均远远超于前者在商法中的地位、理论研究的广度和深度。本文试图从借鉴英国行政法管辖权理论的角度着手，采取跨部门法的研究方法、案例研究等方法，对商业判断规则的重要问题进行类比研究。本文的参考价值和创新在于，首次提出英国行政法管辖权理论的可借鉴性，以及提出具体的借鉴建议。
关键词 商业判断规则 董事责任 管辖权 类比研究 跨部门法
作者简介：王俊龙，中山大学法学院。
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-207-02
一、 商业判断规则概述
《布莱克法律辞典》中商业判断规则的定义为：“在不涉及个人利益或自我交易的情况下，董事做出的决策是在充分知悉的基础上，出于善意并诚实地相信决策是为了公司的最佳利益。即使董事做出的决策造成损失，但因他们的决策是基于善意、谨慎做出，而且是权利范围内做出的，该规则将为他们提供免责保护。”商业判断规则主要有以下的定义：特拉华州标准、ALI标准以及MBCA标准。商业判断规则的要素有：（1）针对商业判断事项。非商业判断事项不适用商业判断规则，比如股东会决定事项、某些程序性事项等。（2）善意。一般以原告对恶意的举证来替代被告对善意的举证。（3）不存在利益关系。董事应当与他所进行的商业决策事项之间不存在利益关系。（4）合理知悉。董事在做出商业判断之前他们是否知悉了所有的、重大的、可供他们合理利用的实质性信息。（5）符合公司最佳利益。董事在决策时还需要理性地相信他所做的决策是为了公司的最佳利益。
二、 商业判断规则的发展与完善
（一） 商业判断规则理论的新视角
1. 英国行政法管辖权理论的可借鉴性
英国行政法管辖权理论与商业判断规则解决相类似问题，具有可借鉴性。具体理由有：（1）商业判断规则和行政法管辖权理论均是一项司法审查制度。商业判断规则既限制法院过多干涉公司内部事务，又通过明确董事免责的范围督促董事积极履行董事义务。商业判断规则是一项关于保护董事商业判断的安全港规则，其关注法院、董事分别对何种性质的事项享有最后决定权的问题。而行政法管辖权理论则关注法院、行政机关分别对何种性质的事项享有最后决定权的问题。（2）分属不同部门法两项规则共同的理论依据是，商业判断和行政决定均具有专业性，对待专业性事项，法官应保持司法自律，充分尊重董事的商业判断或行政机关的行政决定，不能轻易用自己的商业判断或行政决定代替董事或行政机关的商业判断或行政决定。（3）商业判断规则的价值在于股东和董事的义务和责任的平衡；而英国行政法管辖权理论的价值在于行政相对人和行政机关的义务和责任的平衡。（4）管辖权理论在行政法中属于核心问题，其理论研究的广度和深度远远超越商业判断规则的研究。
2. 司法审查制度的两个核心问题
尽管对英国管辖权理论定义和内涵的概述不尽相同，但不难发现不同学者都关注相类似的问题。本文主要关注司法审查制度的两个核心问题，即司法审查范围和司法审查标准。参照周永坤教授对行政法司法审查范围 的定义，在商业判断规则中，司法审查范围包括两个问题：一是法院的审查权限于审查法律问题，还是审查法律问题与事实问题；其二是法院对案件的审查限于合法与否，还是包括合法性与合理性，即对自由裁量行为和不确定法律概念是否具有审查权。而司法审查标准，则是指法官对行政行为或董事行为审查是否越权的标准。
（二） 司法审查范围的讨论
1. 英国行政法管辖权理论的借鉴
从行政法发展的历史沿革来看，司法审查范围经历了四个发展阶段：（1）历史起点是严格区分事实问题与法律问题，即法院只审查法律问题，而事实问题的确定权在行政机关。（2）直到1922年的判例确定了对部分事实问题予以审查的原则，即将事实区分为管辖权事实和非管辖权事实，法院只审查管辖权事实。（3）1980年Zamir V. Home Secretary案突破了1922年判例，将司法审查的触角伸向非管辖权事实，将合理性原则用于审查非管辖权事实。在1984年的上诉案中合理性原则再次得到重申，司法审查范围再次涉足到非管辖权事实， 与管辖权无关已不再是审查事实问题的主要障碍。（4）美国实质证据规则径直将非管辖权事实纳入司法审查。这就到了原则上可以审查事实问题的现阶段。
综上分析，第一，事实问题的审查上，英国行政法从严格区分事实问题与法律问题，到区分管辖权事实与非管辖权事实，到引入合理性原则涉足非管辖权事实，再到实质证据规则，经历了从原则上不审查到部分审查再到原则上审查的发展阶段；第二，在对自由裁量行为和不确定法律概念是否具有审查权问题上，已广泛认可法院对案件的审查包括合法性与合理性。
2. 商业判断规则的完善与发展
追溯商业判断规则的历史 ，早期股东追究董事责任取胜的案例寥寥，董事往往能够得到商业判断规则的庇护。法院采取了高度的司法自律，只要没有利益冲突有能力的董事做出经营决策就应受商业判断规则保护。但近30年法院的司法审查范围正在不断拓展，商业判断规则受到越来越多限制。
我们从中得到以下启发：（1）司法审查范围的发展趋势借鉴。为实现个案的公平与正义，司法审查范围呈现不断扩大的趋势。在事实问题审查上，经历从原则上不审查到部分审查再到原则上审查的发展阶段。（2）区分管辖权事实与非管辖权事实。对于管辖权事实，法官原则上应当作实质性审查。尽管商业判断规则并没有这两种事实的划分，但在个案审理中实际上也存在类似的理念。（3）非管辖权事实采取合理性审查。商业判断规则关注董事会进行决策的过程而非对这一决策的优劣进行实质性评价。对于非管辖权事实，法院原则上采取合理性审查。司法审查的原因在于根据信托义务董事无权做出不合理的行为。（4）非管辖权事实的审查态度体现了法院对董事商业判断的尊重。对待非管辖权事实，法官应保持司法自律，充分尊重董事的商业判断。除非出现不合理，不得以法官的商业判断替代董事的商业判断。对待非管辖权事实，法官应给予强尊重。 （三） 审查标准的讨论
1. 英国行政法管辖权理论的借鉴
根据《英国行政法教科书》 的归纳，英国司法审查制度发展到现阶段，行政行为应当受司法审查监督的三种理由为：第一种为违法，第二种为韦伯内斯伯里不合理， 第三种为程序不当。比例原则可能发展为第四种理由。
第一，违法。判断标准主要包括：（1）显而易见的越权。越权原则最直接且毫无异议的内容是，某一机关或机构根本无权做出某一决定。（2）滥用权力，即目的、相关性和总体上的不合理。法律授予行政机关权力是为了实现某一目的，但它却使用这一权力达到其他目的。（3）相关考虑与不相关考虑。可以导致违法的另一种情形是，行政机关考虑了不相关因素，或者没有考虑应当考虑的相关因素。如果决定是以错误的理由做出的，那么该决定可能被撤销。
第二，韦伯内斯伯里不合理。此行为如此荒谬以至于任何一个有理性之人均未曾想象此行为是在其授权范围内的。行政机关无权做出不合理的行为。比例原则仍未能得到一致认可。比例原则是指行政行为不应超越实现其预期结果必要的限度。与不合理相比，比例原则让法院更为严格地审查行政行为的是非曲直。
第三，程序不当。程序不当是指如果行政机关的行为出现严重的程序错误，可以构成越权。法院在审查当事人提出的程序不当请求时，要特别注意既定的程序要求所涉及的立法的总体目标和目的。法院在评价某一程序要求的重要性时，必须注意有效性和公正性原则。判断标准包括：（1）区分强制性要求与指导性要求；（2）归纳出法定要求；（3）常识性方法。
2. 商业判断规则的完善与发展
与英国行政法管辖权理论一级、二级审查标准相比，商业判断规则主要存在以下缺陷：（1）善意标准和符合公司最佳利益标准是个抽象的不具有实操性的概念。在实务中必须依赖二级的标准。存在利益关系、未合理知悉都能完全涵盖于善意标准和符合公司最佳利益标准中，要素之间极其的松散、混乱。（2）合理性标准作为多项要素的二级标准。如合理知悉要求知悉的程度必须达到合理的程度，符合公司最佳利益要求董事理性地相信等等。善意、不存在利益关系间接使用了合理性标准。（3）正当程序涵盖了不存在利益关系和合理知悉两个要素，但却成了善意的二级标准。（4）五要素未能涵盖大量司法实践形成的规则。以Smith V. Van Gorkom案为例，最高法院的判决在阐述合理知悉标准外，实际上是在强调正当程序原则和充分披露义务这两个标准。充分披露义务等难以落入五要素中。未充分披露不一定属于恶意的范畴，也可能主观是善意的。
因此，不妨借鉴英国行政法管辖权理论的审查标准重构商业判断规则的审查标准：（1）一级审查标准可分为违法、不合理和程序不当，可以考虑外加比例原则。（2）五要素可分别纳入一级审查标准。善意、符合公司最佳利益可纳入到违法标准下的相关的或不相关的考虑二级标准；不存在利益关系若违反回避程序，可纳入程序不当标准，若存在利益关系影响到决策，同样可纳入违法标准下的不正当目的标准；针对商业判断严格来说不是一项审查标准，而是关于审查范围的理论，部分可纳入违法标准下的显而易见的越权二级标准；合理知悉可纳入正当程序标准，作为一项在判例法上形成的常见的强制性要求类型。（3）判例法上形成的未纳入五要素范围的审查标准也可分别落入一级审查标准。Smith V. Van Gorkom案确立的充分披露义务可纳入正当程序标准，作为一项类型化的法定程序要求；纽约州衡平法院Aronoff v. Alabaneses案确立的公司浪费标准，可纳入比例原则或违法标准下的不正当目的。
三、 再研究的建议
（一）关于研究范围的建议
本文提出借鉴行政法管辖权理论的建议在商业判断规则研究中具有独创性。小课题容易切入与大课题深度不够两者中作出了权衡后，本文选择关注宏观问题搭建起初步的框架。鉴于英国行政法管辖权理论体系庞大，本文着重关注其中两大核心问题，即司法审查范围和审查标准，而并未关注其他问题。
再研究者可以从以下几方面深入研究：（1）就本文研究的范围从宏观方面进行再研究，深化或修正本文的结论；（2）就本文研究的范围选取其中一个小方面深入研究，深化或修正本文的结论；（3）就本文研究以外的范围从宏观方面进行再研究，对本文进行补充和完善；（4）就本文研究范围以外的小方面深入研究，对本文进行补充和完善。
（二）关于研究思路的建议
除了借鉴英国行政法管辖权理论外，不妨考虑从美国行政法中寻找思路。比如美国行政法中的实质证据规则、谢弗朗案和米德案确立的强尊重与弱尊重规则等。在研究资料上，再研究者可以采用本文以外的参考文献，并且应尽量采用一手资料。
（三）不妨借鉴商业判断规则，发展英国行政法管辖权理论
尽管在某种程度上英国行政法管辖权理论比商业判断规则成熟与完善。但实际上两者均是一个独立发展而成的理论体系。正如英美法系与大陆法系之争一样，本来无所谓的优劣，两者必然有值得相互借鉴的地方。对于行政法管辖权理论的研究，不妨从商业判断规则中寻找新研究思路。
注释：
周永坤.对行政行为司法审查的范围：事实问题──一个比较的研究.法律科学.西北政法学院学报.1996（5）.
丁丁.商业判断规则研究兼论完善我国<公司法>中的董事责任体系.对外经济贸易大学.2001年4月.
[英]彼得·莱兰著.杨伟东译.英国行政法教科书.北京大学出版社.2007年版.第286-387页.
关键词 商业判断规则 董事责任 管辖权 类比研究 跨部门法
作者简介：王俊龙，中山大学法学院。
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-207-02
一、 商业判断规则概述
《布莱克法律辞典》中商业判断规则的定义为：“在不涉及个人利益或自我交易的情况下，董事做出的决策是在充分知悉的基础上，出于善意并诚实地相信决策是为了公司的最佳利益。即使董事做出的决策造成损失，但因他们的决策是基于善意、谨慎做出，而且是权利范围内做出的，该规则将为他们提供免责保护。”商业判断规则主要有以下的定义：特拉华州标准、ALI标准以及MBCA标准。商业判断规则的要素有：（1）针对商业判断事项。非商业判断事项不适用商业判断规则，比如股东会决定事项、某些程序性事项等。（2）善意。一般以原告对恶意的举证来替代被告对善意的举证。（3）不存在利益关系。董事应当与他所进行的商业决策事项之间不存在利益关系。（4）合理知悉。董事在做出商业判断之前他们是否知悉了所有的、重大的、可供他们合理利用的实质性信息。（5）符合公司最佳利益。董事在决策时还需要理性地相信他所做的决策是为了公司的最佳利益。
二、 商业判断规则的发展与完善
（一） 商业判断规则理论的新视角
1. 英国行政法管辖权理论的可借鉴性
英国行政法管辖权理论与商业判断规则解决相类似问题，具有可借鉴性。具体理由有：（1）商业判断规则和行政法管辖权理论均是一项司法审查制度。商业判断规则既限制法院过多干涉公司内部事务，又通过明确董事免责的范围督促董事积极履行董事义务。商业判断规则是一项关于保护董事商业判断的安全港规则，其关注法院、董事分别对何种性质的事项享有最后决定权的问题。而行政法管辖权理论则关注法院、行政机关分别对何种性质的事项享有最后决定权的问题。（2）分属不同部门法两项规则共同的理论依据是，商业判断和行政决定均具有专业性，对待专业性事项，法官应保持司法自律，充分尊重董事的商业判断或行政机关的行政决定，不能轻易用自己的商业判断或行政决定代替董事或行政机关的商业判断或行政决定。（3）商业判断规则的价值在于股东和董事的义务和责任的平衡；而英国行政法管辖权理论的价值在于行政相对人和行政机关的义务和责任的平衡。（4）管辖权理论在行政法中属于核心问题，其理论研究的广度和深度远远超越商业判断规则的研究。
2. 司法审查制度的两个核心问题
尽管对英国管辖权理论定义和内涵的概述不尽相同，但不难发现不同学者都关注相类似的问题。本文主要关注司法审查制度的两个核心问题，即司法审查范围和司法审查标准。参照周永坤教授对行政法司法审查范围 的定义，在商业判断规则中，司法审查范围包括两个问题：一是法院的审查权限于审查法律问题，还是审查法律问题与事实问题；其二是法院对案件的审查限于合法与否，还是包括合法性与合理性，即对自由裁量行为和不确定法律概念是否具有审查权。而司法审查标准，则是指法官对行政行为或董事行为审查是否越权的标准。
（二） 司法审查范围的讨论
1. 英国行政法管辖权理论的借鉴
从行政法发展的历史沿革来看，司法审查范围经历了四个发展阶段：（1）历史起点是严格区分事实问题与法律问题，即法院只审查法律问题，而事实问题的确定权在行政机关。（2）直到1922年的判例确定了对部分事实问题予以审查的原则，即将事实区分为管辖权事实和非管辖权事实，法院只审查管辖权事实。（3）1980年Zamir V. Home Secretary案突破了1922年判例，将司法审查的触角伸向非管辖权事实，将合理性原则用于审查非管辖权事实。在1984年的上诉案中合理性原则再次得到重申，司法审查范围再次涉足到非管辖权事实， 与管辖权无关已不再是审查事实问题的主要障碍。（4）美国实质证据规则径直将非管辖权事实纳入司法审查。这就到了原则上可以审查事实问题的现阶段。
综上分析，第一，事实问题的审查上，英国行政法从严格区分事实问题与法律问题，到区分管辖权事实与非管辖权事实，到引入合理性原则涉足非管辖权事实，再到实质证据规则，经历了从原则上不审查到部分审查再到原则上审查的发展阶段；第二，在对自由裁量行为和不确定法律概念是否具有审查权问题上，已广泛认可法院对案件的审查包括合法性与合理性。
2. 商业判断规则的完善与发展
追溯商业判断规则的历史 ，早期股东追究董事责任取胜的案例寥寥，董事往往能够得到商业判断规则的庇护。法院采取了高度的司法自律，只要没有利益冲突有能力的董事做出经营决策就应受商业判断规则保护。但近30年法院的司法审查范围正在不断拓展，商业判断规则受到越来越多限制。
我们从中得到以下启发：（1）司法审查范围的发展趋势借鉴。为实现个案的公平与正义，司法审查范围呈现不断扩大的趋势。在事实问题审查上，经历从原则上不审查到部分审查再到原则上审查的发展阶段。（2）区分管辖权事实与非管辖权事实。对于管辖权事实，法官原则上应当作实质性审查。尽管商业判断规则并没有这两种事实的划分，但在个案审理中实际上也存在类似的理念。（3）非管辖权事实采取合理性审查。商业判断规则关注董事会进行决策的过程而非对这一决策的优劣进行实质性评价。对于非管辖权事实，法院原则上采取合理性审查。司法审查的原因在于根据信托义务董事无权做出不合理的行为。（4）非管辖权事实的审查态度体现了法院对董事商业判断的尊重。对待非管辖权事实，法官应保持司法自律，充分尊重董事的商业判断。除非出现不合理，不得以法官的商业判断替代董事的商业判断。对待非管辖权事实，法官应给予强尊重。 （三） 审查标准的讨论
1. 英国行政法管辖权理论的借鉴
根据《英国行政法教科书》 的归纳，英国司法审查制度发展到现阶段，行政行为应当受司法审查监督的三种理由为：第一种为违法，第二种为韦伯内斯伯里不合理， 第三种为程序不当。比例原则可能发展为第四种理由。
第一，违法。判断标准主要包括：（1）显而易见的越权。越权原则最直接且毫无异议的内容是，某一机关或机构根本无权做出某一决定。（2）滥用权力，即目的、相关性和总体上的不合理。法律授予行政机关权力是为了实现某一目的，但它却使用这一权力达到其他目的。（3）相关考虑与不相关考虑。可以导致违法的另一种情形是，行政机关考虑了不相关因素，或者没有考虑应当考虑的相关因素。如果决定是以错误的理由做出的，那么该决定可能被撤销。
第二，韦伯内斯伯里不合理。此行为如此荒谬以至于任何一个有理性之人均未曾想象此行为是在其授权范围内的。行政机关无权做出不合理的行为。比例原则仍未能得到一致认可。比例原则是指行政行为不应超越实现其预期结果必要的限度。与不合理相比，比例原则让法院更为严格地审查行政行为的是非曲直。
第三，程序不当。程序不当是指如果行政机关的行为出现严重的程序错误，可以构成越权。法院在审查当事人提出的程序不当请求时，要特别注意既定的程序要求所涉及的立法的总体目标和目的。法院在评价某一程序要求的重要性时，必须注意有效性和公正性原则。判断标准包括：（1）区分强制性要求与指导性要求；（2）归纳出法定要求；（3）常识性方法。
2. 商业判断规则的完善与发展
与英国行政法管辖权理论一级、二级审查标准相比，商业判断规则主要存在以下缺陷：（1）善意标准和符合公司最佳利益标准是个抽象的不具有实操性的概念。在实务中必须依赖二级的标准。存在利益关系、未合理知悉都能完全涵盖于善意标准和符合公司最佳利益标准中，要素之间极其的松散、混乱。（2）合理性标准作为多项要素的二级标准。如合理知悉要求知悉的程度必须达到合理的程度，符合公司最佳利益要求董事理性地相信等等。善意、不存在利益关系间接使用了合理性标准。（3）正当程序涵盖了不存在利益关系和合理知悉两个要素，但却成了善意的二级标准。（4）五要素未能涵盖大量司法实践形成的规则。以Smith V. Van Gorkom案为例，最高法院的判决在阐述合理知悉标准外，实际上是在强调正当程序原则和充分披露义务这两个标准。充分披露义务等难以落入五要素中。未充分披露不一定属于恶意的范畴，也可能主观是善意的。
因此，不妨借鉴英国行政法管辖权理论的审查标准重构商业判断规则的审查标准：（1）一级审查标准可分为违法、不合理和程序不当，可以考虑外加比例原则。（2）五要素可分别纳入一级审查标准。善意、符合公司最佳利益可纳入到违法标准下的相关的或不相关的考虑二级标准；不存在利益关系若违反回避程序，可纳入程序不当标准，若存在利益关系影响到决策，同样可纳入违法标准下的不正当目的标准；针对商业判断严格来说不是一项审查标准，而是关于审查范围的理论，部分可纳入违法标准下的显而易见的越权二级标准；合理知悉可纳入正当程序标准，作为一项在判例法上形成的常见的强制性要求类型。（3）判例法上形成的未纳入五要素范围的审查标准也可分别落入一级审查标准。Smith V. Van Gorkom案确立的充分披露义务可纳入正当程序标准，作为一项类型化的法定程序要求；纽约州衡平法院Aronoff v. Alabaneses案确立的公司浪费标准，可纳入比例原则或违法标准下的不正当目的。
三、 再研究的建议
（一）关于研究范围的建议
本文提出借鉴行政法管辖权理论的建议在商业判断规则研究中具有独创性。小课题容易切入与大课题深度不够两者中作出了权衡后，本文选择关注宏观问题搭建起初步的框架。鉴于英国行政法管辖权理论体系庞大，本文着重关注其中两大核心问题，即司法审查范围和审查标准，而并未关注其他问题。
再研究者可以从以下几方面深入研究：（1）就本文研究的范围从宏观方面进行再研究，深化或修正本文的结论；（2）就本文研究的范围选取其中一个小方面深入研究，深化或修正本文的结论；（3）就本文研究以外的范围从宏观方面进行再研究，对本文进行补充和完善；（4）就本文研究范围以外的小方面深入研究，对本文进行补充和完善。
（二）关于研究思路的建议
除了借鉴英国行政法管辖权理论外，不妨考虑从美国行政法中寻找思路。比如美国行政法中的实质证据规则、谢弗朗案和米德案确立的强尊重与弱尊重规则等。在研究资料上，再研究者可以采用本文以外的参考文献，并且应尽量采用一手资料。
（三）不妨借鉴商业判断规则，发展英国行政法管辖权理论
尽管在某种程度上英国行政法管辖权理论比商业判断规则成熟与完善。但实际上两者均是一个独立发展而成的理论体系。正如英美法系与大陆法系之争一样，本来无所谓的优劣，两者必然有值得相互借鉴的地方。对于行政法管辖权理论的研究，不妨从商业判断规则中寻找新研究思路。
注释：
周永坤.对行政行为司法审查的范围：事实问题──一个比较的研究.法律科学.西北政法学院学报.1996（5）.
丁丁.商业判断规则研究兼论完善我国<公司法>中的董事责任体系.对外经济贸易大学.2001年4月.
[英]彼得·莱兰著.杨伟东译.英国行政法教科书.北京大学出版社.2007年版.第286-387页.