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摘 要：既有的非法集资犯罪认定标准主要是以线下非法集资案为原型归纳形成的。司法者在将这些既定标准运用到网络非法集资案件时有必要作相应的调整。一方面，在区分合法融资与非法吸收公众存款时，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向;“公开性”的认定应从“媒介”导向转变为“对象”导向，且被害对象的认定应从“不特定”标准转变为“非合格投资者”标准;“利诱性”的认定不仅要考虑保本付息的承诺，还要考虑涉案资金的使用去向。另一方面，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪并非一般法与特别法的关系，“非法占有目的”只是区分两罪的要素“之一”而非“唯一”;“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，既不能从诈骗行为中推导出非法占有目的，也不能从非法占有目的中推导出诈骗行为;在区分两罪的过程中应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。
关键词：非法集资 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪
一、 非法集資犯罪认定的两大难题
在绝大多数非法集资案件中，司法者都面临两大难题：一是如何区分合法融资行为与非法吸收公众存款行为;二是如何区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。对于前一问题，既有的区分标准是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资刑案解释》）第1条第1款所规定的“四性”标准，即满足“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”等四个条件的融资行为就是非法吸收公众存款行为[1];对于后一问题，目前的主流观点认为，区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键是看行为人主观上有无“非法占有目的”。[2]但是，在将这些认定标准适用到网络非法集资案上时，出现了一系列争议问题。
一方面，《集资刑案解释》所归纳的“四性”标准与“无顶点、去中心”的互联网情境不相适应。其一，将非法吸收公众存款罪中的“非法”要件解释为“未经有关部门依法批准”的前提是，涉案行为需要获得有关部门批准才能实施。此时“有关部门”被预设为决定相关行为合法与否的“顶点”。然而，网络环境恰恰是一个“无顶点”的平面环境[3]，要求一个网络行为必须经过有关部门批准后才能实施，其可行性和正当性都有待商榷;其二，从“公开宣传”和“面向不特定对象集资”这两方面界定“公众”要件也不符合“去中心化”的网络环境特点。在线下非法集资案中信息传递方式相对单一，我们能够清晰地看到以行为人为中心向外扩散的信息传播结构。而在“去中心”的互联网环境中，每一个网络用户都是一个相对独立的信息中心。从直接关联的角度看，每一个网络用户都只面向“特定”对象;如果算上间接关联，那么每一个网络用户都可以说是面向“不特定”对象。此时，如果固守“公开宣传+不特定对象”的认定标准，就不可避免地会陷入“全有”或“全无”的两难境地;其三，将“存款”要件解释为行为人承诺还本付息，本身就难以有效区分非法吸收公众存款与合法的民间借贷，因为无论是非法吸收公众存款还是合法的民间借贷，借款方都会承诺还本付息。
另一方面，以“非法占有目的”为重心区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪容易引发主观归罪、结果归罪和裁判标准不一等问题。首先，司法者一旦笃定区分两罪的重心是“主观”目的，那么无论是在前期收集证据还是后期归纳案件事实，都会有意无意地采取“先主观、后客观”“重主观、轻客观”的思维方式，而这其中就蕴藏着主观归罪的风险。其次，为尽可能降低主观归罪的风险，司法解释列举了一系列用于推定非法占有目的的客观情形。[4]但是，此举在降低主观归罪风险的同时却增加了结果归罪的风险。原本从“行为人无法归还集资款”的结果到“行为人具有非法占有目的”的定罪结论之间尚缺少一个逻辑环节，控辩双方可以围绕还不上集资款的原因、还款义务的性质等展开对抗。而司法解释的列举式规定却使得控方得以越过这一环节，直接根据所列举的情形推定行为人具有非法占有目的。最后，以主观目的为重心区分两罪还会导致裁判标准不一。因为不同行为人的主观目的及其表达方式各不相同，即便是同一行为人在不同时期的主观目的及其表达方式也可能有所变化。这意味着被司法者用于证明不同行为人或同一行为人在不同时期具有非法占有目的的情节不可能完全相同。在此情况下，如果把区分两罪的重心放在“非法占有目的”上，就会使得两罪的区分问题沦为个案情节的归纳问题，而个案情节的多样性决定了裁判标准很难达成统一。
虽然互联网金融的本质是金融，但是这并不意味着传统金融的规制模式可以照搬套用到互联网金融上。无论是用于区分罪与非罪的“四性”标准，还是用于区分此罪与彼罪的“非法占有目的”，其实都是以传统线下非法集资案为原型归纳形成的经验性规则。在将这些经验性规则适用到新型网络非法集资案件时，有必要作出相应的调整。有鉴于此，本文拟结合互联网情境的特殊性，重新阐释非法集资犯罪的“罪与非罪”“此罪与彼罪”的区分标准。
二、 合法融资与非法吸收公众存款的界线
根据我国刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪包含“非法”“公众”“存款”“扰乱金融秩序”这四个构成要件。实践中，司法者并不是直接根据这四个构成要件认定本罪，而是根据《集资刑案解释》第1条第1款所规定的“四性”标准认定本罪。根据该款规定，本罪的“非法”要件被解释为“未经有关部门依法批准”（非法性），“公众”要件被解释为公开宣传（公开性）和吸收不特定对象的资金（社会性），“存款”要件被解释为承诺保本付息（利诱性）。当涉案行为同时满足这四个条件时，就认定该行为“扰乱金融秩序”。单从操作层面上讲，将本罪的四个构成要件具体化为更易于把握的四个性质，的确有助于划定罪与非罪的界限。不过，这四个性质主要是以线下非法集资案为原型归纳形成的，在迁移适用到网络非法集资案件上时有必要进行相应的情境转化。
第一，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向。“未经有关部门依法批准”实际上包含两个评价维度：一是“未经有关部门批准”;二是“依法”。前者的评价依据是有关部门的政策，后者的评价依据是事前公布的金融法律法规。在相关金融法律法规齐备的理想状态下，这两个评价维度是一致的。但在金融法律法规并不齐备的现实情境中，这两个评价维度往往出现分离。尤其是在相关金融法律法规缺位或规定不确定的情况下，有关部门只能沿着以往的行政惯性，根据一时的政策作出非法性认定，由此形成“部门”导向型的认定方式。这种认定方式勉强能够应付线下非法集资案件，因为这类案件大多局限在一时一地，当时当地的有关部门往往有能力把握全案信息、控制全案风险，进而作出符合当时当地情境的违法性评价。可是，在跨越多时多地的网络非法集资案件中，“部门”导向型的非法性认定方式就常常显得捉襟见肘。因为区域性部门往往无法掌握全案信息，对本地区案件在其他地区可能引发的风险更是无从判断，在此情况下地方部门往往不敢或不愿作出明确的违法性评价。更何况，各地区经济发展不平衡的现实决定了不同地区之间的经济政策或有差异，甚至可能存在矛盾或冲突，在此情况下也很难明确应当以何时、何地、哪一层级的政策为评价标准。此外，由于行政部门本来就不受“同案同判”原则的约束，所以“部门”导向型的非法性认定方式很难给社会公众提供稳定的规范性预期。因此，对于网络非法集资案件而言，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向，即严格按照事前颁布的金融法律法规认定“非法性”。而且，这里的金融法律法规应当限制在刑法第96条规定的“国家规定”范围内，不包括部门规章和地方性法规。 第二，“公开性”的认定应从“媒介”导向转变为“对象”导向，而且被害对象的认定应从“不特定”标准转变为“非合格投资者”标准。《集资刑事解释》将“公开性”和“社会性”分开规定，前者是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，后者是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。这种区分“公开性”与“社会性”的解释模式其实也是受线下非法集资案的情境影响。实际上，对于“扰乱金融秩序”这一刑事违法性而言，“公开性”和“社会性”的内容是互补的，它们共同表明涉案行为是面向“公众”实施的。在网络非法集资案件中，“公开性”与“社会性”明显是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，“公开性”的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。不管使用何种传播媒介（包括口口相传），如果客观上使得公众获悉集资信息并作出投资的，就都符合“公开性”特征。另一方面，对“社会性”的理解不应停留“特定人”与“不特定人”的形式性区分，而应当代之以更加实质的“合格投资者”与“非合格投资者”的区分。[5]只有面向非合格投资者吸收资金才符合“社会性”特征。
第三，“利诱性”的认定不仅要考虑保本付息的承诺，还要考虑涉案资金的去向。“利诱性”是对“存款”要件的解释，其本应反映出涉案资金系具有特定金融意义的“存款”。这里的特定金融意义是指“先以一定利率吸收资金，再以更高的利率把这笔资金转贷出去”。如果只在“承诺保本付息”或“高额利率”的意义上理解“利诱性”特征，就不足以说明涉案资金是“存款”，因为单凭“承诺保本付息”和“高额利率”并不能证明行为人正在从事只有银行等正规金融机构才能从事的存贷款业务。要想让“利诱性”特征能够准确反映“存款”要件，就应当在“承诺保本付息”和“高额利率”之外，再考虑涉案资金的使用去向。一方面，没有进入银行或金融机构的社会闲散资金不属于本罪中的“存款”;另一方面，行为人如果没有将集资款用于放贷、风险投资等金融运作的，此时的“集资款”也不能被评价为“存款”。
三、 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分
除了罪与非罪的区分问题外，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分问题也是非法集资案件中经常出现的问题。对此，2011年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《集资刑案解释》、2017年《涉网金融案件纪要》等司法指导文件以及“吴英案”“e租宝案”“周辉案”等一系列典型个案的裁判理由一再强调区分两罪的关键是有无非法占有目的。[6]该观点也得到了理论界的广泛支持。[7]诚如前述，以主观目的为重心区分两罪容易导致主观归罪、结果归罪和裁判标准不一。因此，司法者在区分两罪的过程中应注意“非法占有目的”只是区分两罪的要素“之一”而非“唯一”，“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。
首先，集资诈骗罪不是非法吸收公众存款罪的特别法，“非法占有目的”只是区分两罪的要素“之一”而非“唯一”。只需比较两罪的立法表述，就会发现除了有无“以非法占有为目的”这一主观要件外，两罪在构成要件行为和结果上也都存在差异。在构成要件行为方面，刑法第176条的表述是“非法吸收公众存款”，而第192条的表述则是“使用诈骗方法非法集资”;在构成要件结果方面，第176条的表述是“扰乱金融秩序”，而第192条的表述则是“数额较大”。遗憾的是，这种差异既没有引起理论研究者的足够重视，也没有被贯彻到司法实践中。相反地，既有理论和实务普遍认为两罪行为在客观上都表现为“向社会公众非法募集资金”，也都造成了“扰乱金融秩序”和“侵犯被害人财产”的结果。这其中存在以下两点认识误区：一是混淆了案件事实与立法规范。虽然（在事实层面）集资诈骗案和非法吸收公众存款案都包含向社会公众非法募集资金的行为，但是不能就此反推出（在规范层面）两罪的构成要件行为就都是向社会公众非法募集资金;二是混淆了规范保护目的与附随保护效果。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪虽然都能起到保护金融秩序和被害人财产的效果，但是两罪的规范保护目的并不相同。非法吸收公众存款罪是以保护金融秩序为目的，至于保护投资人财产只是其附随效果。相反地，集资诈骗罪是以保护投资人财产为目的，并间接地产生保护金融秩序的附随效果。一旦将案件事实与立法规范、规范保护目的与附随保护效果都区分开来，就会发现在不同的规范目的指导下，即便是针对相同的危害结果，两罪所作的规范评价也是不同的。
其次，“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，既不能从诈骗行为中推导出非法占有目的，也不能从非法占有目的中推导出诈骗行为。根据刑法第176条和第192条的规定，“非法占有目的”和“诈骗行为”都是集资诈骗罪有别于非法吸收公众存款罪的构成要件。虽然诈骗行为已经实现类型化，但是在以非法占有目的为重心的区分体系中，诈骗行为很容易沦为佐证行为人具有非法占有目的的论据，丧失其作为构成要件的独立性。比如，将“行为人隐瞒资金或经营亏损”作为推定行为人具有非法占有目的的证据。事实上，“隐瞒资金用途或经营亏损”最多只能作为认定“诈骗方法”的依据，并不能从中推导出行为人具有“非法占有目的”。另外，同一案件事实既被拿来证明行为人在客观上实施了“诈骗行為”，也被拿来证明行为人在主观上具有非法占有目的，这种做法也违背了“非法占有目的”与“诈骗方法”的相互独立性。
最后，在区分两罪时应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。在区分两罪的过程中，如果过分强调非法占有目的要件，忽视两罪在客观方面的区别，就很容易陷入“先主观、后客观”“先责任，后违法”的思维定式。这不仅会造成主观归罪的后果，而且很可能从行为人具有“非法占有目的”反推出行为人实施了“诈骗行为”，如此一来“非法占有目的”与“诈骗行为”也会丧失各自作为构成要件的独立性。有鉴于此，本文认为区分两罪的重心应从“非法占有目的”要件转移到“诈骗行为”要件上，先从行为人客观上有无实施诈骗行为区分两罪，再看行为人主观上有无非法占有目的。而且，在认定集资诈骗罪中的“诈骗行为”时应充分考虑集资行为所处的金融语境。诈骗行为的违法性表现为侵犯财产法益，但是财产法益在金融语境中的受保护程度理应低于在日常生活语境中的受保护程度。这是因为由法益主体主动投入金融市场的这部分财产有可能获得相应的风险收益作为补偿。主观上的自冒风险以及客观上的风险收益补偿共同决定了集资诈骗罪中的“诈骗行为”与普通诈骗罪的“诈骗行为”在认定门槛上存在高低之分。这也是为什么对于相同诈骗数额，集资诈骗罪的处罚相对较轻，而普通诈骗罪的处罚相对较重。 四、 结论
网络非法集资犯罪并非线下非法集资犯罪的网络化。从线下到网上的情境变化虽然没有改变集资行为的金融本质，但是对“罪与非罪”“此罪与彼罪”的区分标准却产生了实质影响。既有的认定标准主要是以线下非法集资案件为原型归纳形成的，在将这些标准运用到网络非法集资案件上时需要作出相应的调整：一方面，在区分合法融资与非法吸收公众存款时，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向;“公开性”的认定应从“媒介”导向转变为“对象”导向，被害对象的认定应从“不特定”标准转变为“非合格投资者”标准;“利诱性”的认定不仅要考虑保本付息的承诺，也要考虑涉案资金的使用去向。另一方面，在区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪时，应认识到“非法占有目的”只是區分两罪的要素“之一”而非“唯一”;“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，既不能从诈骗行为中推导出非法占有目的，也不能从非法占有目的中推导出诈骗行为;在区分两罪的过程中应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。
*清华大学法学院博士研究生[100084]
[1] 参见2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第1条第1款。另见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。
[2] 参见人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷2）》（第3版），人民法院出版社2017年版，第624页;陈增宝：《经济犯罪疑难问题司法认定与要案判解》，法律出版社2019年版，第206页;方彬微：《集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分》，《人民司法》2016年第29期。
[3] 参见[美]托马斯·弗里德曼：《世界是平的——21世纪简史》，何帆、肖莹莹等译，湖南科学技术出版社2014年版，第48页。
[4] 参见《集资刑案解释》第4条第2款;2017年最高人民检察院原公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《涉网金融案件纪要》）第14条。
[5] 根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者应满足以下三个条件：（1）具备相应风险识别能力和风险承担能力;（2）投资于单只私募基金的金额不低于100万元;（3）净资产不低于1000万元的单位，或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。虽然普通民间集资有别于私募基金，但是在认定非法吸收存款的“社会性”特征时，可以借鉴私募基金有关“合格投资者”的界定标准，从投资者的风险识别能力、风险承担能力以及自有资金等三方面加以规定。
[6] 参见“周辉案”裁判理由，《最高人民检察院公报》2018年第5号（总第166号），第27页;“吴英案”“e租宝案”裁判理由，最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第118集），法律出版社2019年版，第252页、第337-342页;“高远案”裁判理由，最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例（第3卷）》，法律出版社2017年版，第143-146页;“李传柱案”裁判理由，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2014年第2辑，人民法院出版社2015年版，第47页;“张安均案”裁判理由，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2015年第1辑，人民法院出版社2016年版，第30页;“陈斌凯、陈瑜路案”裁判理由，最高人民检察院法律政策研究室组织编写：《金融犯罪指导性案例实务指引》，中国检察出版社2018年版，第250页;“吴晓华案”裁判理由，国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2017年度案例·刑法分则案例》，中国法制出版社2017年版，第32页;“周兆会案”裁判理由，国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2018年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2018年版，第145页;“国光案”“方志强案”“尹康鸿、黎天某案”“马永祥、余春华案”“张浩杰案”裁判理由，国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2019年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2019年版，第123、127、130、140、143页。
[7] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第415页;马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014年版，第284页;李永升主编：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2010年版，第170页;刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4期;李勤：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问——以“二元双层次”犯罪构成理论为视角》，《东方法学》2017年第2期。
关键词：非法集资 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪
一、 非法集資犯罪认定的两大难题
在绝大多数非法集资案件中，司法者都面临两大难题：一是如何区分合法融资行为与非法吸收公众存款行为;二是如何区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。对于前一问题，既有的区分标准是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资刑案解释》）第1条第1款所规定的“四性”标准，即满足“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”等四个条件的融资行为就是非法吸收公众存款行为[1];对于后一问题，目前的主流观点认为，区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键是看行为人主观上有无“非法占有目的”。[2]但是，在将这些认定标准适用到网络非法集资案上时，出现了一系列争议问题。
一方面，《集资刑案解释》所归纳的“四性”标准与“无顶点、去中心”的互联网情境不相适应。其一，将非法吸收公众存款罪中的“非法”要件解释为“未经有关部门依法批准”的前提是，涉案行为需要获得有关部门批准才能实施。此时“有关部门”被预设为决定相关行为合法与否的“顶点”。然而，网络环境恰恰是一个“无顶点”的平面环境[3]，要求一个网络行为必须经过有关部门批准后才能实施，其可行性和正当性都有待商榷;其二，从“公开宣传”和“面向不特定对象集资”这两方面界定“公众”要件也不符合“去中心化”的网络环境特点。在线下非法集资案中信息传递方式相对单一，我们能够清晰地看到以行为人为中心向外扩散的信息传播结构。而在“去中心”的互联网环境中，每一个网络用户都是一个相对独立的信息中心。从直接关联的角度看，每一个网络用户都只面向“特定”对象;如果算上间接关联，那么每一个网络用户都可以说是面向“不特定”对象。此时，如果固守“公开宣传+不特定对象”的认定标准，就不可避免地会陷入“全有”或“全无”的两难境地;其三，将“存款”要件解释为行为人承诺还本付息，本身就难以有效区分非法吸收公众存款与合法的民间借贷，因为无论是非法吸收公众存款还是合法的民间借贷，借款方都会承诺还本付息。
另一方面，以“非法占有目的”为重心区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪容易引发主观归罪、结果归罪和裁判标准不一等问题。首先，司法者一旦笃定区分两罪的重心是“主观”目的，那么无论是在前期收集证据还是后期归纳案件事实，都会有意无意地采取“先主观、后客观”“重主观、轻客观”的思维方式，而这其中就蕴藏着主观归罪的风险。其次，为尽可能降低主观归罪的风险，司法解释列举了一系列用于推定非法占有目的的客观情形。[4]但是，此举在降低主观归罪风险的同时却增加了结果归罪的风险。原本从“行为人无法归还集资款”的结果到“行为人具有非法占有目的”的定罪结论之间尚缺少一个逻辑环节，控辩双方可以围绕还不上集资款的原因、还款义务的性质等展开对抗。而司法解释的列举式规定却使得控方得以越过这一环节，直接根据所列举的情形推定行为人具有非法占有目的。最后，以主观目的为重心区分两罪还会导致裁判标准不一。因为不同行为人的主观目的及其表达方式各不相同，即便是同一行为人在不同时期的主观目的及其表达方式也可能有所变化。这意味着被司法者用于证明不同行为人或同一行为人在不同时期具有非法占有目的的情节不可能完全相同。在此情况下，如果把区分两罪的重心放在“非法占有目的”上，就会使得两罪的区分问题沦为个案情节的归纳问题，而个案情节的多样性决定了裁判标准很难达成统一。
虽然互联网金融的本质是金融，但是这并不意味着传统金融的规制模式可以照搬套用到互联网金融上。无论是用于区分罪与非罪的“四性”标准，还是用于区分此罪与彼罪的“非法占有目的”，其实都是以传统线下非法集资案为原型归纳形成的经验性规则。在将这些经验性规则适用到新型网络非法集资案件时，有必要作出相应的调整。有鉴于此，本文拟结合互联网情境的特殊性，重新阐释非法集资犯罪的“罪与非罪”“此罪与彼罪”的区分标准。
二、 合法融资与非法吸收公众存款的界线
根据我国刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪包含“非法”“公众”“存款”“扰乱金融秩序”这四个构成要件。实践中，司法者并不是直接根据这四个构成要件认定本罪，而是根据《集资刑案解释》第1条第1款所规定的“四性”标准认定本罪。根据该款规定，本罪的“非法”要件被解释为“未经有关部门依法批准”（非法性），“公众”要件被解释为公开宣传（公开性）和吸收不特定对象的资金（社会性），“存款”要件被解释为承诺保本付息（利诱性）。当涉案行为同时满足这四个条件时，就认定该行为“扰乱金融秩序”。单从操作层面上讲，将本罪的四个构成要件具体化为更易于把握的四个性质，的确有助于划定罪与非罪的界限。不过，这四个性质主要是以线下非法集资案为原型归纳形成的，在迁移适用到网络非法集资案件上时有必要进行相应的情境转化。
第一，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向。“未经有关部门依法批准”实际上包含两个评价维度：一是“未经有关部门批准”;二是“依法”。前者的评价依据是有关部门的政策，后者的评价依据是事前公布的金融法律法规。在相关金融法律法规齐备的理想状态下，这两个评价维度是一致的。但在金融法律法规并不齐备的现实情境中，这两个评价维度往往出现分离。尤其是在相关金融法律法规缺位或规定不确定的情况下，有关部门只能沿着以往的行政惯性，根据一时的政策作出非法性认定，由此形成“部门”导向型的认定方式。这种认定方式勉强能够应付线下非法集资案件，因为这类案件大多局限在一时一地，当时当地的有关部门往往有能力把握全案信息、控制全案风险，进而作出符合当时当地情境的违法性评价。可是，在跨越多时多地的网络非法集资案件中，“部门”导向型的非法性认定方式就常常显得捉襟见肘。因为区域性部门往往无法掌握全案信息，对本地区案件在其他地区可能引发的风险更是无从判断，在此情况下地方部门往往不敢或不愿作出明确的违法性评价。更何况，各地区经济发展不平衡的现实决定了不同地区之间的经济政策或有差异，甚至可能存在矛盾或冲突，在此情况下也很难明确应当以何时、何地、哪一层级的政策为评价标准。此外，由于行政部门本来就不受“同案同判”原则的约束，所以“部门”导向型的非法性认定方式很难给社会公众提供稳定的规范性预期。因此，对于网络非法集资案件而言，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向，即严格按照事前颁布的金融法律法规认定“非法性”。而且，这里的金融法律法规应当限制在刑法第96条规定的“国家规定”范围内，不包括部门规章和地方性法规。 第二，“公开性”的认定应从“媒介”导向转变为“对象”导向，而且被害对象的认定应从“不特定”标准转变为“非合格投资者”标准。《集资刑事解释》将“公开性”和“社会性”分开规定，前者是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，后者是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。这种区分“公开性”与“社会性”的解释模式其实也是受线下非法集资案的情境影响。实际上，对于“扰乱金融秩序”这一刑事违法性而言，“公开性”和“社会性”的内容是互补的，它们共同表明涉案行为是面向“公众”实施的。在网络非法集资案件中，“公开性”与“社会性”明显是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，“公开性”的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。不管使用何种传播媒介（包括口口相传），如果客观上使得公众获悉集资信息并作出投资的，就都符合“公开性”特征。另一方面，对“社会性”的理解不应停留“特定人”与“不特定人”的形式性区分，而应当代之以更加实质的“合格投资者”与“非合格投资者”的区分。[5]只有面向非合格投资者吸收资金才符合“社会性”特征。
第三，“利诱性”的认定不仅要考虑保本付息的承诺，还要考虑涉案资金的去向。“利诱性”是对“存款”要件的解释，其本应反映出涉案资金系具有特定金融意义的“存款”。这里的特定金融意义是指“先以一定利率吸收资金，再以更高的利率把这笔资金转贷出去”。如果只在“承诺保本付息”或“高额利率”的意义上理解“利诱性”特征，就不足以说明涉案资金是“存款”，因为单凭“承诺保本付息”和“高额利率”并不能证明行为人正在从事只有银行等正规金融机构才能从事的存贷款业务。要想让“利诱性”特征能够准确反映“存款”要件，就应当在“承诺保本付息”和“高额利率”之外，再考虑涉案资金的使用去向。一方面，没有进入银行或金融机构的社会闲散资金不属于本罪中的“存款”;另一方面，行为人如果没有将集资款用于放贷、风险投资等金融运作的，此时的“集资款”也不能被评价为“存款”。
三、 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分
除了罪与非罪的区分问题外，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分问题也是非法集资案件中经常出现的问题。对此，2011年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《集资刑案解释》、2017年《涉网金融案件纪要》等司法指导文件以及“吴英案”“e租宝案”“周辉案”等一系列典型个案的裁判理由一再强调区分两罪的关键是有无非法占有目的。[6]该观点也得到了理论界的广泛支持。[7]诚如前述，以主观目的为重心区分两罪容易导致主观归罪、结果归罪和裁判标准不一。因此，司法者在区分两罪的过程中应注意“非法占有目的”只是区分两罪的要素“之一”而非“唯一”，“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。
首先，集资诈骗罪不是非法吸收公众存款罪的特别法，“非法占有目的”只是区分两罪的要素“之一”而非“唯一”。只需比较两罪的立法表述，就会发现除了有无“以非法占有为目的”这一主观要件外，两罪在构成要件行为和结果上也都存在差异。在构成要件行为方面，刑法第176条的表述是“非法吸收公众存款”，而第192条的表述则是“使用诈骗方法非法集资”;在构成要件结果方面，第176条的表述是“扰乱金融秩序”，而第192条的表述则是“数额较大”。遗憾的是，这种差异既没有引起理论研究者的足够重视，也没有被贯彻到司法实践中。相反地，既有理论和实务普遍认为两罪行为在客观上都表现为“向社会公众非法募集资金”，也都造成了“扰乱金融秩序”和“侵犯被害人财产”的结果。这其中存在以下两点认识误区：一是混淆了案件事实与立法规范。虽然（在事实层面）集资诈骗案和非法吸收公众存款案都包含向社会公众非法募集资金的行为，但是不能就此反推出（在规范层面）两罪的构成要件行为就都是向社会公众非法募集资金;二是混淆了规范保护目的与附随保护效果。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪虽然都能起到保护金融秩序和被害人财产的效果，但是两罪的规范保护目的并不相同。非法吸收公众存款罪是以保护金融秩序为目的，至于保护投资人财产只是其附随效果。相反地，集资诈骗罪是以保护投资人财产为目的，并间接地产生保护金融秩序的附随效果。一旦将案件事实与立法规范、规范保护目的与附随保护效果都区分开来，就会发现在不同的规范目的指导下，即便是针对相同的危害结果，两罪所作的规范评价也是不同的。
其次，“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，既不能从诈骗行为中推导出非法占有目的，也不能从非法占有目的中推导出诈骗行为。根据刑法第176条和第192条的规定，“非法占有目的”和“诈骗行为”都是集资诈骗罪有别于非法吸收公众存款罪的构成要件。虽然诈骗行为已经实现类型化，但是在以非法占有目的为重心的区分体系中，诈骗行为很容易沦为佐证行为人具有非法占有目的的论据，丧失其作为构成要件的独立性。比如，将“行为人隐瞒资金或经营亏损”作为推定行为人具有非法占有目的的证据。事实上，“隐瞒资金用途或经营亏损”最多只能作为认定“诈骗方法”的依据，并不能从中推导出行为人具有“非法占有目的”。另外，同一案件事实既被拿来证明行为人在客观上实施了“诈骗行為”，也被拿来证明行为人在主观上具有非法占有目的，这种做法也违背了“非法占有目的”与“诈骗方法”的相互独立性。
最后，在区分两罪时应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。在区分两罪的过程中，如果过分强调非法占有目的要件，忽视两罪在客观方面的区别，就很容易陷入“先主观、后客观”“先责任，后违法”的思维定式。这不仅会造成主观归罪的后果，而且很可能从行为人具有“非法占有目的”反推出行为人实施了“诈骗行为”，如此一来“非法占有目的”与“诈骗行为”也会丧失各自作为构成要件的独立性。有鉴于此，本文认为区分两罪的重心应从“非法占有目的”要件转移到“诈骗行为”要件上，先从行为人客观上有无实施诈骗行为区分两罪，再看行为人主观上有无非法占有目的。而且，在认定集资诈骗罪中的“诈骗行为”时应充分考虑集资行为所处的金融语境。诈骗行为的违法性表现为侵犯财产法益，但是财产法益在金融语境中的受保护程度理应低于在日常生活语境中的受保护程度。这是因为由法益主体主动投入金融市场的这部分财产有可能获得相应的风险收益作为补偿。主观上的自冒风险以及客观上的风险收益补偿共同决定了集资诈骗罪中的“诈骗行为”与普通诈骗罪的“诈骗行为”在认定门槛上存在高低之分。这也是为什么对于相同诈骗数额，集资诈骗罪的处罚相对较轻，而普通诈骗罪的处罚相对较重。 四、 结论
网络非法集资犯罪并非线下非法集资犯罪的网络化。从线下到网上的情境变化虽然没有改变集资行为的金融本质，但是对“罪与非罪”“此罪与彼罪”的区分标准却产生了实质影响。既有的认定标准主要是以线下非法集资案件为原型归纳形成的，在将这些标准运用到网络非法集资案件上时需要作出相应的调整：一方面，在区分合法融资与非法吸收公众存款时，“非法性”的认定应从“部门”导向转变为“依法”导向;“公开性”的认定应从“媒介”导向转变为“对象”导向，被害对象的认定应从“不特定”标准转变为“非合格投资者”标准;“利诱性”的认定不仅要考虑保本付息的承诺，也要考虑涉案资金的使用去向。另一方面，在区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪时，应认识到“非法占有目的”只是區分两罪的要素“之一”而非“唯一”;“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，既不能从诈骗行为中推导出非法占有目的，也不能从非法占有目的中推导出诈骗行为;在区分两罪的过程中应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。
*清华大学法学院博士研究生[100084]
[1] 参见2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第1条第1款。另见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。
[2] 参见人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷2）》（第3版），人民法院出版社2017年版，第624页;陈增宝：《经济犯罪疑难问题司法认定与要案判解》，法律出版社2019年版，第206页;方彬微：《集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分》，《人民司法》2016年第29期。
[3] 参见[美]托马斯·弗里德曼：《世界是平的——21世纪简史》，何帆、肖莹莹等译，湖南科学技术出版社2014年版，第48页。
[4] 参见《集资刑案解释》第4条第2款;2017年最高人民检察院原公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《涉网金融案件纪要》）第14条。
[5] 根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者应满足以下三个条件：（1）具备相应风险识别能力和风险承担能力;（2）投资于单只私募基金的金额不低于100万元;（3）净资产不低于1000万元的单位，或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。虽然普通民间集资有别于私募基金，但是在认定非法吸收存款的“社会性”特征时，可以借鉴私募基金有关“合格投资者”的界定标准，从投资者的风险识别能力、风险承担能力以及自有资金等三方面加以规定。
[6] 参见“周辉案”裁判理由，《最高人民检察院公报》2018年第5号（总第166号），第27页;“吴英案”“e租宝案”裁判理由，最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第118集），法律出版社2019年版，第252页、第337-342页;“高远案”裁判理由，最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例（第3卷）》，法律出版社2017年版，第143-146页;“李传柱案”裁判理由，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2014年第2辑，人民法院出版社2015年版，第47页;“张安均案”裁判理由，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2015年第1辑，人民法院出版社2016年版，第30页;“陈斌凯、陈瑜路案”裁判理由，最高人民检察院法律政策研究室组织编写：《金融犯罪指导性案例实务指引》，中国检察出版社2018年版，第250页;“吴晓华案”裁判理由，国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2017年度案例·刑法分则案例》，中国法制出版社2017年版，第32页;“周兆会案”裁判理由，国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2018年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2018年版，第145页;“国光案”“方志强案”“尹康鸿、黎天某案”“马永祥、余春华案”“张浩杰案”裁判理由，国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2019年度案例·刑事案例二》，中国法制出版社2019年版，第123、127、130、140、143页。
[7] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第415页;马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014年版，第284页;李永升主编：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2010年版，第170页;刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4期;李勤：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问——以“二元双层次”犯罪构成理论为视角》，《东方法学》2017年第2期。