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摘 要：在互联网技术迅速发展的环境中，仅规定著作权专有权利和相关的直接侵权行为已经很难对作品提供充分保护。打击提供规避技术措施是强化知识产权刑事保护的必由之路。应从维护市场竞争秩序的角度出发，准确把握刑罚适用的入罪要件，实现文学艺术作品与网络文化产业的永续创新。
关键词：网络著作权犯罪 规避技术措施 刑事规制
当前，网络著作权犯罪行为主要表现为以下三种类型：一是未经许可复制发行他人游戏软件;二是未经许可在网络环境中复制、传播音视频、文字等作品;三是未经许可规避技术措施或提供规避技术措施的手段。伴随信息技术的迅猛发展，网络著作权侵权行为的类型更为复杂多样。针对影视作品、软件作品以及近年来新兴的多类“视听作品”的违法行为中，较为突出的一个特点便是通过破坏技术措施实现被侵权作品的非法网络复制或者網络传播。常见有“服务器”侵权模式和“深度链接”侵权模式。前者由于运营成本较高，更多呈现公司化经营;后者仅需破解链接技术即能实现侵权作品的传播，故更多系单人作案。从犯罪手法上来看，侵权关键技术通过“外包”辅助实现。部分侵犯影视作品著作权案中，被告人虽无网络技术背景，却可自行注册域名，从电商平台购买搭建网站的教程和模板，甚至将破解正版视频网站防护措施“外包”给专门技术人员，轻易完成整个网站建立与经营。
本次《刑法修正案（十一）》修改时，在侵犯著作权罪中增设了禁止规避技术措施的规定，在刑事立法层面确立了规避技术措施行为的违法性。根据修改后侵犯著作权罪第6款的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。对于上述新增条款的适用，实务界仍有一定争议。有观点认为，一旦实施修正案规定的规避技术措施行为，即可单独认定构成侵犯著作权罪。也有观点认为，行为人单纯实施规避、破坏技术措施的行为，后续并未通过继续实施复制、发行、出版、通过信息网络传播相关作品的行为，则无法按照修正案条款予以入刑惩治。对此，笔者从规避技术措施的本质出发，结合该类行为民事侵权理论，探讨在刑事处理中的底层逻辑。
一、规避技术措施行为的概念及分类
技术措施是指附加在数字作品或相关设备上用于保护和管理作品著作权的数字技术手段，根据美国“DMCA（数字千年法案）”的分类，技术措施可以分为接触控制措施与著作权保护措施。接触控制措施是通过设置口令等手段防止他人未经许可阅读、欣赏作品或使用计算机软件的技术，即用户在获得许可之前，无法接触阅读、欣赏或使用。著作权保护措施是防止他人未经许可对作品进行非法复制、发行等其它著作权专有权利的技术措施，如播放软件中的防复制技术措施，该技术措施并不会导致用户无法在线浏览欣赏作品或运行计算机软件，只是不能采用通常方法复制或下载其中内容。
而规避技术措施的行为又可分为直接规避行为和提供规避技术措施行为。直接规避行为是指自己后续进一步复制发行、出版、信息网络传播作品等目的而避开技术措施，而提供规避技术措施行为则是为他人的规避目的而提供技术帮助。
二、规避著作权技术措施的侵权理论争议
目前大多数国家虽然对规避技术措施的行为进行限制，但是禁止规避的范围并不一致。日本、澳大利亚及新西兰的著作权法仅禁止提供规避手段，后来经修改禁止一部分直接规避行为;而美国在“DMCA（数字千年法案）”对提供规避技术措施的行为进行规制，但对于直接规避技术措施的行为进行了更深一层的分类：禁止对接触控制措施的直接规避，但不禁止对著作权保护措施的直接规避。笔者赞成美国这种立法处置方式，原因在于技术保护措施的应用虽然实现了网络环境下著作权人继续维系对其作品的排他性控制，但也有违背著作权领域专有权利与公共利益平衡之嫌。
著作权的立法目标体现了著作权制度的运作机制：著作权鼓励创作性作品的传播以促进学习，激励目的之实现靠的是给予权利保护期内的市场独占权。独占权的保护期过后，作品即成为社会共有的文化财富进一步丰富了以公有领域为代表的公共利益。这一运作机制也被称为“接触与激励原则”。为了防止著作权人滥用权利限制公众接触，著作权法设计了许多限制著作权不当行使之“安全阀”：诸如个人使用、强制许可、思想与表达二分法等。但随着网络环境下著作权的兴起，技术措施的出现使得这类权利限制失去了实际上的效能。在传统著作权模式下，作品的私人复制与使用因其对相应销售市场的影响几乎可以忽略而得到著作权法的豁免，即便是家用复制器材的普及也没有从根本上推翻个人使用的合理性。但网络数字技术是一种完全超越传统的新型复制与传播方式，著作权客体的无形性与数字化复制的便捷性使数字化作品的复制变得前所未有之容易，此外开放性的互联网空间调高了作品被公共物品化和不付费使用的风险性，著作权人“垄断”权能的实现愈发困难且成本高昂。数字化网络环境对传统著作权保护模式提出了颠覆性的挑战。著作权人面临着两难处境：作品数字化很容易使得著作权逃逸开权利人的控制;但是，作品数字化又为权利人带来互联网领域中巨大的著作权经济利益。于是，“技术保护措施”作为传统著作权保护方式的延伸用以控制作品的数字使用，但技术保护措施的出现使得著作权人得以实现控制公众对作品的接触使用，在事实上忽略了权利的限制。
由此，一方面，美国在立法中给予技术措施保护的著作权保护以扩充著作权人对网络环境下作品的控制权;另一方面，立法选择对直接规避行为进行分类规制，是因为技术措施并没有智能到可以自行判断直接规避行为是为了侵权还是对作品的“合理使用”，只能一刀切地阻止所有未经许可的相关行为。保护所有接触控制措施可能会扩大保护范围（实际上限缩了合理使用范围），排除对接触控制措施的保护又可能损害著作权交易秩序。
三、提供规避技术措施行为入刑的逻辑分析
当前涉及规避技术措施的著作权犯罪案件中，规避行为与后续复制发行等行为相结合的案件在法律适用上已有普遍共识，对行为整体做出刑法评价即可，无需对其中的规避技术行为单独评价。然而，单纯提供规避技术措施行为在刑事惩治层面存在理论和实践上的双重挑战。一方面，在刑法理论上，对提供规避技术措施行为，尤其不存在正犯情况下的著作权违法认定存在刑法理论上的障碍;另一方面，对网络环境下的破坏技术措施行为所造成的损害后果的认定也比网络商标权犯罪后果的认定更为复杂。因此，笔者认为应当立足知识产权刑事立法的法益保护“阶梯”去厘清当前面临的一些理论障碍与实践难题。知识产权并非一种绝对的所有权，而是“有限度”的私权，知识产权的这种特性在刑法体例安排中得到进一步显现：刑法将知识产权犯罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章而非“侵犯财产罪”一章，就是在刑罚规范意义上淡化知识产权的私权属性，对于严重侵犯知识产权私权，以致于影响社会主义市场经济秩序的行为，由刑事法律加以规范。因此，我国著作权犯罪的刑事制裁体系的价值取向不仅仅在于保护权利人的财产权益，更在于通过确认著作权人一定范围内的垄断竞争地位，维护较为稳定的市场竞争秩序。由这一法益位阶认知出发，我们可以对提供规避技术措施行为入罪的一些问题作出选择及回应。 首先，规避技术措施行为因破坏网络著作权整体市场秩序而需受到刑法规制，并非满足著作权作为私权的犯罪构成要件。从世界范围来看，将非法规避技术措施的行为纳入刑事规制范围是各国的统一立法选择，且对于提供规避技术措施的行为，各国纷纷采取相较于直接规避技术措施行为更为严厉的禁止手段，这一点似乎与传统刑事共犯理论有所冲突，但的确是保护网络著作权的必然选择。原因在于：一方面，直接规避行为可能存在合理使用等“豁免”情形。以接触控制类技术措施为例，著作权法中没有规定接触权，所以权利人不能控制他人未经许可以阅读、欣赏等方式“接触”作品的行为，因此故意购买盗版电子书阅读、购买盗版DVD在家中欣赏的行为，并不构成侵权行为。然而，如果权利人已经在电子书和DVD中添加“接触控制技术措施”，防止未经付费者阅读和欣赏，由于绝大多数加入WCT和WPPT的国家都对接触控制措施提供保护，并将向公众提供规避手段认定为违法行为，所以，规避电子书或DVD的接触控制措施行为构成侵权行为。另一方面，提供规避技术措施的行为对交易秩序的损害常常大于著作权犯罪对交易秩序的损害。因为侵害技术措施犯罪属于抽象危險犯——该罪是立法者基于风险社会理论将所保护的法益及相关刑罚处置提前化的结果。如果将规避技术措施手段置于私权侵权构成要件之下进行审视，我们会发现因为规避技术措施有时并未伴随着直接的侵犯著作权行为而无法归罪，因此，侵害技术措施的刑罚范围应当以相关行为破坏著作权市场交易秩序为标准，将个人使用的情况予以出罪。
其次，“以营利为目的”的主观故意亦是提供规避技术措施行为入罪把握的关键。刑法遵循的是主客观相统一原则。刑法第217条明确规定，构成侵犯著作权罪应具备“以营利为目的”。对于单独提供规避技术措施的行为，是否具备营利目的，应当契合这一犯罪情形的特质去研判。以上海市人民检察院第三分院办理的王某侵犯著作权案为例，王某为十数家盗版视频网站提供视频解析服务，针对著作权人设置的视频作品技术保护措施，调整、优化视频解析程序，从而可以绕开保护措施非法获取视频作品的真实播放地址，由其提供给盗版网站以深度链接方式向用户提供在线播放服务。前期该被告人并未迅速实现即期获利，给人造成非营利的表象，但是后期随着下家盗版网站的播放量上涨，对解析片源的需求也持续加大，其也实现数十万元的非法获利。因此，在考量提供行为的犯罪故意时，应结合行为人的整体行为表现、意图、远期目标等来进行综合判断，不能因个案中没有体现明确的获利、甚至亏损而轻易否定行为人的营利目的。
最后，提供规避技术措施的刑事社会危害性评价体系的转变。传统犯罪在网络空间中往往会出现一定程度的变异现象，最为明显的特征即犯罪行为损害后果的不确定性。网络空间的特性使得损害后果迅速扩散，造成损害后果的不可预知性与难以穷竭性。因此，对规避技术措施行为的社会危害性评价应当不局限于对经济数额、营利目的等经济因素的追求，从市场经济秩序维护的角度出发，评判其刑事可罚性。这一点也在知识产权刑事案件办理诸多司法解释中确立的“点击量”“下载量”等非经济性因素评价标准予以体现。正如上文提及，不少案件中提供规避技术措施行为有可能短期内难以实现明显的盈利，甚至“赔本赚吆喝”，与此同时，大量作品通过规避行为在网络上被非法传播。因此，对于提供规避技术措施的行为社会危害性，应以行为导致作品被非法传播的数量为主要评价指标。这对于当前提供规避技术实施的著作权刑事案件中行为人提供后营利情况难以查实的如何认定情节有重要意义。
*上海市人民检察院第四检察部主任[200020]
**上海市人民检察院检察官[200020]
关键词：网络著作权犯罪 规避技术措施 刑事规制
当前，网络著作权犯罪行为主要表现为以下三种类型：一是未经许可复制发行他人游戏软件;二是未经许可在网络环境中复制、传播音视频、文字等作品;三是未经许可规避技术措施或提供规避技术措施的手段。伴随信息技术的迅猛发展，网络著作权侵权行为的类型更为复杂多样。针对影视作品、软件作品以及近年来新兴的多类“视听作品”的违法行为中，较为突出的一个特点便是通过破坏技术措施实现被侵权作品的非法网络复制或者網络传播。常见有“服务器”侵权模式和“深度链接”侵权模式。前者由于运营成本较高，更多呈现公司化经营;后者仅需破解链接技术即能实现侵权作品的传播，故更多系单人作案。从犯罪手法上来看，侵权关键技术通过“外包”辅助实现。部分侵犯影视作品著作权案中，被告人虽无网络技术背景，却可自行注册域名，从电商平台购买搭建网站的教程和模板，甚至将破解正版视频网站防护措施“外包”给专门技术人员，轻易完成整个网站建立与经营。
本次《刑法修正案（十一）》修改时，在侵犯著作权罪中增设了禁止规避技术措施的规定，在刑事立法层面确立了规避技术措施行为的违法性。根据修改后侵犯著作权罪第6款的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。对于上述新增条款的适用，实务界仍有一定争议。有观点认为，一旦实施修正案规定的规避技术措施行为，即可单独认定构成侵犯著作权罪。也有观点认为，行为人单纯实施规避、破坏技术措施的行为，后续并未通过继续实施复制、发行、出版、通过信息网络传播相关作品的行为，则无法按照修正案条款予以入刑惩治。对此，笔者从规避技术措施的本质出发，结合该类行为民事侵权理论，探讨在刑事处理中的底层逻辑。
一、规避技术措施行为的概念及分类
技术措施是指附加在数字作品或相关设备上用于保护和管理作品著作权的数字技术手段，根据美国“DMCA（数字千年法案）”的分类，技术措施可以分为接触控制措施与著作权保护措施。接触控制措施是通过设置口令等手段防止他人未经许可阅读、欣赏作品或使用计算机软件的技术，即用户在获得许可之前，无法接触阅读、欣赏或使用。著作权保护措施是防止他人未经许可对作品进行非法复制、发行等其它著作权专有权利的技术措施，如播放软件中的防复制技术措施，该技术措施并不会导致用户无法在线浏览欣赏作品或运行计算机软件，只是不能采用通常方法复制或下载其中内容。
而规避技术措施的行为又可分为直接规避行为和提供规避技术措施行为。直接规避行为是指自己后续进一步复制发行、出版、信息网络传播作品等目的而避开技术措施，而提供规避技术措施行为则是为他人的规避目的而提供技术帮助。
二、规避著作权技术措施的侵权理论争议
目前大多数国家虽然对规避技术措施的行为进行限制，但是禁止规避的范围并不一致。日本、澳大利亚及新西兰的著作权法仅禁止提供规避手段，后来经修改禁止一部分直接规避行为;而美国在“DMCA（数字千年法案）”对提供规避技术措施的行为进行规制，但对于直接规避技术措施的行为进行了更深一层的分类：禁止对接触控制措施的直接规避，但不禁止对著作权保护措施的直接规避。笔者赞成美国这种立法处置方式，原因在于技术保护措施的应用虽然实现了网络环境下著作权人继续维系对其作品的排他性控制，但也有违背著作权领域专有权利与公共利益平衡之嫌。
著作权的立法目标体现了著作权制度的运作机制：著作权鼓励创作性作品的传播以促进学习，激励目的之实现靠的是给予权利保护期内的市场独占权。独占权的保护期过后，作品即成为社会共有的文化财富进一步丰富了以公有领域为代表的公共利益。这一运作机制也被称为“接触与激励原则”。为了防止著作权人滥用权利限制公众接触，著作权法设计了许多限制著作权不当行使之“安全阀”：诸如个人使用、强制许可、思想与表达二分法等。但随着网络环境下著作权的兴起，技术措施的出现使得这类权利限制失去了实际上的效能。在传统著作权模式下，作品的私人复制与使用因其对相应销售市场的影响几乎可以忽略而得到著作权法的豁免，即便是家用复制器材的普及也没有从根本上推翻个人使用的合理性。但网络数字技术是一种完全超越传统的新型复制与传播方式，著作权客体的无形性与数字化复制的便捷性使数字化作品的复制变得前所未有之容易，此外开放性的互联网空间调高了作品被公共物品化和不付费使用的风险性，著作权人“垄断”权能的实现愈发困难且成本高昂。数字化网络环境对传统著作权保护模式提出了颠覆性的挑战。著作权人面临着两难处境：作品数字化很容易使得著作权逃逸开权利人的控制;但是，作品数字化又为权利人带来互联网领域中巨大的著作权经济利益。于是，“技术保护措施”作为传统著作权保护方式的延伸用以控制作品的数字使用，但技术保护措施的出现使得著作权人得以实现控制公众对作品的接触使用，在事实上忽略了权利的限制。
由此，一方面，美国在立法中给予技术措施保护的著作权保护以扩充著作权人对网络环境下作品的控制权;另一方面，立法选择对直接规避行为进行分类规制，是因为技术措施并没有智能到可以自行判断直接规避行为是为了侵权还是对作品的“合理使用”，只能一刀切地阻止所有未经许可的相关行为。保护所有接触控制措施可能会扩大保护范围（实际上限缩了合理使用范围），排除对接触控制措施的保护又可能损害著作权交易秩序。
三、提供规避技术措施行为入刑的逻辑分析
当前涉及规避技术措施的著作权犯罪案件中，规避行为与后续复制发行等行为相结合的案件在法律适用上已有普遍共识，对行为整体做出刑法评价即可，无需对其中的规避技术行为单独评价。然而，单纯提供规避技术措施行为在刑事惩治层面存在理论和实践上的双重挑战。一方面，在刑法理论上，对提供规避技术措施行为，尤其不存在正犯情况下的著作权违法认定存在刑法理论上的障碍;另一方面，对网络环境下的破坏技术措施行为所造成的损害后果的认定也比网络商标权犯罪后果的认定更为复杂。因此，笔者认为应当立足知识产权刑事立法的法益保护“阶梯”去厘清当前面临的一些理论障碍与实践难题。知识产权并非一种绝对的所有权，而是“有限度”的私权，知识产权的这种特性在刑法体例安排中得到进一步显现：刑法将知识产权犯罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章而非“侵犯财产罪”一章，就是在刑罚规范意义上淡化知识产权的私权属性，对于严重侵犯知识产权私权，以致于影响社会主义市场经济秩序的行为，由刑事法律加以规范。因此，我国著作权犯罪的刑事制裁体系的价值取向不仅仅在于保护权利人的财产权益，更在于通过确认著作权人一定范围内的垄断竞争地位，维护较为稳定的市场竞争秩序。由这一法益位阶认知出发，我们可以对提供规避技术措施行为入罪的一些问题作出选择及回应。 首先，规避技术措施行为因破坏网络著作权整体市场秩序而需受到刑法规制，并非满足著作权作为私权的犯罪构成要件。从世界范围来看，将非法规避技术措施的行为纳入刑事规制范围是各国的统一立法选择，且对于提供规避技术措施的行为，各国纷纷采取相较于直接规避技术措施行为更为严厉的禁止手段，这一点似乎与传统刑事共犯理论有所冲突，但的确是保护网络著作权的必然选择。原因在于：一方面，直接规避行为可能存在合理使用等“豁免”情形。以接触控制类技术措施为例，著作权法中没有规定接触权，所以权利人不能控制他人未经许可以阅读、欣赏等方式“接触”作品的行为，因此故意购买盗版电子书阅读、购买盗版DVD在家中欣赏的行为，并不构成侵权行为。然而，如果权利人已经在电子书和DVD中添加“接触控制技术措施”，防止未经付费者阅读和欣赏，由于绝大多数加入WCT和WPPT的国家都对接触控制措施提供保护，并将向公众提供规避手段认定为违法行为，所以，规避电子书或DVD的接触控制措施行为构成侵权行为。另一方面，提供规避技术措施的行为对交易秩序的损害常常大于著作权犯罪对交易秩序的损害。因为侵害技术措施犯罪属于抽象危險犯——该罪是立法者基于风险社会理论将所保护的法益及相关刑罚处置提前化的结果。如果将规避技术措施手段置于私权侵权构成要件之下进行审视，我们会发现因为规避技术措施有时并未伴随着直接的侵犯著作权行为而无法归罪，因此，侵害技术措施的刑罚范围应当以相关行为破坏著作权市场交易秩序为标准，将个人使用的情况予以出罪。
其次，“以营利为目的”的主观故意亦是提供规避技术措施行为入罪把握的关键。刑法遵循的是主客观相统一原则。刑法第217条明确规定，构成侵犯著作权罪应具备“以营利为目的”。对于单独提供规避技术措施的行为，是否具备营利目的，应当契合这一犯罪情形的特质去研判。以上海市人民检察院第三分院办理的王某侵犯著作权案为例，王某为十数家盗版视频网站提供视频解析服务，针对著作权人设置的视频作品技术保护措施，调整、优化视频解析程序，从而可以绕开保护措施非法获取视频作品的真实播放地址，由其提供给盗版网站以深度链接方式向用户提供在线播放服务。前期该被告人并未迅速实现即期获利，给人造成非营利的表象，但是后期随着下家盗版网站的播放量上涨，对解析片源的需求也持续加大，其也实现数十万元的非法获利。因此，在考量提供行为的犯罪故意时，应结合行为人的整体行为表现、意图、远期目标等来进行综合判断，不能因个案中没有体现明确的获利、甚至亏损而轻易否定行为人的营利目的。
最后，提供规避技术措施的刑事社会危害性评价体系的转变。传统犯罪在网络空间中往往会出现一定程度的变异现象，最为明显的特征即犯罪行为损害后果的不确定性。网络空间的特性使得损害后果迅速扩散，造成损害后果的不可预知性与难以穷竭性。因此，对规避技术措施行为的社会危害性评价应当不局限于对经济数额、营利目的等经济因素的追求，从市场经济秩序维护的角度出发，评判其刑事可罚性。这一点也在知识产权刑事案件办理诸多司法解释中确立的“点击量”“下载量”等非经济性因素评价标准予以体现。正如上文提及，不少案件中提供规避技术措施行为有可能短期内难以实现明显的盈利，甚至“赔本赚吆喝”，与此同时，大量作品通过规避行为在网络上被非法传播。因此，对于提供规避技术措施的行为社会危害性，应以行为导致作品被非法传播的数量为主要评价指标。这对于当前提供规避技术实施的著作权刑事案件中行为人提供后营利情况难以查实的如何认定情节有重要意义。
*上海市人民检察院第四检察部主任[200020]
**上海市人民检察院检察官[200020]