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[摘要]酒后代驾，是指由非车主本人驾驶机动车所有人的车辆，将饮酒后的车主连人带车送达目的地的法律行为。经笔者对北京酒后代驾市场的调研，过半数消费者及代驾司机表示在酒后代驾突显的问题中，缺乏法律规范、纠纷频发维权难是造成该行业市场反应冷淡的首要原因。如何为该问题借鉴和创设提供有效解决方案为该行业的规范发展提供法律支持，是本文的重点。
[关键词]酒后代驾；委托合同；违约责任；侵权责任
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1009－5349(2010)12－0027－02
一、酒后代驾涉及法律关系及事故责任分担
“酒后代驾”方式多样，涉及的法律关系复杂及事故责任难分担，是造成纠纷频发的主要原因。针对该问题，根据现有法律制度，笔者认为《道路交通安全法》第76条规定的归责原则即只要在代驾过程中发生交通事故的，就交通事故的行政处罚而言，适用“谁驾驶谁负责”，应当适用于所有“酒后代驾”中有关交通事故的归责问题。而由于车祸所引起的民事赔偿问题，则因不同的代驾方式，而有所不同。根据其是否有偿，主要可分为以下两种情况：
有偿性代驾服务，具体又可分为：
(一)营利性有偿
1.专业代驾公司提供酒后代驾服务
这是指车主自主联系专业代驾公司，委托其提供酒后代驾服务。
根据《道路交通安全法》第76条、《侵权责任法》第34条、《合同法》第107条的规定。对消费者而言，依据双方约定的代驾协议，消费者方为委托人，委托受托人即代驾公司，将其连人带车安全送达目的地，并由消费者方支付相关费用。在代驾过程中因发生事故造成消费者或他人人身伤害、财物损失、车辆刮伤等，由代驾公司承担违约责任及侵权责任，对消费者或他人进行赔偿，但消费者在事故发生中有过错的，诸如没有履行相应的注意义务等，应当就其过错承担责任。
代驾司机的行为应当视同于职务行为，适用《侵权责任法》中的雇主原则，由代驾公司对外承担责任。所谓雇主责任，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这其中规定了雇主的替代责任和连带责任。《解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后。可以向第三人追偿。”这其中规定了雇主的无过错责任和不真正连带责任。因此，根据雇主原则的相关规定，代驾司机本身有过错的，可依据其与所在代驾公司的劳务合同或劳动合同约定，向代驾公司承担相应责任，但其本身并不与消费者发生直接法律关系。所以如出现事故纠纷，消费者应直接要求代驾公司承担相应的责任，赔偿损失。
2.汽车租赁公司提供的代驾服务
汽车租赁公司提供“酒后代驾”服务，该服务非公司主业，且不对外宣传，服务对象都是公司的长期客户，收费一般参照专业代驾公司的收费标准。且一般不会签订书面合同。此种情况可视为汽车租赁公司与消费者之间存在事实委托关系，消费者为委托方，公司为受托方。根据《合同法》第406条、第407条的规定，即应适用过错责任原则，谁有过错，则应承担相应的赔偿责任。根据《合同法》第406条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因此，汽車租赁公司司机在提供服务的过程中，应妥善履行合同义务，如果由于代驾司机的过失，给委托人造成损失的，根据雇主责任及过错责任原则，受托方即租赁公司应向消费者赔偿损失，而后租赁公司可向司机追偿。《合同法》第407条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”在代驾中，如果不是由于受托方的过失而造成受托方损失，则委托方应该向受托方赔偿损失。
3.黑代驾司机
“黑代驾”，是指一些个体司机在宾馆、酒楼或者娱乐场所外等候，应饮酒后消费者要求即时商定一个口头协议为其提供代驾的行为。收费没有一定的标准，由双方共同协商。双方因发生酒后代驾而成立劳务关系，该口头协议可视为劳务合同，个体司机为提供劳务一方，消费者为接受劳务一方，双方以个体司机为消费者提供代驾服务、消费者支付劳务费为合同内容。根据《侵权责任法》第35条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如由于代驾司机的非法行为对顾客人身财产损害，可以依法追究其行政责任，如罚款等。
4.酒店、餐厅或娱乐场所等作为一种延伸服务而提供的代驾服务。
消费者驾车到酒店、娱乐场所来消费，酒店、娱乐场所可以为饮酒后的消费者指定保安、专门人员或者委托代驾司机提供代驾服务。酒店虽不对提供的代驾服务收费，但费用已隐形地包含在了酒店的其他消费中，因此只要是酒店、娱乐场所的客人，酒后就可以享受到这项服务。对酒店、娱乐场所等而言，推出酒后代驾服务，其实质是向消费者增加了一项服务内容，目的是使其多一项增值服务，促进餐饮业的发展，双方仍旧是消费者与经营者的关系。无论该项服务是酒店、娱乐场所等自行提供还是其与代驾公司合作提供，依据《消费者权益保护法》第18条以及《合同法》第101条，对于消费者，笔者认为酒店、娱乐场所对消费者负有提供安全代驾的义务。一旦发生事故，酒店、娱乐场所对接受代驾的消费者本人或其他相关人造成损害的，理应承担责任。虽然消费者看似免费享受该项服务，实则该项费用已经包含在餐饮业的服务费中，无论经营者是否承认此笔费用的存在，都不能以此作为拒绝赔偿的抗辩理由。然而，相比其他以该项服务为主营内容的专业代驾公司，可作为减轻责任的抗辩理由。若该事故中，消费者的行为存在过错，其过错行为与损害事实之间存在因果关系，理应按照过错原则就其过错承担相应责任。酒店、娱乐场所等若与代驾公司有合作的，可先于对消费者承担责任后，可依双方约定，向代驾公司追偿。
(二)非营利性有偿
无偿性代驾服务，常见为亲友代驾，是指亲戚朋友提供的无偿代驾服务。亲戚朋友提供的代驾服务是一种无偿合同，无偿合同与有偿合同相比，区别之一是注意义务的程度不同，在无偿合同中，给予一方实施的是利他行为，因此现行法律给利他行为以优待，所以给予的一方只需要尽一般的注意义务即可，与有偿合同相比，注意义务大幅度下降。只有能证明给予一方在事故中有重大过错行为，才需要承担责任。所以，在服务中，一旦发生交通事故，造成他人损失 的，需承担民事赔偿责任，只有给予一方存在重大过错才需要承担责任。根据《侵权责任法》第49条及《道路交通安全法》第76条的规定，在亲友代驾中，由属于该机动车一方承担责任的交通事故引起的民事赔偿责任，如车主或他人人身损害赔偿、车辆损害赔偿等，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
二、促进行业发展法律建议
(一)明确代驾行业的监管机构，出台相应管理条例，严格市场准入制度
设立专门的代驾管理机构，参照各地《出租汽车管理条例》制定该行业条例及发展规划，审批代驾公司经营资格：监督检查代驾公司以及代驾司机的经营活动和服务质量；组織协调代驾公司规范营业；组织代驾司机的教育培训；为代驾行业提供法律宣传等。
严格代驾公司市场准入制度，除工商管理部门对其形式审查时提高设立资金要求外，由代驾管理机构对其实体资格进行审查，落实到公司代驾司机招聘，使用以及代驾协议的合法性等具体问题上。对于代驾司机的资格可依照北京等行业发展较为规范地区的标准实行。例如参照北京某代驾公司要求：司机必须是30岁到50岁之间的北京已婚人士，必须有8年以上的驾龄，然后经过面试、家访(了解其人品、生活习性及家庭背景)、路考、学习公司的《送车服务质量管理规范》等环节后才最终确定是否聘用。如果代驾员有违反管理规范的行为，公司一经查实将对其进行严厉的惩罚。
(二)明确行业规范，整合代驾市场经营主体，鼓励提供服务方式多样化
代驾监管部门依据有关条例制定统一的行业规范，明确代驾服务相关人的权利义务。对服务中的各个环节制定完善的行业规范，建立相应的纠纷处理机制和科学、公平、合理的责任分担机制，在发生纠纷时，有效地介入协助解决。
采取专业分王有序的思路，整合现有代驾市场，使得代驾服务提供主体统一为代驾公司。餐饮、银行，汽车租赁公司，保险公司等非主营代驾的企业应与专业代驾公司合作，谨慎推出“酒后代驾”增值服务。对于餐饮服务企业，其酒水销售量一直在总营业额中占据着较大的份额，若为促使顾客消费更多酒水而提供代驾服务，则是无益的短视行为，并直接影响其经营理念。再者餐饮企业自身对于“酒后代驾”的处理经验远不及代驾公司，其所使用的人员也不一定符合代驾司机的要求，一旦发生事故，不但耗费财力人力，还会降低其企业声誉，既不能达到为消费者周到服务的初衷，又有损企业形象。同样，其他类型企业，也存在此问题。
同时，鼓励代驾公司利用多种途径开拓市场，如发挥信息化时代优势，建立酒后代驾网络及专线；与银行等社会信任基础高企业合作提供服务；与保险公司合作推出“酒后代驾”保险及专项基金等。良好的合作机制有利于增加“酒后代驾”的社会认同感和信任度。这与笔者主张提供代驾服务主体的统一并不矛盾，只是出于简化法律关系和规范市场的目的，提倡和建议非专业代驾公司将“酒后代驾”作为增值业务时，以与代驾公司的合作为前提，能有效地减少纠纷的发生。
(三)建立行业协会，完善行业自治机制
设立行业协会，参照“酒后代驾”发展较完善地区规范机制，制定各地收费标准及通用合同文本。规范的代驾合同内容应当包括，委托代驾服务双方身份信息，代驾使用车辆情况(包括车险及已有刮损，车辆内现有物品等)，代驾服务接送地及时间，明确的收费标准，双方权利义务，以及双方就车辆出现损坏、财物丢失、发生交通事故等情况的解决方案等。提供“酒后代驾”服务，应当在消费者喝酒前提前预约签订书面合同或者饮酒后在第三人陪同下签订书面合同。借鉴国外较为完善的服务机制，建立服务监督机制，回访机制提高服务质量，提高市场认同感。
三、结语
在现有社会需求下，只有将完善法制和鼓励行业自治相结合才能为“酒后代驾”行业发展提供良好的条件。本次调研中，笔者主要是依据社会学调查方法所得数据中反映出的对完善法律制度的需求，运用法学理论对其进行分析并提出建议。但鉴于小组成员研究水平有限，对该问题的研究还有待深化。
[参考文献]
[1]王喜庆，从酒后代驾看餐饮业深度服务趋向，扬州大学烹饪学报，2004
[2]陈刚，涂文军，酒后代驾应规范发展，中国安全生产报，2008，03，29，第007版
[3]任震宇，酒后代驾该加一道什么样的紧箍咒，中国消费者报，2005，05，13，第B02版
[关键词]酒后代驾；委托合同；违约责任；侵权责任
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1009－5349(2010)12－0027－02
一、酒后代驾涉及法律关系及事故责任分担
“酒后代驾”方式多样，涉及的法律关系复杂及事故责任难分担，是造成纠纷频发的主要原因。针对该问题，根据现有法律制度，笔者认为《道路交通安全法》第76条规定的归责原则即只要在代驾过程中发生交通事故的，就交通事故的行政处罚而言，适用“谁驾驶谁负责”，应当适用于所有“酒后代驾”中有关交通事故的归责问题。而由于车祸所引起的民事赔偿问题，则因不同的代驾方式，而有所不同。根据其是否有偿，主要可分为以下两种情况：
有偿性代驾服务，具体又可分为：
(一)营利性有偿
1.专业代驾公司提供酒后代驾服务
这是指车主自主联系专业代驾公司，委托其提供酒后代驾服务。
根据《道路交通安全法》第76条、《侵权责任法》第34条、《合同法》第107条的规定。对消费者而言，依据双方约定的代驾协议，消费者方为委托人，委托受托人即代驾公司，将其连人带车安全送达目的地，并由消费者方支付相关费用。在代驾过程中因发生事故造成消费者或他人人身伤害、财物损失、车辆刮伤等，由代驾公司承担违约责任及侵权责任，对消费者或他人进行赔偿，但消费者在事故发生中有过错的，诸如没有履行相应的注意义务等，应当就其过错承担责任。
代驾司机的行为应当视同于职务行为，适用《侵权责任法》中的雇主原则，由代驾公司对外承担责任。所谓雇主责任，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这其中规定了雇主的替代责任和连带责任。《解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后。可以向第三人追偿。”这其中规定了雇主的无过错责任和不真正连带责任。因此，根据雇主原则的相关规定，代驾司机本身有过错的，可依据其与所在代驾公司的劳务合同或劳动合同约定，向代驾公司承担相应责任，但其本身并不与消费者发生直接法律关系。所以如出现事故纠纷，消费者应直接要求代驾公司承担相应的责任，赔偿损失。
2.汽车租赁公司提供的代驾服务
汽车租赁公司提供“酒后代驾”服务，该服务非公司主业，且不对外宣传，服务对象都是公司的长期客户，收费一般参照专业代驾公司的收费标准。且一般不会签订书面合同。此种情况可视为汽车租赁公司与消费者之间存在事实委托关系，消费者为委托方，公司为受托方。根据《合同法》第406条、第407条的规定，即应适用过错责任原则，谁有过错，则应承担相应的赔偿责任。根据《合同法》第406条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因此，汽車租赁公司司机在提供服务的过程中，应妥善履行合同义务，如果由于代驾司机的过失，给委托人造成损失的，根据雇主责任及过错责任原则，受托方即租赁公司应向消费者赔偿损失，而后租赁公司可向司机追偿。《合同法》第407条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”在代驾中，如果不是由于受托方的过失而造成受托方损失，则委托方应该向受托方赔偿损失。
3.黑代驾司机
“黑代驾”，是指一些个体司机在宾馆、酒楼或者娱乐场所外等候，应饮酒后消费者要求即时商定一个口头协议为其提供代驾的行为。收费没有一定的标准，由双方共同协商。双方因发生酒后代驾而成立劳务关系，该口头协议可视为劳务合同，个体司机为提供劳务一方，消费者为接受劳务一方，双方以个体司机为消费者提供代驾服务、消费者支付劳务费为合同内容。根据《侵权责任法》第35条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如由于代驾司机的非法行为对顾客人身财产损害，可以依法追究其行政责任，如罚款等。
4.酒店、餐厅或娱乐场所等作为一种延伸服务而提供的代驾服务。
消费者驾车到酒店、娱乐场所来消费，酒店、娱乐场所可以为饮酒后的消费者指定保安、专门人员或者委托代驾司机提供代驾服务。酒店虽不对提供的代驾服务收费，但费用已隐形地包含在了酒店的其他消费中，因此只要是酒店、娱乐场所的客人，酒后就可以享受到这项服务。对酒店、娱乐场所等而言，推出酒后代驾服务，其实质是向消费者增加了一项服务内容，目的是使其多一项增值服务，促进餐饮业的发展，双方仍旧是消费者与经营者的关系。无论该项服务是酒店、娱乐场所等自行提供还是其与代驾公司合作提供，依据《消费者权益保护法》第18条以及《合同法》第101条，对于消费者，笔者认为酒店、娱乐场所对消费者负有提供安全代驾的义务。一旦发生事故，酒店、娱乐场所对接受代驾的消费者本人或其他相关人造成损害的，理应承担责任。虽然消费者看似免费享受该项服务，实则该项费用已经包含在餐饮业的服务费中，无论经营者是否承认此笔费用的存在，都不能以此作为拒绝赔偿的抗辩理由。然而，相比其他以该项服务为主营内容的专业代驾公司，可作为减轻责任的抗辩理由。若该事故中，消费者的行为存在过错，其过错行为与损害事实之间存在因果关系，理应按照过错原则就其过错承担相应责任。酒店、娱乐场所等若与代驾公司有合作的，可先于对消费者承担责任后，可依双方约定，向代驾公司追偿。
(二)非营利性有偿
无偿性代驾服务，常见为亲友代驾，是指亲戚朋友提供的无偿代驾服务。亲戚朋友提供的代驾服务是一种无偿合同，无偿合同与有偿合同相比，区别之一是注意义务的程度不同，在无偿合同中，给予一方实施的是利他行为，因此现行法律给利他行为以优待，所以给予的一方只需要尽一般的注意义务即可，与有偿合同相比，注意义务大幅度下降。只有能证明给予一方在事故中有重大过错行为，才需要承担责任。所以，在服务中，一旦发生交通事故，造成他人损失 的，需承担民事赔偿责任，只有给予一方存在重大过错才需要承担责任。根据《侵权责任法》第49条及《道路交通安全法》第76条的规定，在亲友代驾中，由属于该机动车一方承担责任的交通事故引起的民事赔偿责任，如车主或他人人身损害赔偿、车辆损害赔偿等，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
二、促进行业发展法律建议
(一)明确代驾行业的监管机构，出台相应管理条例，严格市场准入制度
设立专门的代驾管理机构，参照各地《出租汽车管理条例》制定该行业条例及发展规划，审批代驾公司经营资格：监督检查代驾公司以及代驾司机的经营活动和服务质量；组織协调代驾公司规范营业；组织代驾司机的教育培训；为代驾行业提供法律宣传等。
严格代驾公司市场准入制度，除工商管理部门对其形式审查时提高设立资金要求外，由代驾管理机构对其实体资格进行审查，落实到公司代驾司机招聘，使用以及代驾协议的合法性等具体问题上。对于代驾司机的资格可依照北京等行业发展较为规范地区的标准实行。例如参照北京某代驾公司要求：司机必须是30岁到50岁之间的北京已婚人士，必须有8年以上的驾龄，然后经过面试、家访(了解其人品、生活习性及家庭背景)、路考、学习公司的《送车服务质量管理规范》等环节后才最终确定是否聘用。如果代驾员有违反管理规范的行为，公司一经查实将对其进行严厉的惩罚。
(二)明确行业规范，整合代驾市场经营主体，鼓励提供服务方式多样化
代驾监管部门依据有关条例制定统一的行业规范，明确代驾服务相关人的权利义务。对服务中的各个环节制定完善的行业规范，建立相应的纠纷处理机制和科学、公平、合理的责任分担机制，在发生纠纷时，有效地介入协助解决。
采取专业分王有序的思路，整合现有代驾市场，使得代驾服务提供主体统一为代驾公司。餐饮、银行，汽车租赁公司，保险公司等非主营代驾的企业应与专业代驾公司合作，谨慎推出“酒后代驾”增值服务。对于餐饮服务企业，其酒水销售量一直在总营业额中占据着较大的份额，若为促使顾客消费更多酒水而提供代驾服务，则是无益的短视行为，并直接影响其经营理念。再者餐饮企业自身对于“酒后代驾”的处理经验远不及代驾公司，其所使用的人员也不一定符合代驾司机的要求，一旦发生事故，不但耗费财力人力，还会降低其企业声誉，既不能达到为消费者周到服务的初衷，又有损企业形象。同样，其他类型企业，也存在此问题。
同时，鼓励代驾公司利用多种途径开拓市场，如发挥信息化时代优势，建立酒后代驾网络及专线；与银行等社会信任基础高企业合作提供服务；与保险公司合作推出“酒后代驾”保险及专项基金等。良好的合作机制有利于增加“酒后代驾”的社会认同感和信任度。这与笔者主张提供代驾服务主体的统一并不矛盾，只是出于简化法律关系和规范市场的目的，提倡和建议非专业代驾公司将“酒后代驾”作为增值业务时，以与代驾公司的合作为前提，能有效地减少纠纷的发生。
(三)建立行业协会，完善行业自治机制
设立行业协会，参照“酒后代驾”发展较完善地区规范机制，制定各地收费标准及通用合同文本。规范的代驾合同内容应当包括，委托代驾服务双方身份信息，代驾使用车辆情况(包括车险及已有刮损，车辆内现有物品等)，代驾服务接送地及时间，明确的收费标准，双方权利义务，以及双方就车辆出现损坏、财物丢失、发生交通事故等情况的解决方案等。提供“酒后代驾”服务，应当在消费者喝酒前提前预约签订书面合同或者饮酒后在第三人陪同下签订书面合同。借鉴国外较为完善的服务机制，建立服务监督机制，回访机制提高服务质量，提高市场认同感。
三、结语
在现有社会需求下，只有将完善法制和鼓励行业自治相结合才能为“酒后代驾”行业发展提供良好的条件。本次调研中，笔者主要是依据社会学调查方法所得数据中反映出的对完善法律制度的需求，运用法学理论对其进行分析并提出建议。但鉴于小组成员研究水平有限，对该问题的研究还有待深化。
[参考文献]
[1]王喜庆，从酒后代驾看餐饮业深度服务趋向，扬州大学烹饪学报，2004
[2]陈刚，涂文军，酒后代驾应规范发展，中国安全生产报，2008，03，29，第007版
[3]任震宇，酒后代驾该加一道什么样的紧箍咒，中国消费者报，2005，05，13，第B02版