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摘 要 国企是我国垄断的主要力量，“电信、联通垄断案”又一次提醒了公众这一基本事实。我国国企垄断与反垄断执法机构的设置及其权力分配的错乱不无关系，将反垄断执法权赋予与国企利益攸关的行政机构显然是不恰当的。采用司法反垄断模式，将司法权引入到反垄断中来是一个可行的途径，而建立统一而独立的反垄断执法机构刻不容缓。
关键词 反垄断 执法机构 司法模式 行政模式 独立性
作者简介：黄诗斯，华侨大学法学院2011级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-249-02
联通、电信垄断案一提起便迅速成为舆论的焦点，公众从开始的十分解气，到后来迅速静默的无奈不得不让我们反思其根源究竟何在。管中窥豹，可见一斑，由本案出发，我们似乎可以发现问题的所在。
一、引子：电信、联通垄断案及其问题之引出
（一）案件始末
2011年11月9日，央视《新闻30分》就电信和联通涉嫌垄断的事件进行了报道，报道称国家相关部委已就宽带接入问题与中国电信、中国联通展开反垄断调查，并有可能对两家企业进行反垄断处罚。由此，电信、联通垄断案首次进入公众视野。紧接着，国家发改委官员称，发改委价格监督检查与反垄断局在近期接到相关举报后，就立刻启动了对中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案的调查。调查的主要内容是中国电信、中国联通在宽带接入及网监结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为。而如果最终的事实成立，将对两家公司处以上一年度营业额的1%至10%的罚款。随后，中国电信和中国联通于12月2日向发展改革委提交了整改方案和中止调查的申请。此后，此案便渐渐从公众的视野中淡去，最终的调查结果也尚未给出。
（二）问题的引出
虽然官方称此案尚未调查完毕，因而暂时无法给出最终的处理意见，但是公众的质疑之声却一刻也没有停息。原因何在？从此案的最先发动到调查以及将要进行的裁决来看，不难发现发改委是此案唯一的执法机构。也即无论是对案件的发起调查权，还是对是否构成垄断的裁判权都集于发改委一身。而更加有趣的是，中国联通和中国电信作为央企是直接由发改委管辖的，且本案中涉及到的那个企业是否构成价格垄断的价格是经过发改委批准的。由此看来在此案中，发改委是一个十分特殊的主体，其集定价权、调查权和裁判权于一身。笔者认为，这种高度集权的发垄断执法机构很难保证反垄断调查和裁决的公正性，加之，其国有企业“家长”的特殊地位，其公正性更加值得怀疑。因而，当前我国反垄断执法机构的设置及其权力分配是十分错乱的，有必要对其重新规制。
二、现状分析：反垄断执法机构设置和权力之理顺
就我国反垄断执法机构错乱的现状来看，可以从机构设置的错乱和权利分配的悖论两个层面来理顺。
（一）机构设置的错乱
《反垄断法》第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。”反垄断委员会作为协调机构，具体执法由国务院规定的相关机构负责法律实施。
2008年7月和8月国务院先后公布方案，确定发展与改革委员会、商务部、国家工商总局三家为反垄断执法机构。发改委设立价格监督检查司，依法查处商品价格、服务价格、国家机关收费中的价格违法行为，按规定受理价格处罚的复议案件和申诉案件。商务部设立反垄断局，依法对经营者集中行为进行反垄断审查。国家工商总局设立反垄断与反不正当竞争执法局，承担有关反垄断执法工作。①自此，形成了由发改委负责价格垄断执法，商务部负责经营者集中的反垄断审查，工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力限制，排除竞争的执法。
就设立反垄断委员会而言，其带来的好处是潜在的，而其弊端则是现实的。首先，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局），如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。其次，根据反垄断法的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。
（二）权力分配的悖论
从权力设置的理论来看，反垄断执法机关对自己批准的价格进行反垄断调查本身就构成一个悖论。不做自己案件的法官是权力设置的基本要求，而联通、电信垄断案中却恰恰出现了这一幕，构成了这一悖论的鲜明写照。
从权力设置的实际来看，国有企业是反垄断执法机构的利益攸关者，很容易将其“俘获”。1999年底，世界银行组织的专家丹尼尔·考夫曼（DanielKaufmann）、乔尔·赫尔曼（JoelS.Hellman）等人在世界银行组织和欧洲复兴开发银行的支持下，以东欧和前苏联的一些加盟共和国为调查研究对象，对22个转轨国家中的近4000个企业进行了“商业环境与企业业绩调查（BEEP）”，调查发现对政府政策有影响力的企业主要是国有企业或其前身是国有企业。我国当前反垄断执法机构统一行使反垄断的发起调查权、裁判权，使得发垄断执法机构游离于权利的制衡和监督之外。而我国当前形成垄断的绝大多数是国有企业，因而反垄断执法机构极易被垄断企业所“俘获”，即也构成了权力设置的现实悖论。
三、改革构想：为反垄断执法机构权利体系的重构建言
（一）建立司法反垄断模式
在我国反垄断法的制定中，鉴于商务部、国家工商局和国家发展改革委员会争相充当反垄断行政执法主管机关，在它们争执不下的时候，也有人提出我国是否可采取美国的司法模式，即由检察院作为公诉人向法院起诉，禁止限制竞争的行为。司法模式的好处也是显而易见的：第一，检察机构与企业、经济部门或者行业没有直接的联系，不存在经济利益关系，因此在反对限制竞争案件中，特别在消费者与被告企业的争议中易于处于中立的态度。第二，检察机构依据法律享有广泛的社会监督权，可以直接立案处理国家工作人员的腐败行为，从而较其他部门更有权威处理政府机构滥用行政权力限制竞争的案件。 当然，也有很多观点认为我国不适宜采用司法反垄断的模式，其原因总结起来主要有以下几点：第一，反垄断法作为维护市场竞争秩序的基本手段和政府干预经济的重要方式，它的执行就成为政府的重要职能。在这种情况下，立法者不可能把执行反垄断法的任务交给检察院和法院。第二，我国现在虽然没有系统的反垄断法，但在反不正当竞争法、价格法以及其他很多行政法规中，已经有了反垄断法的内容，且有些政府部门在执法中已经取得了一定经验，如国家工商行政管理局。由此便得出结论：我国反垄断执法应采取行政模式。
笔者认为以上结论的得出是对我国反垄断法最本质实际的忽略。即在我国现有情况下，采取行政模式无法真正起到反垄断的目的。我国的垄断主体是国有企业而非私营企业和外资企业等纯市场主体，这种垄断现状可以说冥冥中是有行政力量保驾护航的，因而在行政的框架内无法解决现有的垄断问题，必须跳出行政框架的束缚，寻求新的途径来解决。而通过司法模式，将司法权引入到反垄断中来，对行政权进行制约的一个比较可行的办法，这也是由我国当前发垄断最根本是实际情况决定的。至于以上所提到的我国采用司法模式的现实不足，并非一层不变的，经过时间的积累和配套制度的完善可见逐渐弥补。
（二）建立统一的反垄断执法机构
我国当前诸多反垄断执法机构并存的局面应该加以改变，构建一个统一的反垄断执行机构的十分必要的。就我国当前而言，应当赋予哪一机构统一的反垄断执法权是一个比较核心的问题。有观点认为可以将反垄断委员会打造成该统一的执法机构，将发改委、工商总局和商务部的反垄断执法权都剥离开来。笔者认为这种做法是不可行的。因为，无论是发改委、商务部、工商总局，还是反垄断委员会都是国务院的下设机构，都不可避免地打上了行政权的烙印，而将反垄断委员会打造成为统一的反垄断执法机构依旧是在行政权的框架内进行操作的，不能保证司法模式下的权利制衡，因此将反垄断委员会打造成为统一的反垄断执法机构是不可行的。至于应该由哪一机构来行使这一权利，笔者认为该机构的独立性是最主要的考量。
（三）维护反垄断执法机构的独立性
反垄断执法机构的独立性反垄断执法机构的独立性是指它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策，即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断执法机构必须有其独立性，这是由反垄断法的特殊任务决定的。反垄断法与一般民商法不同，与反不正当竞争法也不同，其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大，往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为，一般都涉及大型国有企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性，某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决，反垄断法就不可能得到认真的执行，反垄断法也会成为一纸空文。
由此，我国反垄断法也应当同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。因为这些限制竞争行为涉及行政权力，且其背后有着各种各样的经济动机，如保护某些地方企业的利益或者保护某些国有企业的利益，盘根错节，关系复杂，调查难度很大。在这种情况下，如果反垄断执法机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作更容易受到与案件相关的某些行政部门的干扰和影响。正是出于反垄断执法机关应当具备高度独立性的考虑，世界银行在其2002年的一个报告中建议，反垄断执法机关的主席最好由国家议会来任命，有自己独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料，现在63%的国家有独立的反垄断执法机构，即该机构不属于任何政府部门。由此，笔者认为基于我我国的实际情况，反垄断执法机构应当是全国人大常委会下设的一个机构，由此可以摆脱行政权的干预，从而维护反垄断执法的独立性。
注释：
①第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）。
参考文献：
[1]Joel S.Hellman，Geraint Jones，and Daniel Kaufmann.Are Foreign Investorsand Moltinationals Engagingin Corrupt Practicesin Transition Economics July2000.
[2][美]J.E.克伍卡，L.J.怀特著.林平，藏旭恒等译.反托拉斯革命——经济学、竞争与政策.经济科学出版社.2007.
关键词 反垄断 执法机构 司法模式 行政模式 独立性
作者简介：黄诗斯，华侨大学法学院2011级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-249-02
联通、电信垄断案一提起便迅速成为舆论的焦点，公众从开始的十分解气，到后来迅速静默的无奈不得不让我们反思其根源究竟何在。管中窥豹，可见一斑，由本案出发，我们似乎可以发现问题的所在。
一、引子：电信、联通垄断案及其问题之引出
（一）案件始末
2011年11月9日，央视《新闻30分》就电信和联通涉嫌垄断的事件进行了报道，报道称国家相关部委已就宽带接入问题与中国电信、中国联通展开反垄断调查，并有可能对两家企业进行反垄断处罚。由此，电信、联通垄断案首次进入公众视野。紧接着，国家发改委官员称，发改委价格监督检查与反垄断局在近期接到相关举报后，就立刻启动了对中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案的调查。调查的主要内容是中国电信、中国联通在宽带接入及网监结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为。而如果最终的事实成立，将对两家公司处以上一年度营业额的1%至10%的罚款。随后，中国电信和中国联通于12月2日向发展改革委提交了整改方案和中止调查的申请。此后，此案便渐渐从公众的视野中淡去，最终的调查结果也尚未给出。
（二）问题的引出
虽然官方称此案尚未调查完毕，因而暂时无法给出最终的处理意见，但是公众的质疑之声却一刻也没有停息。原因何在？从此案的最先发动到调查以及将要进行的裁决来看，不难发现发改委是此案唯一的执法机构。也即无论是对案件的发起调查权，还是对是否构成垄断的裁判权都集于发改委一身。而更加有趣的是，中国联通和中国电信作为央企是直接由发改委管辖的，且本案中涉及到的那个企业是否构成价格垄断的价格是经过发改委批准的。由此看来在此案中，发改委是一个十分特殊的主体，其集定价权、调查权和裁判权于一身。笔者认为，这种高度集权的发垄断执法机构很难保证反垄断调查和裁决的公正性，加之，其国有企业“家长”的特殊地位，其公正性更加值得怀疑。因而，当前我国反垄断执法机构的设置及其权力分配是十分错乱的，有必要对其重新规制。
二、现状分析：反垄断执法机构设置和权力之理顺
就我国反垄断执法机构错乱的现状来看，可以从机构设置的错乱和权利分配的悖论两个层面来理顺。
（一）机构设置的错乱
《反垄断法》第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。”反垄断委员会作为协调机构，具体执法由国务院规定的相关机构负责法律实施。
2008年7月和8月国务院先后公布方案，确定发展与改革委员会、商务部、国家工商总局三家为反垄断执法机构。发改委设立价格监督检查司，依法查处商品价格、服务价格、国家机关收费中的价格违法行为，按规定受理价格处罚的复议案件和申诉案件。商务部设立反垄断局，依法对经营者集中行为进行反垄断审查。国家工商总局设立反垄断与反不正当竞争执法局，承担有关反垄断执法工作。①自此，形成了由发改委负责价格垄断执法，商务部负责经营者集中的反垄断审查，工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力限制，排除竞争的执法。
就设立反垄断委员会而言，其带来的好处是潜在的，而其弊端则是现实的。首先，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局），如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。其次，根据反垄断法的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。
（二）权力分配的悖论
从权力设置的理论来看，反垄断执法机关对自己批准的价格进行反垄断调查本身就构成一个悖论。不做自己案件的法官是权力设置的基本要求，而联通、电信垄断案中却恰恰出现了这一幕，构成了这一悖论的鲜明写照。
从权力设置的实际来看，国有企业是反垄断执法机构的利益攸关者，很容易将其“俘获”。1999年底，世界银行组织的专家丹尼尔·考夫曼（DanielKaufmann）、乔尔·赫尔曼（JoelS.Hellman）等人在世界银行组织和欧洲复兴开发银行的支持下，以东欧和前苏联的一些加盟共和国为调查研究对象，对22个转轨国家中的近4000个企业进行了“商业环境与企业业绩调查（BEEP）”，调查发现对政府政策有影响力的企业主要是国有企业或其前身是国有企业。我国当前反垄断执法机构统一行使反垄断的发起调查权、裁判权，使得发垄断执法机构游离于权利的制衡和监督之外。而我国当前形成垄断的绝大多数是国有企业，因而反垄断执法机构极易被垄断企业所“俘获”，即也构成了权力设置的现实悖论。
三、改革构想：为反垄断执法机构权利体系的重构建言
（一）建立司法反垄断模式
在我国反垄断法的制定中，鉴于商务部、国家工商局和国家发展改革委员会争相充当反垄断行政执法主管机关，在它们争执不下的时候，也有人提出我国是否可采取美国的司法模式，即由检察院作为公诉人向法院起诉，禁止限制竞争的行为。司法模式的好处也是显而易见的：第一，检察机构与企业、经济部门或者行业没有直接的联系，不存在经济利益关系，因此在反对限制竞争案件中，特别在消费者与被告企业的争议中易于处于中立的态度。第二，检察机构依据法律享有广泛的社会监督权，可以直接立案处理国家工作人员的腐败行为，从而较其他部门更有权威处理政府机构滥用行政权力限制竞争的案件。 当然，也有很多观点认为我国不适宜采用司法反垄断的模式，其原因总结起来主要有以下几点：第一，反垄断法作为维护市场竞争秩序的基本手段和政府干预经济的重要方式，它的执行就成为政府的重要职能。在这种情况下，立法者不可能把执行反垄断法的任务交给检察院和法院。第二，我国现在虽然没有系统的反垄断法，但在反不正当竞争法、价格法以及其他很多行政法规中，已经有了反垄断法的内容，且有些政府部门在执法中已经取得了一定经验，如国家工商行政管理局。由此便得出结论：我国反垄断执法应采取行政模式。
笔者认为以上结论的得出是对我国反垄断法最本质实际的忽略。即在我国现有情况下，采取行政模式无法真正起到反垄断的目的。我国的垄断主体是国有企业而非私营企业和外资企业等纯市场主体，这种垄断现状可以说冥冥中是有行政力量保驾护航的，因而在行政的框架内无法解决现有的垄断问题，必须跳出行政框架的束缚，寻求新的途径来解决。而通过司法模式，将司法权引入到反垄断中来，对行政权进行制约的一个比较可行的办法，这也是由我国当前发垄断最根本是实际情况决定的。至于以上所提到的我国采用司法模式的现实不足，并非一层不变的，经过时间的积累和配套制度的完善可见逐渐弥补。
（二）建立统一的反垄断执法机构
我国当前诸多反垄断执法机构并存的局面应该加以改变，构建一个统一的反垄断执行机构的十分必要的。就我国当前而言，应当赋予哪一机构统一的反垄断执法权是一个比较核心的问题。有观点认为可以将反垄断委员会打造成该统一的执法机构，将发改委、工商总局和商务部的反垄断执法权都剥离开来。笔者认为这种做法是不可行的。因为，无论是发改委、商务部、工商总局，还是反垄断委员会都是国务院的下设机构，都不可避免地打上了行政权的烙印，而将反垄断委员会打造成为统一的反垄断执法机构依旧是在行政权的框架内进行操作的，不能保证司法模式下的权利制衡，因此将反垄断委员会打造成为统一的反垄断执法机构是不可行的。至于应该由哪一机构来行使这一权利，笔者认为该机构的独立性是最主要的考量。
（三）维护反垄断执法机构的独立性
反垄断执法机构的独立性反垄断执法机构的独立性是指它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策，即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断执法机构必须有其独立性，这是由反垄断法的特殊任务决定的。反垄断法与一般民商法不同，与反不正当竞争法也不同，其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大，往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为，一般都涉及大型国有企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性，某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决，反垄断法就不可能得到认真的执行，反垄断法也会成为一纸空文。
由此，我国反垄断法也应当同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。因为这些限制竞争行为涉及行政权力，且其背后有着各种各样的经济动机，如保护某些地方企业的利益或者保护某些国有企业的利益，盘根错节，关系复杂，调查难度很大。在这种情况下，如果反垄断执法机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作更容易受到与案件相关的某些行政部门的干扰和影响。正是出于反垄断执法机关应当具备高度独立性的考虑，世界银行在其2002年的一个报告中建议，反垄断执法机关的主席最好由国家议会来任命，有自己独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料，现在63%的国家有独立的反垄断执法机构，即该机构不属于任何政府部门。由此，笔者认为基于我我国的实际情况，反垄断执法机构应当是全国人大常委会下设的一个机构，由此可以摆脱行政权的干预，从而维护反垄断执法的独立性。
注释：
①第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）。
参考文献：
[1]Joel S.Hellman，Geraint Jones，and Daniel Kaufmann.Are Foreign Investorsand Moltinationals Engagingin Corrupt Practicesin Transition Economics July2000.
[2][美]J.E.克伍卡，L.J.怀特著.林平，藏旭恒等译.反托拉斯革命——经济学、竞争与政策.经济科学出版社.2007.