论文部分内容阅读
摘 要 近30年来，习惯法在国内都是一个热门话题，习惯法作为我国的法源之一，有着不能被取缔的价值和作用。日本学者千叶正士提出的法律多元主义更是让我们看到了习惯法的未来。中国人厌讼思想根深蒂固，在国家法发达的今天，我们更不能忽视习惯法存在的特殊意义，以及在司法实践中的巨大作用。本文从我国的刑事和解制度来进一步深入分析习惯法在刑事纠纷案件中的作用。
关键词 习惯法 法律多元 刑事和解 赔血价
作者简介：汪文君，西南交通大学政治学院。
中圖分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-050-02
物质基础决定上层建筑，生产力决定着生产关系。而习惯与经济生活是具有非常密切的联系，韦伯认为早期的社会习惯受到早期社会主体的普遍性遵从，习惯因此便产生了效应。“在无数情况下，个人受到环境的制约，而不是得到任何世俗的或宗教的权威约束，对于个人的行为而言，“习惯”的存在也许比法律实施机制更有效”。 习惯是人们自发形成的，最早出现在原始社会部落的习惯规则，但习惯不同于习惯法。梁治平认为“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是乡民们长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一同关系网络中被予以实施。” 国家法相对应的是习惯法，而日本学者千叶正士，把习惯法称为非官方法，非官方相对应的便是官方法 。任何概念的提出不能随心所欲，都不能天马行空，都必具有科学的逻辑。实际上习惯法也是西方法学的舶来品，而在我国比较接地气的常将其称之为民间法或民间习惯法。民间法或民间习惯法是相对于国家制定法提出来的。百度百科中：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”
一、打破国家法中心主义的习惯法
在现代西方法的冲蚀下，以法律中心主义为代表的法学家，提倡国家法的一元论，扼杀其他法律形式在社会关系中发挥的有效性。把国家法视为维持社会秩序的主要来源，常常否定或大大低估了其它社会规范在实现社会秩序中的作用。“在很多情况下，实现或改变的并非国家法律。法律中心主义过高地估计了国家法律的实际效力，在极端的情形下甚至置法律所处的社会环境和基础于不顾。在立法上，膨胀的法律中心主义会导致立法活动中不顾实际的法律移植或者法律变革，使法律与实际严重脱节，陷入乌托邦梦想而使法律归于实际的无效。在实践中，如果看不到其它规范的存在，往往使执法、司法和行政管理活动无从顺利、高效地进行。” 而对习惯法或民间法的研究势必会打破以国家法为中心的法律一元论的极端观点，是对我们认识另一种对于国家法之外的规则形式和秩序基础。法律发展的重心不在于立法，也不在于司法，而是在于社会本身。在社会生活当中和人民密切相关的活法才是真正的有益于社会发展的法。
缺少全国通行的习惯法规则并不是拒绝适用习惯法的正当理由，习惯法实际上是我国固有法的有机组成部分之一，是我国重要本土资源之一，是我国偏远农村地区特有的乡土文化和社会秩序的知识体。近现代开始大量移植外国法以适应我国现代化的发展，但是，“橘生淮南，则为橘；生于淮北，则为枳。”有些移植法和移植规则显然有“水土不服”的症状。而在少数民族地区和中国偏远农村地区，土生土长自发形成的社会秩序规则，维护着这些地区的安定与和谐。并经过成千上百年的岁月打磨，形成的特有的法律文化，难以被打破。如果国家法强行去打破那里特有的秩序，只会引来更多的社会动荡和不安。但是我们也不能让部分地区的法治停滞不前，自生自灭。以统一的国家法为前提的条件下，我们得考虑是否把习惯法纳入国家法或是单独成为一正式法律体系，使它规则化，具体化。使其继续发挥着有它独特的魅力的灵魂。这些都值得我们深思。
二、习惯法在刑事和解发挥的效用
刑法领域习惯法一贯是被排斥和否定的，因为国家法要保持它的强制性、统一性、稳定性，散发它的威慑力以保持国家法的严肃和尊严。在我国法学界不管是法人类学、法社会学、法史学都对习惯法作出相当多的研究和理论支持，主要侧重于民间法，民事法律关系的研究。但在当代中国的刑事领域中，习惯法的地位无疑非常尴尬。尽管一般通论性著述都会留下百来字的篇幅简要讨论习惯法，但得出的结论毫无二致：刑事法治排斥习惯法。 罪刑法定原则是我国刑法的三大基本原则之一，有它不可动摇和撼动的地位。所以习惯法在罪刑法定原则面前就显得软弱无力，因此受到排挤跟边缘化。杜宇认为“刑事法治并不整体地、笼统地排斥习惯法。事实上，习惯法在刑事立法中将起到极为重要的间接法源的作用，在刑事司法上也将作为构成要件解释、违法性判断、责任判断和刑罚量定的重要参照而持续发挥影响。”“制定法从来都不是自主和自足的事物，它必然要受到包括习惯法在内的其他知识传统的深刻影响。刑事制定法能否发挥实效，取决于其行为规则在社会中能否得到一定程度的合作与支持。” 国家法的存在与价值的发挥，少不了习惯法在内的传统法律知识。在我国刑法中，引入了法溯不及往原则，保护被告人的权益，那为什么我们不可以把习惯法纳入到刑法领域，吸收习惯法的有效部分，接地气地解决刑事纠纷，使刑法更人性化，切实地保护人们常呼吁的人权主义。下面我们看在刑事和解中习惯法发挥着怎样的效用？
刑事和解是一种重要的刑事纠纷解决方式。刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。这种纠纷解决方式不但在中国广大的农村和民族地区普遍存在，而且在中国古代便一直存在。所以，它是我国固有的刑事解决方式之一。封建社会时期，“礼法”制度占据了封建统治的半壁江山。中国讲究情理义、厌讼思想根深蒂固。老百姓认为，将乡里之间的纠纷闹到衙门是相当丢人的事。因此，乡村社会的大部分犯罪都是通过族长或民间权威人士出面主持，运用它们普遍遵循的习惯法规则，由加害人与被害人双方主动协商而加以解决。刑事制定法能否发挥实际效用，取决于其行为规则在社会中能否得到一定程度的合作与支持。如果与社会的正当观念和实际要求相抵触，那可能会遭到人们的消极排斥。千叶正士在法律多元中讲到日本移植法的有些规则在日本无处适用的现象，便产生了变形虫式的思维方式。虽然制度法是这么规定的，但人们在实际生活中却采用了自己固有的习惯方式，因此制定法就具有其形式上的价值。 三、与刑事和解相关的习惯法规则
“赔血价”、“赔命价”在藏族地区颇为盛行。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。” 藏族习惯法中的“赔血价”是否与刑事和解制度不谋而合呢？不过刑事和解讲究的是法官作为中间调停人，而在刑事和解中一般是适用于自诉案件和轻微的刑事案件，对于死刑案件的刑事和解在学术界展开了激烈的探讨。但因此也就证明了习惯法并不代表着落后、无知、一无是处。在藏区司法实践中，“赔命价”习惯法依然表现出顽强的生命力，“赔命价”习惯法似乎是禁而不止的。藏区流行“你判你的，我赔我的。”他们认为被告人赔了命价，国家就不能判他们的刑或希望国家能减轻他们的刑罚。对于国家判刑太重的，被告人和受害人都还不服，上访请愿或到司法机关要求放人。如果司法机关不考虑到当地人民的风俗习惯，执意强制执行国家法，当地人就会有抵触心理，对司法公正表示怀疑。以后遇有类似的案子他们就不会报官，而采取私了，破坏案发现场、或包庇隐藏，使司法工作很难展开。因此在刑事和解中我们应当充分考虑当地的固有习惯法规则，让习惯法能为国家所用，使审判结果能得到人民的认同和信服。
其实在少数民族地区，有很多类似的习惯法规则，如“早婚”“走婚”制度等。按照国家法律的规定都涉及到刑事犯罪的可能，但在偏远部落又极为普遍而理所当然的社会生活现象和风俗习惯，到了国家法这里居然成了犯罪。著名电影《被告山岗爷》《秋菊的悲哀》究竟是农村法治不健全的结果，还是国家法与习惯法相冲突的产物。抓了山岗爷表面是实现国家法的权威和统一，但是这样做的结果是否得到村民的认同和支持呢，这有发深思。村民如果到法院请愿，法官是否能考虑到当地民俗而酌情判决，如果受害人及利害关系人都原谅了山岗爷能否要求法院放人。如果这里所涉及到的刑事和解不能考虑到乡土社会的具体情况很难实现真正的司法公正。美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。” 习惯法虽然属于生活在一些偏僻角落社会群体中，但其运作机制及其与国家刑事制定法之间的紧张关系告诉我们：“在刑事法治发展过程中，一味地强调国家刑事制定法的重要性而忽视民族习惯法，不仅不能建构预期的刑事法治，反而会对刑事法治的发展形成阻力。”
在基层社会，很多已经触及到刑事犯罪的案件，当事人双方都寻求刑事和解“不要把事情给闹大了”，多采用经济补偿的方式，化解刑事纠纷。这也是不成文的做法。比如在四川地区的农民工在工地的工伤案件，实际上很多都涉及到刑事犯罪，承包方違章施工，没有提供安全保障，引发安全事故；搅拌机，挖土机连牌照都没有，或车子本身刹车都不灵都在用于施工建设，存在严重的安全隐患，如果遇到安全事故，承包人是应当要承担刑事和民事责任的，但是在现实生活中，受害人一般会选择补偿的方式，而不是去法院要求审判，或公安机关的介入。在很短的时间内，受害人和事故责任人便谈好赔偿条件，再加上责任人的虔诚的赔礼道歉，得到受害人的谅解，事情便不了了之了。这是行业习惯里的惯常做法，就算闹上法庭，事故责任人理亏，也会尽力寻求刑事和解，法官在量刑裁判时，也会充分考虑到受害人的请求。
四、总结
由此可以看出不管是在少数民族习惯法还是民间习惯法还是行业习惯法当中都存在另类的刑事和解，与国家法的刑事和解制度有的甚至是不谋而合，有的却为冲突。但在众多的刑事和解案件中，法官都不得不考虑习惯法这一重要因素。如果不考虑到社会风俗习惯，刑案就难以接地气，难以真的到达司法公正。习惯法在当代司法审判中还是具有一定的市场，将习惯法的有用部分纳入刑事审判中，使其规则化、制度化，使其达到更有力的实用价值。
注释：
德马克斯，韦伯著.张乃根译.论经济与社会中的法律.中国大百科全书出版社.1998年版.第21页.
梁治平.清代习惯法：社会与国家.中国政法大学出版社.1996年版.第l页.
王启梁.习惯法＼民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学中的运用可能.现代法学.2006年版.
马克昌.比较刑法原理.有关习惯法在罪刑法定原则中的地位和角色.武汉大学出版社.2002年版.第68页.
杜宇.作为间接法源的习惯法——— 刑法视域下习惯法立法机能之开辟.现代法学.2004年12月.
辛国祥，毛晓杰.赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨.诸说求真藏族部落习惯法专论.青海人民出版社.2002年版.第161页.
[美]罗伯特，埃里克森著.苏力译.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷.中国政法大学出版社.2003年版.第1页.
苏永生.赔命价习惯法：从差异到契合一个文化社会学的考察.中国刑事法杂志.2010（7）.
关键词 习惯法 法律多元 刑事和解 赔血价
作者简介：汪文君，西南交通大学政治学院。
中圖分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-050-02
物质基础决定上层建筑，生产力决定着生产关系。而习惯与经济生活是具有非常密切的联系，韦伯认为早期的社会习惯受到早期社会主体的普遍性遵从，习惯因此便产生了效应。“在无数情况下，个人受到环境的制约，而不是得到任何世俗的或宗教的权威约束，对于个人的行为而言，“习惯”的存在也许比法律实施机制更有效”。 习惯是人们自发形成的，最早出现在原始社会部落的习惯规则，但习惯不同于习惯法。梁治平认为“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是乡民们长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一同关系网络中被予以实施。” 国家法相对应的是习惯法，而日本学者千叶正士，把习惯法称为非官方法，非官方相对应的便是官方法 。任何概念的提出不能随心所欲，都不能天马行空，都必具有科学的逻辑。实际上习惯法也是西方法学的舶来品，而在我国比较接地气的常将其称之为民间法或民间习惯法。民间法或民间习惯法是相对于国家制定法提出来的。百度百科中：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”
一、打破国家法中心主义的习惯法
在现代西方法的冲蚀下，以法律中心主义为代表的法学家，提倡国家法的一元论，扼杀其他法律形式在社会关系中发挥的有效性。把国家法视为维持社会秩序的主要来源，常常否定或大大低估了其它社会规范在实现社会秩序中的作用。“在很多情况下，实现或改变的并非国家法律。法律中心主义过高地估计了国家法律的实际效力，在极端的情形下甚至置法律所处的社会环境和基础于不顾。在立法上，膨胀的法律中心主义会导致立法活动中不顾实际的法律移植或者法律变革，使法律与实际严重脱节，陷入乌托邦梦想而使法律归于实际的无效。在实践中，如果看不到其它规范的存在，往往使执法、司法和行政管理活动无从顺利、高效地进行。” 而对习惯法或民间法的研究势必会打破以国家法为中心的法律一元论的极端观点，是对我们认识另一种对于国家法之外的规则形式和秩序基础。法律发展的重心不在于立法，也不在于司法，而是在于社会本身。在社会生活当中和人民密切相关的活法才是真正的有益于社会发展的法。
缺少全国通行的习惯法规则并不是拒绝适用习惯法的正当理由，习惯法实际上是我国固有法的有机组成部分之一，是我国重要本土资源之一，是我国偏远农村地区特有的乡土文化和社会秩序的知识体。近现代开始大量移植外国法以适应我国现代化的发展，但是，“橘生淮南，则为橘；生于淮北，则为枳。”有些移植法和移植规则显然有“水土不服”的症状。而在少数民族地区和中国偏远农村地区，土生土长自发形成的社会秩序规则，维护着这些地区的安定与和谐。并经过成千上百年的岁月打磨，形成的特有的法律文化，难以被打破。如果国家法强行去打破那里特有的秩序，只会引来更多的社会动荡和不安。但是我们也不能让部分地区的法治停滞不前，自生自灭。以统一的国家法为前提的条件下，我们得考虑是否把习惯法纳入国家法或是单独成为一正式法律体系，使它规则化，具体化。使其继续发挥着有它独特的魅力的灵魂。这些都值得我们深思。
二、习惯法在刑事和解发挥的效用
刑法领域习惯法一贯是被排斥和否定的，因为国家法要保持它的强制性、统一性、稳定性，散发它的威慑力以保持国家法的严肃和尊严。在我国法学界不管是法人类学、法社会学、法史学都对习惯法作出相当多的研究和理论支持，主要侧重于民间法，民事法律关系的研究。但在当代中国的刑事领域中，习惯法的地位无疑非常尴尬。尽管一般通论性著述都会留下百来字的篇幅简要讨论习惯法，但得出的结论毫无二致：刑事法治排斥习惯法。 罪刑法定原则是我国刑法的三大基本原则之一，有它不可动摇和撼动的地位。所以习惯法在罪刑法定原则面前就显得软弱无力，因此受到排挤跟边缘化。杜宇认为“刑事法治并不整体地、笼统地排斥习惯法。事实上，习惯法在刑事立法中将起到极为重要的间接法源的作用，在刑事司法上也将作为构成要件解释、违法性判断、责任判断和刑罚量定的重要参照而持续发挥影响。”“制定法从来都不是自主和自足的事物，它必然要受到包括习惯法在内的其他知识传统的深刻影响。刑事制定法能否发挥实效，取决于其行为规则在社会中能否得到一定程度的合作与支持。” 国家法的存在与价值的发挥，少不了习惯法在内的传统法律知识。在我国刑法中，引入了法溯不及往原则，保护被告人的权益，那为什么我们不可以把习惯法纳入到刑法领域，吸收习惯法的有效部分，接地气地解决刑事纠纷，使刑法更人性化，切实地保护人们常呼吁的人权主义。下面我们看在刑事和解中习惯法发挥着怎样的效用？
刑事和解是一种重要的刑事纠纷解决方式。刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。这种纠纷解决方式不但在中国广大的农村和民族地区普遍存在，而且在中国古代便一直存在。所以，它是我国固有的刑事解决方式之一。封建社会时期，“礼法”制度占据了封建统治的半壁江山。中国讲究情理义、厌讼思想根深蒂固。老百姓认为，将乡里之间的纠纷闹到衙门是相当丢人的事。因此，乡村社会的大部分犯罪都是通过族长或民间权威人士出面主持，运用它们普遍遵循的习惯法规则，由加害人与被害人双方主动协商而加以解决。刑事制定法能否发挥实际效用，取决于其行为规则在社会中能否得到一定程度的合作与支持。如果与社会的正当观念和实际要求相抵触，那可能会遭到人们的消极排斥。千叶正士在法律多元中讲到日本移植法的有些规则在日本无处适用的现象，便产生了变形虫式的思维方式。虽然制度法是这么规定的，但人们在实际生活中却采用了自己固有的习惯方式，因此制定法就具有其形式上的价值。 三、与刑事和解相关的习惯法规则
“赔血价”、“赔命价”在藏族地区颇为盛行。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。” 藏族习惯法中的“赔血价”是否与刑事和解制度不谋而合呢？不过刑事和解讲究的是法官作为中间调停人，而在刑事和解中一般是适用于自诉案件和轻微的刑事案件，对于死刑案件的刑事和解在学术界展开了激烈的探讨。但因此也就证明了习惯法并不代表着落后、无知、一无是处。在藏区司法实践中，“赔命价”习惯法依然表现出顽强的生命力，“赔命价”习惯法似乎是禁而不止的。藏区流行“你判你的，我赔我的。”他们认为被告人赔了命价，国家就不能判他们的刑或希望国家能减轻他们的刑罚。对于国家判刑太重的，被告人和受害人都还不服，上访请愿或到司法机关要求放人。如果司法机关不考虑到当地人民的风俗习惯，执意强制执行国家法，当地人就会有抵触心理，对司法公正表示怀疑。以后遇有类似的案子他们就不会报官，而采取私了，破坏案发现场、或包庇隐藏，使司法工作很难展开。因此在刑事和解中我们应当充分考虑当地的固有习惯法规则，让习惯法能为国家所用，使审判结果能得到人民的认同和信服。
其实在少数民族地区，有很多类似的习惯法规则，如“早婚”“走婚”制度等。按照国家法律的规定都涉及到刑事犯罪的可能，但在偏远部落又极为普遍而理所当然的社会生活现象和风俗习惯，到了国家法这里居然成了犯罪。著名电影《被告山岗爷》《秋菊的悲哀》究竟是农村法治不健全的结果，还是国家法与习惯法相冲突的产物。抓了山岗爷表面是实现国家法的权威和统一，但是这样做的结果是否得到村民的认同和支持呢，这有发深思。村民如果到法院请愿，法官是否能考虑到当地民俗而酌情判决，如果受害人及利害关系人都原谅了山岗爷能否要求法院放人。如果这里所涉及到的刑事和解不能考虑到乡土社会的具体情况很难实现真正的司法公正。美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。” 习惯法虽然属于生活在一些偏僻角落社会群体中，但其运作机制及其与国家刑事制定法之间的紧张关系告诉我们：“在刑事法治发展过程中，一味地强调国家刑事制定法的重要性而忽视民族习惯法，不仅不能建构预期的刑事法治，反而会对刑事法治的发展形成阻力。”
在基层社会，很多已经触及到刑事犯罪的案件，当事人双方都寻求刑事和解“不要把事情给闹大了”，多采用经济补偿的方式，化解刑事纠纷。这也是不成文的做法。比如在四川地区的农民工在工地的工伤案件，实际上很多都涉及到刑事犯罪，承包方違章施工，没有提供安全保障，引发安全事故；搅拌机，挖土机连牌照都没有，或车子本身刹车都不灵都在用于施工建设，存在严重的安全隐患，如果遇到安全事故，承包人是应当要承担刑事和民事责任的，但是在现实生活中，受害人一般会选择补偿的方式，而不是去法院要求审判，或公安机关的介入。在很短的时间内，受害人和事故责任人便谈好赔偿条件，再加上责任人的虔诚的赔礼道歉，得到受害人的谅解，事情便不了了之了。这是行业习惯里的惯常做法，就算闹上法庭，事故责任人理亏，也会尽力寻求刑事和解，法官在量刑裁判时，也会充分考虑到受害人的请求。
四、总结
由此可以看出不管是在少数民族习惯法还是民间习惯法还是行业习惯法当中都存在另类的刑事和解，与国家法的刑事和解制度有的甚至是不谋而合，有的却为冲突。但在众多的刑事和解案件中，法官都不得不考虑习惯法这一重要因素。如果不考虑到社会风俗习惯，刑案就难以接地气，难以真的到达司法公正。习惯法在当代司法审判中还是具有一定的市场，将习惯法的有用部分纳入刑事审判中，使其规则化、制度化，使其达到更有力的实用价值。
注释：
德马克斯，韦伯著.张乃根译.论经济与社会中的法律.中国大百科全书出版社.1998年版.第21页.
梁治平.清代习惯法：社会与国家.中国政法大学出版社.1996年版.第l页.
王启梁.习惯法＼民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学中的运用可能.现代法学.2006年版.
马克昌.比较刑法原理.有关习惯法在罪刑法定原则中的地位和角色.武汉大学出版社.2002年版.第68页.
杜宇.作为间接法源的习惯法——— 刑法视域下习惯法立法机能之开辟.现代法学.2004年12月.
辛国祥，毛晓杰.赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨.诸说求真藏族部落习惯法专论.青海人民出版社.2002年版.第161页.
[美]罗伯特，埃里克森著.苏力译.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷.中国政法大学出版社.2003年版.第1页.
苏永生.赔命价习惯法：从差异到契合一个文化社会学的考察.中国刑事法杂志.2010（7）.