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摘 要 该文以目前审判为中心的刑事诉讼趋势为着入点，结合基层检察院办案实际，分析与预测检察机关轻微刑事案件快速办理过程中遇到的风险，提出该类案件的证据逆向审查方法及证据负面清单，以期解决案件快速办理和案件质量保障之间的矛盾冲突，切实解决基层检察机关案多人少的突出问题，同时也是对现行办案模式所做的创新与发展。
关键词 审判中心主义 证据负面清单 案件质量
作者简介：周晓杨，浙江省安吉县人民检察院检察长；张若一，浙江省安吉县人民检察院公诉科干警。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-028-03
我国《刑事诉讼法》明确规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。刑事诉讼活动以审判为中心也就是审判中心主义本应该是刑事诉讼活动的基本原则，该原则体现在英美法系的陪审团制度中尤为明显。党十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该《决定》中明确提出“保证司法公正、提高司法公信力”，并具体提出多项措施，完善确保审判权和检察权的独立行使。这表明我国刑事诉讼活动正在向审判中心主义转变。以审判为中心的诉讼原则，能够积极促进人权的保障、法治环境的完善，但也有较多现实问题尚未解决，其中轻微刑事案件办理过程中的风险防控问题甚为突出。在基层司法机关，轻微刑事案件占绝大多数，案多人少的矛盾尚未得到根本解决，新老办案人员的传帮带无法到位，案件容易出现错误甚至是根本性问题，质量难以保障，办案思路亦日趋老化。因此，现行的办案模式亟需方式方法上的创新。证据逆向审查方法是全新概念，与普通审查方法结合组成全方位的立体审查法，运用证据正面清单和证据负面清单，对涉案证据进行正反双向的核查。正面清单用以提高侦查机关搜集证据的能力，负面清单用于审核证据的证明力。通过证据逆向审查办案理念，能够保障案件适应审判中心主义诉讼模式，质量经得起时间的检验。
一、审判中心主义下的事实认定
审判中心主义指的是在刑事诉讼各阶段之间的关系问题上，将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，而侦查、起诉等审判前程序仅被视为审判程序开启的准备阶段。
刑事诉讼的基本原则系以事实为依据。事实，分为客观事实与法律事实，客观事实是原事实，即事件发生时的原态。法律事实是指根据现有证据所能够形成的事实。由于刑法具有滞后性，其所带来的惩戒作用有所迟滞，必须在犯罪活动发生之后才能发挥。犯罪行为本身为客观事实，但由于证据搜集过程中可能存在的瑕疵及客观事实本身难以完全还原，导致证据所证明的法律事实与客观犯罪事实具有一定差异。在刑事诉讼过程中，理论上，应当以客观事实为依据，但在我国实践中，由于司法体制尚未完善，通常以侦查为中心，所采信的，往往为法律事实。
刑事诉讼是一个动态过程，目前的诉讼程序按照时间轴划分，一般可分为三个步骤：侦查、审查起诉、审判。 侦查中心下的刑事诉讼是一种线性结构，是流水线性作业模式，为实现国家的刑罚权，刑事诉讼在进入审判之前，必然有一个较长时间的证据搜集过程及确定起诉过程，法院的审判活动依赖于侦查阶段搜集的证据及检察机关的指控，虽然控辩双方的对抗依然存在，但判决的独立性并不明显，往往最终采信事实与适用法律基本与指控一致，这种线性的诉讼结构，能够有效的体现刑法的惩戒目的，但也难以确实有效保障人权。审判中心下的刑事诉讼是一种三角架构，即控辩双方的对立及审判活动的中立评判。审判活动是诉讼三道工序中的最后一道，将最终确定案件事实，适用法律，因此毋庸置疑的成为诉讼中心。其中心地位通过庭审程序表现，庭上控方将自己所取证据的三性加以说明，审判人员将通过法庭质证和控辩双方的对抗，达到兼听的目的，从而减少庭下活动，避免其他人员的干扰。以庭审为中心的事实认定，将重心置于法庭审判，使侦查由“预审”和“代审”回归“控诉的准备”。在法庭上，控诉方原则上必须提供原始性证据，以便能够有效质证，使法庭能够进行实质性的审查，从而使庭审成为有实效性的法空间。
二、审判中心主义下的证据审查方法的创新
（一）审判中心主义对证据审查的影响
审判中心主义对刑事诉讼的影响始于侦查程序。在庭审中心主义这一诉讼原则的推进下，证据最终能否被采信取决于庭审过程质证后法官是否采纳。由于在刑事诉讼活动中，控方承担举证义务，绝大多数的证据包括定罪证据、量刑证据、无罪证据均要求由公诉机关提供，因此，要求控方所提供的证据必须是客观真实有效的证据。因为证据，易因时间之经过失其真实性。 中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。 我国的侦查形式为审问式侦查模式，体现出较强的控制特征，在诉讼地位上，审问制侦查模式“贬抑犯罪嫌疑人的诉讼地位和积极性”。 犯罪嫌疑人的权利得不到充分有效的保障，据此，一旦侦查机关在侦查方向上有所偏颇，取证不完全，致使证据存在瑕疵，将直接提升公诉机关审查证据的难度。审查起诉机关立于刑诉活动的中间点，必须尽一切之所能，发现诉讼风险并予以控制。证据的审查是该过程的核心，但一般的证据审查方法，对于风险防控无法取到实效。
（二）证据逆向审查方法的内涵
证据逆向审查，是针对证据一般性审查方法而言，是指对证据进行反向核查。逆向证据审查方法注重提取证据间的矛盾冲突，如针对言辞类证据，注重审查犯罪嫌疑人、证人、被害人等在不同诉讼阶段所作出的不同言辞证据，分析其变化是否出于环境、思想、外界压力、时间等的变化，是否事出有因，是否有合理解释。该审查方法对证明同一案件事实的不同种类的证据进行对比。包括个案对比和同类案件对比。个案对比是指在该案件中，各证据之间是否相互印证，是否指向同一犯罪事实且相互间无不可解释的矛盾。同类案件对比是指同一证据在其他案件中是否存在矛盾问题，如盗窃案中，类似物品在不同案件中的价值认定。 （三）证据负面清单的涵义
为保证上述证据审查方法的效率和质量，我们提出证据正面清单和负面清单。正面清单，主要针对客观性证据，用于侦查过程中，规范侦查人员的取证，保障证据的三性。
“负面清单”也称为否定清单、负面列表，原本是经济管理学中的概念，是指在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。 其存在的意义主要是让外资企业可以对照这个清单实行自检，对其中不符合要求的部分事先进行整改，从而提高外资进入的效率。负面清单体现的是一种法治思维，是法治的限权和赋权思维的具体表现。笔者在本文中引入的“负面清单”概念，借鉴了上述的意思，但并不仅局限于该含义。
所谓证据的负面清单，就是指对刑事案件证据的审查过程中，对有瑕疵或者无效的证据进行归纳汇总，对其中可能存在的虚假部分进行罗列。建立“负面清单”制度实质上是将庭审中可能出现的诉辩对抗在侦查以及审查起诉阶段提前进行模拟，以万全的准备来应对，避免庭审中被动局面的出现。
（四）证据负面清单的内容
对于证据负面清单的内容，笔者按照证据的主客观性质分类，选取部分，进行阐述：
1.物证。物证是以外部特征、物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或者痕迹。物证是客观存在的，伴随犯罪行为而产生，物证对于证明犯罪事实通常有直观重要的作用。物证一旦被污染，就会成为负面证据，如盗窃案中的指纹，在被提取之前，如被涂改，即成负面证据，证明作用消失或者大打折扣。
2.书证。书证是以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。几乎所有案件中，均存在书证。书证的种类很多，形式多样。一般用于证明行为人刑事责任能力的书证是人口信息、户籍证明。由于各地户籍管理的严松不一，导致作为证据使用的人口信息和户籍证明存风险。公安机关提供的人口信息和户籍信息与真实情况存在差距，导致刑事责任年龄认定错误，这些证据就是负面证据。
3.勘查、辨认、搜查等笔录。该类笔录是记叙类证据，看似简单，只要程序合法，便没有什么大问题，实际上暗藏玄机。如本院曾办理的一起盗窃案，收赃的夫妻均辨认出了以小伙子是行为人，并且在辨认笔录中描述了行为人的身体特征：身高、体型、衣着等，后警方抓获行为人，发现行为人是被盗工地上的职工，行为人到案后，出于恐惧心理，对“犯罪事实”作出有罪供述。批捕后，行为人翻供，再次找辨认人核实时，二辨认人翻证，表示辨认当时并不十分确定，最终，该罪由于证据不足，作出了存疑不诉的决定。该案的辨认笔录就是负面证据。
4.鉴定意见。《刑事诉讼法》修改后，将证据种类之一的鉴定结论更改为鉴定意见，意在削弱鉴定的确定性，让专业人员出具的文书变成一种参考而不一定被采纳。但在实践过程中，不少罪名仍然以鉴定意见为及其重要的定罪依据，如盗窃案中的价格鉴定，伤害案件中的伤势鉴定。
5.视听资料、电子证据。在一些案件比如交通肇事案件，摄像头通常会记载犯罪经过，对事故的认定起到至关重要的作用，但视听资料也会存在风险，被修改、编辑的视听资料就是负面证据。
6.主观证据。主观证据主要系言辞证据，具有易发生变化，不稳定的特点。给案件带来的隐患非常明显，如笔者曾办理的一起盗窃案，行为人前期一直做有罪供述，供述的细节与同案犯供述大体可以相互印证，因此被批捕，后来翻供，翻供的理由经查证合理，最终由于缺少客观证据无法认定犯罪。案例中行为人先期的有罪供述即负面证据。
三、证据正、负面清单在轻微刑事案件中的适用
（一）将客观性证据搜集清单（正面清单）运用于侦查阶段，规范侦查程序，提高证据质量
从本位论上来看，审判中心主义即以审判为本位，审判本位造就刑事程序结构的审判重心，使侦查和起诉处于相对服从的位置。 因此，相较侦查本位，审判中心主义下检察机关起诉的风险加大。审判阶段的多数无罪情形大致可归为两类，皆因证据导致，一是案件客观事实在审判阶段被查实，与指控事实不一，证明被告人不构成犯罪；二是证据在该阶段发生变化，导致指控犯罪的证据不足，无法证明被告人构成犯罪。华尔兹教授称：“每一个经验丰富的公诉人和辩护律师在开始其刑事诉讼之时便认识到其可能在审判中败诉… …” 。
客观性证据搜集清单，也称为正面清单，是根据常见罪名，编制的针对侦查机关搜集客观性证据时所参照的表格式清单。刑事诉讼法修改后，检察机关审理案件时积极推行客观性证据审查模式，但此过程中侦查机关存在侦查模式转变不明显、态度不积极等问题。当前侦查人员在收集客观性证据方面主要存在以下问题：一是重视程度不够，主要还是依赖于口供。二是调取不及时。部分客观性证据存在应取不取、取证不及时，导致证据灭失或失去收集的机会。三是认识不全面。侦查人员对于哪些客观性证据应当收集并不了解或者了解不全面。四是客观性证据的收集程序、方式不合法、不规范，影响了证据的收集采信。
因此，客观性证据搜集清单的存在和施行十分之必要，清单对照《刑事诉讼法》的证据种类，将客观性证据归为书证、物证、鉴定意见、记录类证据等五大类，按照证据种类进行划分制表，每一种证据种类列明具体的证据名称、收集要求、收集情况，要求公安机关在办理每个刑事案件过程中均对照此清单严格依照取证程序和方法收集证据。确立客观性证据收集的原则和法律依据、程序，规定了各主体在取证中的职责和措施。
（二）将证据负面清单用于案件审理的复查阶段，复核证据，保障案件质量
客观性证据搜集清单应用于侦查阶段，用于保障证据的质量；证据负面清单用于审查过程中证据的复核，用于校验证据的三性。证据的负面清单以无罪推定原则为理论基石，即在审查证据时，首先将证据假想成无效证据，通过查询清单检验其真伪。例如伤害案件中的伤势鉴定。一旦鉴定意见中轻伤结果在审判过程中不被采纳，将面临着无罪风险，且该风险一旦出现，将很有可能无法平息。 证据的负面清单将应对此情况，该清单适用于案件风险的防控。由于案件风险存在点较多，证据的负面清单需要一风险一应对策略，如伤害案件中的伤势鉴定，普通案件的伤势鉴定，根据伤势评定标准，可得出唯一结论，但遭遇新旧伤害或伤害难以确定时，需要鉴定人员根据其专业知识，实践经验予以评判，此时，不同的鉴定人员可能做出截然不同的鉴定意见，使案件面临风险。此时，根据证据负面清单，该类鉴定意见，可将该类案件的鉴定意见上报至上级部门进行确认，以保证风险被及时发现和解决。负面清单有助于解决案件办理过程中存在的风险问题，应对办案人员经验不足的短板。
证据负面清单的运用，有一前提，即承办人对案件证据体系的把握，分清该类案件的主要证据和次要证据，紧抓核心证据，，对证据在案件中的地位作用做出判断，审清证据之间的各种关系，是立体形态的支撑与被支撑关系，还是横向相互补充吻合的关系 。负面清单的启用，往往建立在案件具有较高风险的前提下。因此，需要结合案件情况，对案件进行风险性评估，分析预测案件可能存在的风险。再对照负面清单，解决难题并提升诉讼效率，因为效率只能是在秩序与公正基础之上的效率， 脱离了合理的秩序、丧失了应有的公正， 则不能成为真正的效率价值 。
《刑事诉讼法》将证据分成八类，各证据类型在案件中分别扮演不同角色，并证明犯罪事实，黑格尔在其名著《法哲学原理》中提到： “诉讼证明或认识的素材只是现成的感性直观、感性的主观确信以及相应的陈述和保证，而不是理性的对象或抽象理智的对象。” 就目前的证据规则而言，一般将证据分为主观性证据和客观性证据。主观证据往往表现能直接反映客观事实，最具有说服力，大多数是亲身经历，亲眼目睹，反映的事实较为具体，但由于来自主观方面的证据，也往往受记忆、表述等因素影响证据的效力，由于被害人受侵害或怕报复，往往也会提供虚假证词。要审清主观的证据真实性，还需要客观证据来印证，客观方面的证据，其特性乃客观存在的事实，具有科学性， 系哑巴证据，需要主观方面的证据印证，才能在案件中起到证明作用。
不管为主观证据还是客观证据，都有可能在案件审理过程中发生变化，言辞证据本身具有亦发生变化的特点，因此，很容易发生翻供翻证现象。有论者指出，证人提供虚假证言的情况不外乎以下两种：一种是故意为之，俗称“伪证" ，另一种是无意中提供虚假证言，俗称“错证”。 《刑事诉讼法》修改以后，证人出庭将成为一种常态，一般辩方申请控方证人作证，都是在一定准备下，不同于英美法系中证人在作证之前有宣誓行为。我国法律中，虽也规定证人在作证之前，要保证自己证言的真实性，但这一规定，对证人并不产生实际后果，因此，我国刑事诉讼活动中，证人出庭一般伴随翻证现象，翻证后案件变得棘手。因此，在审查证据时，对证人、被害人陈述等言辞性证据，也需要进行负面审查。言辞证据的负面审查主要从细节着手，在笔录中，证人、被害人所提到的细节要与客观事实一致，如内知性证据，致使证人无法翻证，或者即使翻证，亦能让法院采信公诉方提供的证据。
由于不同类案件的证据体系不同，核心证据亦不相同。因此，掌握案类案特点，分析与研判案件的核心证据，紧抓核心证据的质量，尤其重要。证据的负面清单中，对于核心证据的审查，先是假设其不具有真实性，再综合其他证据，证实核心证据的客观真实。
四、结语
证据负面清单制度，在审查中心主义的诉讼趋势下，能够解决目前案多人少的压力，改善办案环境。但也存在不少问题。一是在证据正面清单的运行过程中，依赖于公安机关的主动施行和配合，如其在侦查之时并未按照清单予以搜集客观性证据，致使该清单变成一纸空文，无存在的必要性，也就无法起到提高侦查人员所取得证据的质量的初衷作用，让后续诉讼进程回归到之前的状态。其次，负面清单的制作需要针对类案与个案的办案风险，提出应对策略，该清单的拟制需要将风险控制到最小，因此，清单的内容要求较高，需要搜集与整理，并非一朝一夕能够完成。笔者提出该拙见，期望能够在轻微刑事案件快速办理这一难题上，尽绵薄之力，为检察机关工作方法的创新带来一丝春风。
注释：
陆远.审判中心主义视角下我国证据制度构建初探——从赵作海案说起.法律视角.2011（9）.
这里的诉讼程序，不考虑撤案、不起诉等特殊程序。
龙宗智.论建立以一审庭审为中心的事实认定机制.中国法学.2010（2）.第152-153页.
陈朴生.刑事证据法.台湾海天印刷厂有限公司.1979年版.第62页.
李心鉴.刑事诉讼构造论.中国政法大学出版社.1992年版.第129页.
陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.中国人民大学出版社.2000年版.第296页.
龚柏华.中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析.世界贸易组织动态与研究.2013，20（6）.第23-24页.
陈岚.侦查程序结构论.法学评论.1999（6）.
[美]乔恩·R·华尔兹著.何家弘等译.刑事证据大全.中国人民公安大学出版社.1993年版.第32-33页.
颜玉康.论刑事证据审查的程序和规则.中国刑事法杂志.总第46期.
任惠华.侦查学原理.北京： 法律出版社.2002年版.第134- 135页.
[德]黑格尔著.贺麟译.法哲学原理.商务印书馆.1961年版.第234页.
郭欣阳.暴力犯罪刑事错案中的证据问题.法学杂志.2010（4）.
关键词 审判中心主义 证据负面清单 案件质量
作者简介：周晓杨，浙江省安吉县人民检察院检察长；张若一，浙江省安吉县人民检察院公诉科干警。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-028-03
我国《刑事诉讼法》明确规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。刑事诉讼活动以审判为中心也就是审判中心主义本应该是刑事诉讼活动的基本原则，该原则体现在英美法系的陪审团制度中尤为明显。党十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该《决定》中明确提出“保证司法公正、提高司法公信力”，并具体提出多项措施，完善确保审判权和检察权的独立行使。这表明我国刑事诉讼活动正在向审判中心主义转变。以审判为中心的诉讼原则，能够积极促进人权的保障、法治环境的完善，但也有较多现实问题尚未解决，其中轻微刑事案件办理过程中的风险防控问题甚为突出。在基层司法机关，轻微刑事案件占绝大多数，案多人少的矛盾尚未得到根本解决，新老办案人员的传帮带无法到位，案件容易出现错误甚至是根本性问题，质量难以保障，办案思路亦日趋老化。因此，现行的办案模式亟需方式方法上的创新。证据逆向审查方法是全新概念，与普通审查方法结合组成全方位的立体审查法，运用证据正面清单和证据负面清单，对涉案证据进行正反双向的核查。正面清单用以提高侦查机关搜集证据的能力，负面清单用于审核证据的证明力。通过证据逆向审查办案理念，能够保障案件适应审判中心主义诉讼模式，质量经得起时间的检验。
一、审判中心主义下的事实认定
审判中心主义指的是在刑事诉讼各阶段之间的关系问题上，将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，而侦查、起诉等审判前程序仅被视为审判程序开启的准备阶段。
刑事诉讼的基本原则系以事实为依据。事实，分为客观事实与法律事实，客观事实是原事实，即事件发生时的原态。法律事实是指根据现有证据所能够形成的事实。由于刑法具有滞后性，其所带来的惩戒作用有所迟滞，必须在犯罪活动发生之后才能发挥。犯罪行为本身为客观事实，但由于证据搜集过程中可能存在的瑕疵及客观事实本身难以完全还原，导致证据所证明的法律事实与客观犯罪事实具有一定差异。在刑事诉讼过程中，理论上，应当以客观事实为依据，但在我国实践中，由于司法体制尚未完善，通常以侦查为中心，所采信的，往往为法律事实。
刑事诉讼是一个动态过程，目前的诉讼程序按照时间轴划分，一般可分为三个步骤：侦查、审查起诉、审判。 侦查中心下的刑事诉讼是一种线性结构，是流水线性作业模式，为实现国家的刑罚权，刑事诉讼在进入审判之前，必然有一个较长时间的证据搜集过程及确定起诉过程，法院的审判活动依赖于侦查阶段搜集的证据及检察机关的指控，虽然控辩双方的对抗依然存在，但判决的独立性并不明显，往往最终采信事实与适用法律基本与指控一致，这种线性的诉讼结构，能够有效的体现刑法的惩戒目的，但也难以确实有效保障人权。审判中心下的刑事诉讼是一种三角架构，即控辩双方的对立及审判活动的中立评判。审判活动是诉讼三道工序中的最后一道，将最终确定案件事实，适用法律，因此毋庸置疑的成为诉讼中心。其中心地位通过庭审程序表现，庭上控方将自己所取证据的三性加以说明，审判人员将通过法庭质证和控辩双方的对抗，达到兼听的目的，从而减少庭下活动，避免其他人员的干扰。以庭审为中心的事实认定，将重心置于法庭审判，使侦查由“预审”和“代审”回归“控诉的准备”。在法庭上，控诉方原则上必须提供原始性证据，以便能够有效质证，使法庭能够进行实质性的审查，从而使庭审成为有实效性的法空间。
二、审判中心主义下的证据审查方法的创新
（一）审判中心主义对证据审查的影响
审判中心主义对刑事诉讼的影响始于侦查程序。在庭审中心主义这一诉讼原则的推进下，证据最终能否被采信取决于庭审过程质证后法官是否采纳。由于在刑事诉讼活动中，控方承担举证义务，绝大多数的证据包括定罪证据、量刑证据、无罪证据均要求由公诉机关提供，因此，要求控方所提供的证据必须是客观真实有效的证据。因为证据，易因时间之经过失其真实性。 中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。 我国的侦查形式为审问式侦查模式，体现出较强的控制特征，在诉讼地位上，审问制侦查模式“贬抑犯罪嫌疑人的诉讼地位和积极性”。 犯罪嫌疑人的权利得不到充分有效的保障，据此，一旦侦查机关在侦查方向上有所偏颇，取证不完全，致使证据存在瑕疵，将直接提升公诉机关审查证据的难度。审查起诉机关立于刑诉活动的中间点，必须尽一切之所能，发现诉讼风险并予以控制。证据的审查是该过程的核心，但一般的证据审查方法，对于风险防控无法取到实效。
（二）证据逆向审查方法的内涵
证据逆向审查，是针对证据一般性审查方法而言，是指对证据进行反向核查。逆向证据审查方法注重提取证据间的矛盾冲突，如针对言辞类证据，注重审查犯罪嫌疑人、证人、被害人等在不同诉讼阶段所作出的不同言辞证据，分析其变化是否出于环境、思想、外界压力、时间等的变化，是否事出有因，是否有合理解释。该审查方法对证明同一案件事实的不同种类的证据进行对比。包括个案对比和同类案件对比。个案对比是指在该案件中，各证据之间是否相互印证，是否指向同一犯罪事实且相互间无不可解释的矛盾。同类案件对比是指同一证据在其他案件中是否存在矛盾问题，如盗窃案中，类似物品在不同案件中的价值认定。 （三）证据负面清单的涵义
为保证上述证据审查方法的效率和质量，我们提出证据正面清单和负面清单。正面清单，主要针对客观性证据，用于侦查过程中，规范侦查人员的取证，保障证据的三性。
“负面清单”也称为否定清单、负面列表，原本是经济管理学中的概念，是指在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。 其存在的意义主要是让外资企业可以对照这个清单实行自检，对其中不符合要求的部分事先进行整改，从而提高外资进入的效率。负面清单体现的是一种法治思维，是法治的限权和赋权思维的具体表现。笔者在本文中引入的“负面清单”概念，借鉴了上述的意思，但并不仅局限于该含义。
所谓证据的负面清单，就是指对刑事案件证据的审查过程中，对有瑕疵或者无效的证据进行归纳汇总，对其中可能存在的虚假部分进行罗列。建立“负面清单”制度实质上是将庭审中可能出现的诉辩对抗在侦查以及审查起诉阶段提前进行模拟，以万全的准备来应对，避免庭审中被动局面的出现。
（四）证据负面清单的内容
对于证据负面清单的内容，笔者按照证据的主客观性质分类，选取部分，进行阐述：
1.物证。物证是以外部特征、物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或者痕迹。物证是客观存在的，伴随犯罪行为而产生，物证对于证明犯罪事实通常有直观重要的作用。物证一旦被污染，就会成为负面证据，如盗窃案中的指纹，在被提取之前，如被涂改，即成负面证据，证明作用消失或者大打折扣。
2.书证。书证是以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。几乎所有案件中，均存在书证。书证的种类很多，形式多样。一般用于证明行为人刑事责任能力的书证是人口信息、户籍证明。由于各地户籍管理的严松不一，导致作为证据使用的人口信息和户籍证明存风险。公安机关提供的人口信息和户籍信息与真实情况存在差距，导致刑事责任年龄认定错误，这些证据就是负面证据。
3.勘查、辨认、搜查等笔录。该类笔录是记叙类证据，看似简单，只要程序合法，便没有什么大问题，实际上暗藏玄机。如本院曾办理的一起盗窃案，收赃的夫妻均辨认出了以小伙子是行为人，并且在辨认笔录中描述了行为人的身体特征：身高、体型、衣着等，后警方抓获行为人，发现行为人是被盗工地上的职工，行为人到案后，出于恐惧心理，对“犯罪事实”作出有罪供述。批捕后，行为人翻供，再次找辨认人核实时，二辨认人翻证，表示辨认当时并不十分确定，最终，该罪由于证据不足，作出了存疑不诉的决定。该案的辨认笔录就是负面证据。
4.鉴定意见。《刑事诉讼法》修改后，将证据种类之一的鉴定结论更改为鉴定意见，意在削弱鉴定的确定性，让专业人员出具的文书变成一种参考而不一定被采纳。但在实践过程中，不少罪名仍然以鉴定意见为及其重要的定罪依据，如盗窃案中的价格鉴定，伤害案件中的伤势鉴定。
5.视听资料、电子证据。在一些案件比如交通肇事案件，摄像头通常会记载犯罪经过，对事故的认定起到至关重要的作用，但视听资料也会存在风险，被修改、编辑的视听资料就是负面证据。
6.主观证据。主观证据主要系言辞证据，具有易发生变化，不稳定的特点。给案件带来的隐患非常明显，如笔者曾办理的一起盗窃案，行为人前期一直做有罪供述，供述的细节与同案犯供述大体可以相互印证，因此被批捕，后来翻供，翻供的理由经查证合理，最终由于缺少客观证据无法认定犯罪。案例中行为人先期的有罪供述即负面证据。
三、证据正、负面清单在轻微刑事案件中的适用
（一）将客观性证据搜集清单（正面清单）运用于侦查阶段，规范侦查程序，提高证据质量
从本位论上来看，审判中心主义即以审判为本位，审判本位造就刑事程序结构的审判重心，使侦查和起诉处于相对服从的位置。 因此，相较侦查本位，审判中心主义下检察机关起诉的风险加大。审判阶段的多数无罪情形大致可归为两类，皆因证据导致，一是案件客观事实在审判阶段被查实，与指控事实不一，证明被告人不构成犯罪；二是证据在该阶段发生变化，导致指控犯罪的证据不足，无法证明被告人构成犯罪。华尔兹教授称：“每一个经验丰富的公诉人和辩护律师在开始其刑事诉讼之时便认识到其可能在审判中败诉… …” 。
客观性证据搜集清单，也称为正面清单，是根据常见罪名，编制的针对侦查机关搜集客观性证据时所参照的表格式清单。刑事诉讼法修改后，检察机关审理案件时积极推行客观性证据审查模式，但此过程中侦查机关存在侦查模式转变不明显、态度不积极等问题。当前侦查人员在收集客观性证据方面主要存在以下问题：一是重视程度不够，主要还是依赖于口供。二是调取不及时。部分客观性证据存在应取不取、取证不及时，导致证据灭失或失去收集的机会。三是认识不全面。侦查人员对于哪些客观性证据应当收集并不了解或者了解不全面。四是客观性证据的收集程序、方式不合法、不规范，影响了证据的收集采信。
因此，客观性证据搜集清单的存在和施行十分之必要，清单对照《刑事诉讼法》的证据种类，将客观性证据归为书证、物证、鉴定意见、记录类证据等五大类，按照证据种类进行划分制表，每一种证据种类列明具体的证据名称、收集要求、收集情况，要求公安机关在办理每个刑事案件过程中均对照此清单严格依照取证程序和方法收集证据。确立客观性证据收集的原则和法律依据、程序，规定了各主体在取证中的职责和措施。
（二）将证据负面清单用于案件审理的复查阶段，复核证据，保障案件质量
客观性证据搜集清单应用于侦查阶段，用于保障证据的质量；证据负面清单用于审查过程中证据的复核，用于校验证据的三性。证据的负面清单以无罪推定原则为理论基石，即在审查证据时，首先将证据假想成无效证据，通过查询清单检验其真伪。例如伤害案件中的伤势鉴定。一旦鉴定意见中轻伤结果在审判过程中不被采纳，将面临着无罪风险，且该风险一旦出现，将很有可能无法平息。 证据的负面清单将应对此情况，该清单适用于案件风险的防控。由于案件风险存在点较多，证据的负面清单需要一风险一应对策略，如伤害案件中的伤势鉴定，普通案件的伤势鉴定，根据伤势评定标准，可得出唯一结论，但遭遇新旧伤害或伤害难以确定时，需要鉴定人员根据其专业知识，实践经验予以评判，此时，不同的鉴定人员可能做出截然不同的鉴定意见，使案件面临风险。此时，根据证据负面清单，该类鉴定意见，可将该类案件的鉴定意见上报至上级部门进行确认，以保证风险被及时发现和解决。负面清单有助于解决案件办理过程中存在的风险问题，应对办案人员经验不足的短板。
证据负面清单的运用，有一前提，即承办人对案件证据体系的把握，分清该类案件的主要证据和次要证据，紧抓核心证据，，对证据在案件中的地位作用做出判断，审清证据之间的各种关系，是立体形态的支撑与被支撑关系，还是横向相互补充吻合的关系 。负面清单的启用，往往建立在案件具有较高风险的前提下。因此，需要结合案件情况，对案件进行风险性评估，分析预测案件可能存在的风险。再对照负面清单，解决难题并提升诉讼效率，因为效率只能是在秩序与公正基础之上的效率， 脱离了合理的秩序、丧失了应有的公正， 则不能成为真正的效率价值 。
《刑事诉讼法》将证据分成八类，各证据类型在案件中分别扮演不同角色，并证明犯罪事实，黑格尔在其名著《法哲学原理》中提到： “诉讼证明或认识的素材只是现成的感性直观、感性的主观确信以及相应的陈述和保证，而不是理性的对象或抽象理智的对象。” 就目前的证据规则而言，一般将证据分为主观性证据和客观性证据。主观证据往往表现能直接反映客观事实，最具有说服力，大多数是亲身经历，亲眼目睹，反映的事实较为具体，但由于来自主观方面的证据，也往往受记忆、表述等因素影响证据的效力，由于被害人受侵害或怕报复，往往也会提供虚假证词。要审清主观的证据真实性，还需要客观证据来印证，客观方面的证据，其特性乃客观存在的事实，具有科学性， 系哑巴证据，需要主观方面的证据印证，才能在案件中起到证明作用。
不管为主观证据还是客观证据，都有可能在案件审理过程中发生变化，言辞证据本身具有亦发生变化的特点，因此，很容易发生翻供翻证现象。有论者指出，证人提供虚假证言的情况不外乎以下两种：一种是故意为之，俗称“伪证" ，另一种是无意中提供虚假证言，俗称“错证”。 《刑事诉讼法》修改以后，证人出庭将成为一种常态，一般辩方申请控方证人作证，都是在一定准备下，不同于英美法系中证人在作证之前有宣誓行为。我国法律中，虽也规定证人在作证之前，要保证自己证言的真实性，但这一规定，对证人并不产生实际后果，因此，我国刑事诉讼活动中，证人出庭一般伴随翻证现象，翻证后案件变得棘手。因此，在审查证据时，对证人、被害人陈述等言辞性证据，也需要进行负面审查。言辞证据的负面审查主要从细节着手，在笔录中，证人、被害人所提到的细节要与客观事实一致，如内知性证据，致使证人无法翻证，或者即使翻证，亦能让法院采信公诉方提供的证据。
由于不同类案件的证据体系不同，核心证据亦不相同。因此，掌握案类案特点，分析与研判案件的核心证据，紧抓核心证据的质量，尤其重要。证据的负面清单中，对于核心证据的审查，先是假设其不具有真实性，再综合其他证据，证实核心证据的客观真实。
四、结语
证据负面清单制度，在审查中心主义的诉讼趋势下，能够解决目前案多人少的压力，改善办案环境。但也存在不少问题。一是在证据正面清单的运行过程中，依赖于公安机关的主动施行和配合，如其在侦查之时并未按照清单予以搜集客观性证据，致使该清单变成一纸空文，无存在的必要性，也就无法起到提高侦查人员所取得证据的质量的初衷作用，让后续诉讼进程回归到之前的状态。其次，负面清单的制作需要针对类案与个案的办案风险，提出应对策略，该清单的拟制需要将风险控制到最小，因此，清单的内容要求较高，需要搜集与整理，并非一朝一夕能够完成。笔者提出该拙见，期望能够在轻微刑事案件快速办理这一难题上，尽绵薄之力，为检察机关工作方法的创新带来一丝春风。
注释：
陆远.审判中心主义视角下我国证据制度构建初探——从赵作海案说起.法律视角.2011（9）.
这里的诉讼程序，不考虑撤案、不起诉等特殊程序。
龙宗智.论建立以一审庭审为中心的事实认定机制.中国法学.2010（2）.第152-153页.
陈朴生.刑事证据法.台湾海天印刷厂有限公司.1979年版.第62页.
李心鉴.刑事诉讼构造论.中国政法大学出版社.1992年版.第129页.
陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.中国人民大学出版社.2000年版.第296页.
龚柏华.中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析.世界贸易组织动态与研究.2013，20（6）.第23-24页.
陈岚.侦查程序结构论.法学评论.1999（6）.
[美]乔恩·R·华尔兹著.何家弘等译.刑事证据大全.中国人民公安大学出版社.1993年版.第32-33页.
颜玉康.论刑事证据审查的程序和规则.中国刑事法杂志.总第46期.
任惠华.侦查学原理.北京： 法律出版社.2002年版.第134- 135页.
[德]黑格尔著.贺麟译.法哲学原理.商务印书馆.1961年版.第234页.
郭欣阳.暴力犯罪刑事错案中的证据问题.法学杂志.2010（4）.