论文部分内容阅读
摘要：近年来，网络竞价排名服务在其追求巨大商业利益的同时，出现了众多有关商标权侵权的争议。该文章以大众搬场诉百度网络侵权案为例，首先用“初始利益混淆理论”(售前混淆)讨论第三方网站是否构成商标侵权，接着在此基础上分析了提供服务的搜索引擎的侵权类型及责任承担，并对其注意义务进行阐述。
关键词：初始利益混淆；竞价排名；间接侵权；注意义务；连带责任
中图分类号：D923.43 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309(x).2011.06.62 文章编号：1672-3309(2011)06-139-02
随着网络时代的来临，商业日趋数字化，由于网络本身所具备的信息传播及时性、便利性与低成本性。网络迅速成为了商标侵权的新平台。2007发生的“大众”商标使用权人起诉百度侵权一案是我国网络商标侵权第一案。在搜索引擎“百度”中输入“大众搬场”几个字，会出现相关网页约243000篇，用时0.070秒，全都有“大众搬场”的字样。而根据大众搬场物流有限公司的负责人介绍。这些公司全是假冒的，真正拥有大众商标使用权的搬场的相关信息直到第五页的搜索结果中才有显示。为此，上海大众搬场物流公司向法院提起诉讼。状告百度网站侵犯商标权。
上海市第二中级人民法院经审理认为，这些出现在百度“竞价排名”和“火爆地带”栏目中的第三方网站在没有经过原商标所有权人许可的情况下，在其网站的首页位置突出使用“大众搬场”字样以及蓝、白、红三色方块图案组成的商标，侵犯了原告对“大众”商标的排他性使用权。作为搜索引擎，百度网不应被认定为直接实施了商标侵权行为，但是，由于其未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果。因此，第三方网站构成直接侵权，被告构成帮助侵权，鉴于原告只起诉了百度网络相关的三被告，三被告应仅就其帮助侵权行为承担民事责任。
一、被链接的第三方网站构成商标直接侵权
根据传统的商标侵权理论，在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，从而使消费者产生混淆的行为构成商标侵权，即所谓的“售中混淆”理论。然而随着网络的发展，利用各种方式隐性地、间接侵犯他人商标权的行为不断发生。
以该案为例，如果消费者想要查询大众搬场的相关信息，通过百度的查询结果而找到其联系方式时会有两种可能。第一种是消费者对自己所查询到的结果毫无怀疑，直接根据得到的信息去订购大众搬场的服务。第二种是消费者进入链接网站后，根据自己本身对大众搬场的了解能意识到该网站是假冒的，这时消费者可以选择关闭该网页，另行寻找真正的大众搬场，也可以选择继续浏览相关信息以决定是否接受其服务。在上述第一种情况中，消费者已经明显产生误认，这些网站即构成传统的商标侵权，这是毋庸置疑的。而在第二种情况中，消费者已经意识到网站的假身份，并没有导致混淆，那么其是否构成商标侵权呢?
笔者认为，在第二种情况下这些假冒大众搬场的网站也构成商标侵权。尽管消费者并没有对相关商品和服务产生混淆。但是消费者有可能因为这些公司所提供的服务性价比比较高或者更适合自己而选择接受其服务，这样第三方网站便利用“大众”的商标权增加了自己的客源，相应地减损了商标权人的商业机会。而且即使消费者未选择这些假冒的公司，但也增加了其点击率，而点击率的升高则意味着商业机会的增多。这即是我国商标法尚未确立的“初始利益混淆”理论。因此，根据该理论，被链接的第三方网站构成商标直接侵权。由于在互联网环境下，商标侵权的方式更具有隐密性、间接性而难以追究其责任，根据“初始利益混淆”理论则可以更好地保护商标权人的利益，而且这一理论在美国已经广泛应用于司法实践，我国在立法和司法中也应该积极引进和适用这一理论。这不仅有利于商标权的行使。还降低了诉讼中的举证成本。
二、搜索引擎竞价排名构成商标间接侵权
百度网作为竞价排名服务商只是为广告投放者提供了竞价排名的搜索引擎服务技术。因此，法院认定百度网的“竞价排名”服务只是使这些网站的搜索排名靠前，而并没有与第三方网站共同实施侵权行为的主观故意，因此百度网不应该被认定为直接侵权，而构成间接侵权即帮助侵权。
在该案中，第三方网站构成直接侵权在上文中已作详细论证。法院也判决其构成不正当竞争和商标直接侵权。而对于百度网构成间接侵权。则需要分析其是否实施了间接侵权行为，并且在主观上具有过错。
(一)百度网实施了间接侵权行为
我们都知道，竞价排名是搜索引擎服务提供商一种主要的盈利模式。其主要原理是客户通过支付相关的费用而使自己在搜索结果中的排名靠前，付款越多，排名也就越靠前。因此，百度的该服务使这些假冒大众搬场的第三方网站出现在消费者面前的机会大大增加，也就为这些网站的侵权行为提供了实质性的帮助。
(二)百度网没有尽到合理注意义务，在主观上存在过错
百度网的竞价排名服务项目是一种收费项目，因此其有义务对参与竞价排名的企业进行相关资质的审查，而且该义务不能以一般搜索的“技术中立”而免除。在该案中，“大众”商标和大众搬场属于上海当地的知名商标，百度网只要进行一定的审查即可查出这些网站并没有相关资质。已侵犯他人商标权。然而百度并没有尽到这样的合理注意义务，因此其主观上具有过错，客观上帮助他人实施了侵权行为，已构成间接侵权。
三、搜索引擎的合理注意义务
(一)搜索引擎合理注意义务的必要性与可操作性
首先，不论是百度的竞价排名还是谷歌网的关键字广告都是一种有偿服务，是对技术的非中立性使用，因而不能援引“技术中立原则”开脱责任。
其次，搜索引擎服务商提供服务时进行一定的审查以避免陷入侵权的境地是可行的，具有可操作性。从上述案例及谷歌的“绿岛风案”来看，被告为商标侵权人提供的竞价排名服务均是通过代理行为来完成的。而这两个商标都是当地的著名商标。这些服务代理商应该知晓该商标的知名度。而且两竟价排名服务的代理商通过查询本地区的工商部门信息，亦可以很容易地知道本地区的著名商标有哪些，从而防止本地区的同行业服务用户利用竞价排名服务侵犯他人商标权。另一方面，利用百度和谷歌自己的搜索引擎技术，可以将广告投放者设置的关键词进行搜索复查，看是否存在将他人的“知名商标”作为关键词的可能。
(二)搜索引擎具体的注意义务
搜索引擎本质上仍然是一种技术服务，基于对技术发展的支持。我们不能给予其太多限制，而应将其注意义务限定为审查相关网站使用特定关键词是否会侵犯到他人合法的权利和利益。而且。如果关键词不够知名，就不能认为百度网没有尽到注意义务。但如果关键词属于他人知名商标或者企业商号，对于其侵权行为百度网就应该认定为具有主观过错。具体而言。主要有两方面：1.判断关键词是否是他人的知名商标或商号。如果是普通词汇。 则百度网的审查义务较低。如果是知名商标，则应进一步审查该企业的相关资质，即是否有权使用该知名商标或商号。2.审查竞价排名关键词链接的目标网站是否有明显的侵权内容。如果该网站存在明显侵权内容。则应审核不通过或者及时断开链接。否则很有可能构成共同侵权。
四、搜索引擎就其行为所应承担的侵权责任
虽然搜索引擎在此种情形下构成侵权是明确的，但确认其侵权的法律依据是什么，搜索引擎又应承担何种责任等。却成为这类案件在法律适用上的一大难点。
根据上述分析，百度网在客观上对第三方网站的侵权提供了帮助行为，而由于我国目前在立法上并没有建立知识产权间接侵权制度。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第148条的规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”因此，在司法实践中，法院往往将搜索引擎与第三方网站的行为认定为共同侵权。但是，由于搜索引擎并没有直接实施侵权行为，对侵权结果也没有主观上的故意，如果判令其承担连带责任则有加重其责任之嫌，也会有失公平，而直接侵权人则有可能逃脱责任。因此法院判决百度网仅就自身的帮助侵权行为承担相应的民事责任。当然根据连带责任的性质，受害人可以请求任意一方当事人承担全部责任，法院这样的判决在责任承担上有一定的不合理之处。但无论如何，这已是法官通过司法表达观点和推动制度建设的一种努力了。在当前立法缺失的情形下，我们希望在这方面有更多合理的司法实践和优秀的学术研究能给我们以借鉴，从而也推动这方面法律适用的规范和完善。
(责任编辑：郭士琪)
参考文献：
[1]张艳.大众搬场告百度商标侵权[N].文汇报，2007(10).
[2]黄武双、李进付.从售中混淆到初始利益混淆——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定[J].中华商标2007(10)：45-46.
[3]黄武双.搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案[J].知识产权，2008，18(5)：54-56.
[4]芮文彪.搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担[EB/OL].http：//www.iamiplawyer.com/fangchan/anlijiexi/others/382.html，2010-6-8.
关键词：初始利益混淆；竞价排名；间接侵权；注意义务；连带责任
中图分类号：D923.43 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309(x).2011.06.62 文章编号：1672-3309(2011)06-139-02
随着网络时代的来临，商业日趋数字化，由于网络本身所具备的信息传播及时性、便利性与低成本性。网络迅速成为了商标侵权的新平台。2007发生的“大众”商标使用权人起诉百度侵权一案是我国网络商标侵权第一案。在搜索引擎“百度”中输入“大众搬场”几个字，会出现相关网页约243000篇，用时0.070秒，全都有“大众搬场”的字样。而根据大众搬场物流有限公司的负责人介绍。这些公司全是假冒的，真正拥有大众商标使用权的搬场的相关信息直到第五页的搜索结果中才有显示。为此，上海大众搬场物流公司向法院提起诉讼。状告百度网站侵犯商标权。
上海市第二中级人民法院经审理认为，这些出现在百度“竞价排名”和“火爆地带”栏目中的第三方网站在没有经过原商标所有权人许可的情况下，在其网站的首页位置突出使用“大众搬场”字样以及蓝、白、红三色方块图案组成的商标，侵犯了原告对“大众”商标的排他性使用权。作为搜索引擎，百度网不应被认定为直接实施了商标侵权行为，但是，由于其未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果。因此，第三方网站构成直接侵权，被告构成帮助侵权，鉴于原告只起诉了百度网络相关的三被告，三被告应仅就其帮助侵权行为承担民事责任。
一、被链接的第三方网站构成商标直接侵权
根据传统的商标侵权理论，在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，从而使消费者产生混淆的行为构成商标侵权，即所谓的“售中混淆”理论。然而随着网络的发展，利用各种方式隐性地、间接侵犯他人商标权的行为不断发生。
以该案为例，如果消费者想要查询大众搬场的相关信息，通过百度的查询结果而找到其联系方式时会有两种可能。第一种是消费者对自己所查询到的结果毫无怀疑，直接根据得到的信息去订购大众搬场的服务。第二种是消费者进入链接网站后，根据自己本身对大众搬场的了解能意识到该网站是假冒的，这时消费者可以选择关闭该网页，另行寻找真正的大众搬场，也可以选择继续浏览相关信息以决定是否接受其服务。在上述第一种情况中，消费者已经明显产生误认，这些网站即构成传统的商标侵权，这是毋庸置疑的。而在第二种情况中，消费者已经意识到网站的假身份，并没有导致混淆，那么其是否构成商标侵权呢?
笔者认为，在第二种情况下这些假冒大众搬场的网站也构成商标侵权。尽管消费者并没有对相关商品和服务产生混淆。但是消费者有可能因为这些公司所提供的服务性价比比较高或者更适合自己而选择接受其服务，这样第三方网站便利用“大众”的商标权增加了自己的客源，相应地减损了商标权人的商业机会。而且即使消费者未选择这些假冒的公司，但也增加了其点击率，而点击率的升高则意味着商业机会的增多。这即是我国商标法尚未确立的“初始利益混淆”理论。因此，根据该理论，被链接的第三方网站构成商标直接侵权。由于在互联网环境下，商标侵权的方式更具有隐密性、间接性而难以追究其责任，根据“初始利益混淆”理论则可以更好地保护商标权人的利益，而且这一理论在美国已经广泛应用于司法实践，我国在立法和司法中也应该积极引进和适用这一理论。这不仅有利于商标权的行使。还降低了诉讼中的举证成本。
二、搜索引擎竞价排名构成商标间接侵权
百度网作为竞价排名服务商只是为广告投放者提供了竞价排名的搜索引擎服务技术。因此，法院认定百度网的“竞价排名”服务只是使这些网站的搜索排名靠前，而并没有与第三方网站共同实施侵权行为的主观故意，因此百度网不应该被认定为直接侵权，而构成间接侵权即帮助侵权。
在该案中，第三方网站构成直接侵权在上文中已作详细论证。法院也判决其构成不正当竞争和商标直接侵权。而对于百度网构成间接侵权。则需要分析其是否实施了间接侵权行为，并且在主观上具有过错。
(一)百度网实施了间接侵权行为
我们都知道，竞价排名是搜索引擎服务提供商一种主要的盈利模式。其主要原理是客户通过支付相关的费用而使自己在搜索结果中的排名靠前，付款越多，排名也就越靠前。因此，百度的该服务使这些假冒大众搬场的第三方网站出现在消费者面前的机会大大增加，也就为这些网站的侵权行为提供了实质性的帮助。
(二)百度网没有尽到合理注意义务，在主观上存在过错
百度网的竞价排名服务项目是一种收费项目，因此其有义务对参与竞价排名的企业进行相关资质的审查，而且该义务不能以一般搜索的“技术中立”而免除。在该案中，“大众”商标和大众搬场属于上海当地的知名商标，百度网只要进行一定的审查即可查出这些网站并没有相关资质。已侵犯他人商标权。然而百度并没有尽到这样的合理注意义务，因此其主观上具有过错，客观上帮助他人实施了侵权行为，已构成间接侵权。
三、搜索引擎的合理注意义务
(一)搜索引擎合理注意义务的必要性与可操作性
首先，不论是百度的竞价排名还是谷歌网的关键字广告都是一种有偿服务，是对技术的非中立性使用，因而不能援引“技术中立原则”开脱责任。
其次，搜索引擎服务商提供服务时进行一定的审查以避免陷入侵权的境地是可行的，具有可操作性。从上述案例及谷歌的“绿岛风案”来看，被告为商标侵权人提供的竞价排名服务均是通过代理行为来完成的。而这两个商标都是当地的著名商标。这些服务代理商应该知晓该商标的知名度。而且两竟价排名服务的代理商通过查询本地区的工商部门信息，亦可以很容易地知道本地区的著名商标有哪些，从而防止本地区的同行业服务用户利用竞价排名服务侵犯他人商标权。另一方面，利用百度和谷歌自己的搜索引擎技术，可以将广告投放者设置的关键词进行搜索复查，看是否存在将他人的“知名商标”作为关键词的可能。
(二)搜索引擎具体的注意义务
搜索引擎本质上仍然是一种技术服务，基于对技术发展的支持。我们不能给予其太多限制，而应将其注意义务限定为审查相关网站使用特定关键词是否会侵犯到他人合法的权利和利益。而且。如果关键词不够知名，就不能认为百度网没有尽到注意义务。但如果关键词属于他人知名商标或者企业商号，对于其侵权行为百度网就应该认定为具有主观过错。具体而言。主要有两方面：1.判断关键词是否是他人的知名商标或商号。如果是普通词汇。 则百度网的审查义务较低。如果是知名商标，则应进一步审查该企业的相关资质，即是否有权使用该知名商标或商号。2.审查竞价排名关键词链接的目标网站是否有明显的侵权内容。如果该网站存在明显侵权内容。则应审核不通过或者及时断开链接。否则很有可能构成共同侵权。
四、搜索引擎就其行为所应承担的侵权责任
虽然搜索引擎在此种情形下构成侵权是明确的，但确认其侵权的法律依据是什么，搜索引擎又应承担何种责任等。却成为这类案件在法律适用上的一大难点。
根据上述分析，百度网在客观上对第三方网站的侵权提供了帮助行为，而由于我国目前在立法上并没有建立知识产权间接侵权制度。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第148条的规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”因此，在司法实践中，法院往往将搜索引擎与第三方网站的行为认定为共同侵权。但是，由于搜索引擎并没有直接实施侵权行为，对侵权结果也没有主观上的故意，如果判令其承担连带责任则有加重其责任之嫌，也会有失公平，而直接侵权人则有可能逃脱责任。因此法院判决百度网仅就自身的帮助侵权行为承担相应的民事责任。当然根据连带责任的性质，受害人可以请求任意一方当事人承担全部责任，法院这样的判决在责任承担上有一定的不合理之处。但无论如何，这已是法官通过司法表达观点和推动制度建设的一种努力了。在当前立法缺失的情形下，我们希望在这方面有更多合理的司法实践和优秀的学术研究能给我们以借鉴，从而也推动这方面法律适用的规范和完善。
(责任编辑：郭士琪)
参考文献：
[1]张艳.大众搬场告百度商标侵权[N].文汇报，2007(10).
[2]黄武双、李进付.从售中混淆到初始利益混淆——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定[J].中华商标2007(10)：45-46.
[3]黄武双.搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案[J].知识产权，2008，18(5)：54-56.
[4]芮文彪.搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担[EB/OL].http：//www.iamiplawyer.com/fangchan/anlijiexi/others/382.html，2010-6-8.