论文部分内容阅读
摘 要 本文从强制许可和反垄断法的立法目的入手，指出了这两者在促进社会发展这一目的上的一致性。随后通过介绍欧美的两则判例，分析和说明了强制许可和反垄断法在保护竞争和鼓励创新这两方面的统一和对立。最后在上述分析的基础上，建议我国采取欧洲国家的做法，即更多地采取保护竞争的方式，加快先进技术的引进，从而为我国自身的科技进步提供有益的经验和借鉴。
关键词 强制许可 反垄断法 鼓励创新 保护竞争
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-286-03
一、强制许可与反垄断法在目的上的共性与区别
（一）强制许可的概念和必要性
1.强制许可的概念
强制许可是实施专利的一种许可。它是采用行政措施限制专利权人滥用独占权的一种形式。其基本含义是：国家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三者实施专利权人享有专利权的发明或者实用新型，并向其颁布实施该专利的强制许可证的法律行为 。强制许可也是国际公约的要求，如《巴黎公约》第5条、TRIPs第31条均作了规定。
2.强制许可的必要性
（1）限制专利权人滥用专利权。实施强制许可的目的是防止和限制专利权人滥用其专利权，保护国家和社会公众利益，促进发明创造的实施和推广应用。建立强制许可制度有利于防止专利权人滥用专利权而阻碍新技术的推广应用，有利于促进公平竞争机制的形成和社会进步。特别是在发展中国家，强制许可制度可用于阻止外国人凭借其批准的专利权占领市场、垄断技术。
（2）维系了专利权利益和鼓励创新之间的平衡。强制许可规定作为一种威慑性条款，可以促进专利权人与他人签订专利实施许可合同，鼓励发明创造的推广应用。从利益平衡的角度可以看到，强制许可是平衡专利权人对专利技术的垄断权和促进专利技术推广与应用的制度设计。“强制许可平衡了专利权人的利益与促进商业化和技术革新领域更大范围竞争的公共利益。”
（3）降低了交易成本。从经济角度来看，强制许可降低了专利所有人和专利使用人之间的交易费用，杏儿节省了交易成本，保证了交易活动的顺利完成，同时对于促进交易活动的迅速有效的进行起到了十分重要的作用。
（二）反垄断法的立法目的
1.强调资源的优化配置
反壟断法一直以来都致力于建立和确保一个有效竞争的机制，其任务是保护市场主体的竞争自由，维护市场的竞争性。竞争市场本身是一个协调和创新的过程。在这个过程中，市场供求关系可以得到改善，社会资源可以实现优化配置，市场势力可以得到制约，各种利益可以得到协调。这样的一种观点在许多国家的反垄断法中均有体现，如德国的《反对限制竞争法》、《芬兰竞争法》第1条以及我国的《反垄断法》的1条等等。
2.提高消费者的社会福利
随着芝加哥学派的影响，世界各国和地区的反垄断政策和反垄断法越来越强调消费者的社会福利。其实，提高消费者的社会福利是资源优化配置之后的一种结果。反对垄断、促进竞争政策的目的是通过维护共同体市场上的高度竞争保护消费者的福利：竞争可以导致低价、广泛的商品选择和技术创新，这些都有利于消费者。这样的一种观点体现在：《欧共体条约第82条适用于滥用排他性行为的讨论稿》、韩国的《规制垄断与公平交易法》等一些法律文件之中。
3.保护社会公共利益
在有些国家，如德国《反对限制竞争法》第42条和我国的《反垄断法》的第15条，均规定了对于社会公共利益保护。社会公共利益是一个比较模糊的概念，它是指一种普遍的利益、社会的利益，这种利益可以是经济的，也可以是非经济的如民主、政治方面的利益。这样的一种立法目的，为反垄断法适应不断变化的社会经济环境预留了空间。
（三）两者在目的上的共性和区别
强制许可是一种防止专利权人对其专利权进行滥用的一种制度；而反垄断法是用来保护竞争，促进资源优化配置的一种法律制度。笔者认为，这两种法律制度之间具有如下的共性和冲突：
1.共性
专利权是一种独占权，专利权人运用其专利生产出自己的产品，这本是无可厚非的。但是由于知识产权特别是专利权，已经渐渐成为了企业之间竞争的一种战略和筹码，因此专利权人很有可能滥用其手中的专利权，以达到限制、打压竞争对手的目的，从而破坏了市场的良性竞争。强制许可的出现，限制了这种滥用，在一定程度上维护并促进了市场的良性竞争。
在这一点上，强制许可与反对滥用市场支配地位、保护竞争的反垄断法有着异曲同工之妙！
2.区别
但是，由于强制许可属于知识产权法体系内的制度，因此两者的研究进路不同，所以两者之间的冲突从根源上来说实际上是知识产权和反垄断法之间的潜在冲突：一方面，知识产权所有人因其在发明创造中付出了劳动，他有权通过发明创造在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位；另一方面，因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者扭曲市场竞争。
进一步说，强制许可可能在某种程度上破坏了竞争，违背了反垄断法的立法目的和宗旨。如果竞争对手采用专利强制许可的手段来使用企业赖以生存的专利，就会危及到企业的生存和发展。因为许多企业凭借着手中的专利权而在市场上占有优势，这样的一种竞争手段无疑是剥夺了企业的这种竞争优势，打击企业创新的积极性，不利于企业更好的参与市场竞争，这是反垄断法的制定者所不愿看到的。
所以，综上所述，强制许可和反垄断法在目的上具有共性；但是，由于强制许可更多地服务于知识产权的保护，因此在某些场合和情况下会违背反垄断法的立法初衷。
二、欧洲、美国对于两者关系的处理
通过上面的论述可知，强制许可和反垄断法在目的上既有共性，又有区别。强制许可制度和反垄断制度在欧美国家有着深厚的历史渊源和丰富的实施经验，笔者将从著名的判例作为切入点，介绍欧美国家是如何处理这两者之间的关系的。 （一）德国联邦最高法院Spundfass案
1.案情介绍
该案涉及一个已经成为德国化工行业事实标准的专利，大致内容是：德国化工行业的几家大企业要研发一種新型的合成材料桶，通过研发，其中一家企业受专利法保护的技术被选为生产这种合成材料桶的标准，并且由此成为了行业标准。这导致其它不符合该标准的产品不能在市场上销售。而被告企业在向原告提出了有偿使用专利的请求被拒之后，便在未经权利人许可的条件下生产和销售了专利产品。因此原告诉被告侵犯了其专利权，而被告反诉原告限制竞争，请求法院对该专利实施强制许可。
该案的核心内容是法院能否强制许可被告使用原告的专利。法院认为，知识产权法和竞争法的立法目的不同，知识产权原则上不能成为依据竞争法被实施强制许可的障碍。因此，法院最终认定：在本案专利成为行业标准的情况下，权利人有义务以不歧视的条件向其竞争对手实施许可。
德国联邦最高法院关于此案判决的一大亮点在于：它提出了限制竞争对知识产权实施强制许可的两个前提条件。第一个条件是：知识产权许可是进入市场必不可少的条件。涉案专利已成为化工行业生产某种合成材料桶的事实标准，即企业如果生产这种合成材料桶，它们除了使用这个专利，没有其他的可替代技术。在这种情况下，这个专利本身就是一个相关技术市场，权利人在相关市场上占百分之百的份额。而潜在的市场进入者能否获得专利许可，便成为它们能否生产合成材料桶必不可少的条件。第二个条件是：拒绝许可不存在重大的合理性。法院认为该案中权利人的拒绝许可是出于限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，这种拒绝许可不利于推动市场上的替代性竞争，也不利于企业的创新活动，从而缺乏重大的合理性和公正性。
2.分析
通过这个案例我们总结出以下两个观点：
首先，法院倾向于以反垄断的视角来处理该案，也就是说，法院更多的是在保护市场上的竞争行为，希望通过强制许可这一知识产权法上的方式来达到削弱专利权垄断地位的目的。这一点，在法律适用和认定强制许可的两个条件里面表现的很清楚了。
其次，法院之所以更倾向于用反垄断的角度来处理这一案件的原因在于：法院认为知识产权的目的是推动创新和推动技术进步，即通过制止企业间的“搭便车”行为来推动技术和产品的替代性竞争。而知识产权在某种程度上所具有的垄断性质，不利于技术的替代性竞争，因此需要通过强制许可和反垄断法的规制来避免这种权利给竞争带来的不利影响。
综上，我们可以看到：德国联邦最高法院所持的观点是更加倾向于保护市场竞争，为了这个目的不惜限制专利权人的专利权以及其行使的自由。这样一种观点在欧盟的许多国家都得到了支持。
（二）美国Trinko案
1.案情介绍
Trinko及其他AT
关键词 强制许可 反垄断法 鼓励创新 保护竞争
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-286-03
一、强制许可与反垄断法在目的上的共性与区别
（一）强制许可的概念和必要性
1.强制许可的概念
强制许可是实施专利的一种许可。它是采用行政措施限制专利权人滥用独占权的一种形式。其基本含义是：国家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三者实施专利权人享有专利权的发明或者实用新型，并向其颁布实施该专利的强制许可证的法律行为 。强制许可也是国际公约的要求，如《巴黎公约》第5条、TRIPs第31条均作了规定。
2.强制许可的必要性
（1）限制专利权人滥用专利权。实施强制许可的目的是防止和限制专利权人滥用其专利权，保护国家和社会公众利益，促进发明创造的实施和推广应用。建立强制许可制度有利于防止专利权人滥用专利权而阻碍新技术的推广应用，有利于促进公平竞争机制的形成和社会进步。特别是在发展中国家，强制许可制度可用于阻止外国人凭借其批准的专利权占领市场、垄断技术。
（2）维系了专利权利益和鼓励创新之间的平衡。强制许可规定作为一种威慑性条款，可以促进专利权人与他人签订专利实施许可合同，鼓励发明创造的推广应用。从利益平衡的角度可以看到，强制许可是平衡专利权人对专利技术的垄断权和促进专利技术推广与应用的制度设计。“强制许可平衡了专利权人的利益与促进商业化和技术革新领域更大范围竞争的公共利益。”
（3）降低了交易成本。从经济角度来看，强制许可降低了专利所有人和专利使用人之间的交易费用，杏儿节省了交易成本，保证了交易活动的顺利完成，同时对于促进交易活动的迅速有效的进行起到了十分重要的作用。
（二）反垄断法的立法目的
1.强调资源的优化配置
反壟断法一直以来都致力于建立和确保一个有效竞争的机制，其任务是保护市场主体的竞争自由，维护市场的竞争性。竞争市场本身是一个协调和创新的过程。在这个过程中，市场供求关系可以得到改善，社会资源可以实现优化配置，市场势力可以得到制约，各种利益可以得到协调。这样的一种观点在许多国家的反垄断法中均有体现，如德国的《反对限制竞争法》、《芬兰竞争法》第1条以及我国的《反垄断法》的1条等等。
2.提高消费者的社会福利
随着芝加哥学派的影响，世界各国和地区的反垄断政策和反垄断法越来越强调消费者的社会福利。其实，提高消费者的社会福利是资源优化配置之后的一种结果。反对垄断、促进竞争政策的目的是通过维护共同体市场上的高度竞争保护消费者的福利：竞争可以导致低价、广泛的商品选择和技术创新，这些都有利于消费者。这样的一种观点体现在：《欧共体条约第82条适用于滥用排他性行为的讨论稿》、韩国的《规制垄断与公平交易法》等一些法律文件之中。
3.保护社会公共利益
在有些国家，如德国《反对限制竞争法》第42条和我国的《反垄断法》的第15条，均规定了对于社会公共利益保护。社会公共利益是一个比较模糊的概念，它是指一种普遍的利益、社会的利益，这种利益可以是经济的，也可以是非经济的如民主、政治方面的利益。这样的一种立法目的，为反垄断法适应不断变化的社会经济环境预留了空间。
（三）两者在目的上的共性和区别
强制许可是一种防止专利权人对其专利权进行滥用的一种制度；而反垄断法是用来保护竞争，促进资源优化配置的一种法律制度。笔者认为，这两种法律制度之间具有如下的共性和冲突：
1.共性
专利权是一种独占权，专利权人运用其专利生产出自己的产品，这本是无可厚非的。但是由于知识产权特别是专利权，已经渐渐成为了企业之间竞争的一种战略和筹码，因此专利权人很有可能滥用其手中的专利权，以达到限制、打压竞争对手的目的，从而破坏了市场的良性竞争。强制许可的出现，限制了这种滥用，在一定程度上维护并促进了市场的良性竞争。
在这一点上，强制许可与反对滥用市场支配地位、保护竞争的反垄断法有着异曲同工之妙！
2.区别
但是，由于强制许可属于知识产权法体系内的制度，因此两者的研究进路不同，所以两者之间的冲突从根源上来说实际上是知识产权和反垄断法之间的潜在冲突：一方面，知识产权所有人因其在发明创造中付出了劳动，他有权通过发明创造在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位；另一方面，因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者扭曲市场竞争。
进一步说，强制许可可能在某种程度上破坏了竞争，违背了反垄断法的立法目的和宗旨。如果竞争对手采用专利强制许可的手段来使用企业赖以生存的专利，就会危及到企业的生存和发展。因为许多企业凭借着手中的专利权而在市场上占有优势，这样的一种竞争手段无疑是剥夺了企业的这种竞争优势，打击企业创新的积极性，不利于企业更好的参与市场竞争，这是反垄断法的制定者所不愿看到的。
所以，综上所述，强制许可和反垄断法在目的上具有共性；但是，由于强制许可更多地服务于知识产权的保护，因此在某些场合和情况下会违背反垄断法的立法初衷。
二、欧洲、美国对于两者关系的处理
通过上面的论述可知，强制许可和反垄断法在目的上既有共性，又有区别。强制许可制度和反垄断制度在欧美国家有着深厚的历史渊源和丰富的实施经验，笔者将从著名的判例作为切入点，介绍欧美国家是如何处理这两者之间的关系的。 （一）德国联邦最高法院Spundfass案
1.案情介绍
该案涉及一个已经成为德国化工行业事实标准的专利，大致内容是：德国化工行业的几家大企业要研发一種新型的合成材料桶，通过研发，其中一家企业受专利法保护的技术被选为生产这种合成材料桶的标准，并且由此成为了行业标准。这导致其它不符合该标准的产品不能在市场上销售。而被告企业在向原告提出了有偿使用专利的请求被拒之后，便在未经权利人许可的条件下生产和销售了专利产品。因此原告诉被告侵犯了其专利权，而被告反诉原告限制竞争，请求法院对该专利实施强制许可。
该案的核心内容是法院能否强制许可被告使用原告的专利。法院认为，知识产权法和竞争法的立法目的不同，知识产权原则上不能成为依据竞争法被实施强制许可的障碍。因此，法院最终认定：在本案专利成为行业标准的情况下，权利人有义务以不歧视的条件向其竞争对手实施许可。
德国联邦最高法院关于此案判决的一大亮点在于：它提出了限制竞争对知识产权实施强制许可的两个前提条件。第一个条件是：知识产权许可是进入市场必不可少的条件。涉案专利已成为化工行业生产某种合成材料桶的事实标准，即企业如果生产这种合成材料桶，它们除了使用这个专利，没有其他的可替代技术。在这种情况下，这个专利本身就是一个相关技术市场，权利人在相关市场上占百分之百的份额。而潜在的市场进入者能否获得专利许可，便成为它们能否生产合成材料桶必不可少的条件。第二个条件是：拒绝许可不存在重大的合理性。法院认为该案中权利人的拒绝许可是出于限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，这种拒绝许可不利于推动市场上的替代性竞争，也不利于企业的创新活动，从而缺乏重大的合理性和公正性。
2.分析
通过这个案例我们总结出以下两个观点：
首先，法院倾向于以反垄断的视角来处理该案，也就是说，法院更多的是在保护市场上的竞争行为，希望通过强制许可这一知识产权法上的方式来达到削弱专利权垄断地位的目的。这一点，在法律适用和认定强制许可的两个条件里面表现的很清楚了。
其次，法院之所以更倾向于用反垄断的角度来处理这一案件的原因在于：法院认为知识产权的目的是推动创新和推动技术进步，即通过制止企业间的“搭便车”行为来推动技术和产品的替代性竞争。而知识产权在某种程度上所具有的垄断性质，不利于技术的替代性竞争，因此需要通过强制许可和反垄断法的规制来避免这种权利给竞争带来的不利影响。
综上，我们可以看到：德国联邦最高法院所持的观点是更加倾向于保护市场竞争，为了这个目的不惜限制专利权人的专利权以及其行使的自由。这样一种观点在欧盟的许多国家都得到了支持。
（二）美国Trinko案
1.案情介绍
Trinko及其他AT