不作为共犯研究

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不作为犯罪是我国刑法立法上一个相对空白的问题,尤其是在总则方面;理论界对此研究也起步较晚,至今仍有许多争议问题,即使在理论起步较早的德国,不作为犯罪问题也被称为“刑法中最灰暗的一角”。与之相反,我国立法对于共同犯罪则早有明确规定,唐律已确立十分成熟的共同犯罪的认定及处罚原则。我国关于共同犯罪的相关研究也起步较早,甚至可以追溯到新中国成立之前。目前关于共犯的理论的研究依然呈现出方兴未艾的局面,共同犯罪内部形成了各种不同的学派和学说,以至于被称为“刑法中最绝望之章”。在此背景下,作为不作为犯罪和共同犯罪之竞合问题,不作为共犯问题就更少有人涉足。然而,司法实践中不作为共犯的相关案例不断出现,为不作为共犯研究提出了现实动力,要求理论界作出合理的解释,以回应司法实践的现实要求。全文分为绪论和正文两部分。绪论主要就论文的选题意义、研究现状以及研究方法进行了概括介绍。本文第一章主要探讨不作为共犯的概念和本质。概念是理论研究的原点,也是体系建构的基石。不作为共犯的研究首先需要将不作为共犯本身的内涵及外延指向进行准确界定。对于“共犯”与“参与”两个概念的关系,学界存在等同关系说、区分关系说以及种属关系说三种解读。在中国语言及法律语境之下,参与与共犯之间并不能完全建立起一一对应的关系,“参与行为”是未经法律评价的自然行为,故其概念性质应属于一个事实概念;而“共犯行为”是对参与行为依共犯理论进行评价后的规范行为,故此概念性质应归结于价值概念。由此可见,二者之间是评价对象与评价结果的关系。因此笔者认为,“不作为共犯”与“不作为参与”这两个概念不能完全替换使用。不作为共犯中的“共犯”,不限于狭义的不作为帮助犯和不作为教唆犯,还包括不作为的共同正犯。不作为共犯中之“不作为”,是指以不作为的行为方式教唆、帮助或与他人共同实行犯罪。因此“不作为共犯”与“不作为犯的共犯”不同。不作为共犯,就是负有特定作为义务人,在可能履行作为义务的情况下实施不作为行为,与他人共同或者教唆、协助他人实施犯罪的一种犯罪形态。不作为共犯的本质问题缘起于共同犯罪本质之犯罪共同说和行为共同说的对立。其各自内部又分化不同的具体学说,其中,“数人数罪”之犯罪共同说吸收了行为共同说的合理因素,使得犯罪共同说更具包容性;同时也克服了行为共同说“无正犯之共犯”的不合理现象;并且能够与我国刑法关于共同犯罪的立法相互衔接。第二章主要从不作为犯、共犯以及义务犯三个角度,对不作为共犯目前的研究路径和主要观点进行宏观述评,为不作为共犯研究的再深化拓宽了研究视野,明确了研究起点。首先,以不作为犯罪为视角,结合不作为犯罪的三个成立要件,形成了三种具体切入路径:第一种切入路径是从不作为犯罪的行为角度对不作为共犯展开探讨。其中,目的行为论认为不作为不具备行为性,且主观上缺乏故意,故而对不作为共犯持否定态度。“第三种”犯罪类型说认为,不真正不作为犯的所有形态都应被定位为“不作为的参与”这一“第三种犯罪形态”,不作为参与在刑罚上不能够比作为的帮助犯处罚更重。第二种切入路径则从不作为犯的作为义务角度讨论不作为共犯问题,认为作为义务的不同类型(保卫者保证人和警戒者保证人)决定不作为共犯和不作为正犯的区分。具有法益保护之保证人之不作为成立不作为正犯。保卫者保证人的不作为总是构成不作为正犯;而警戒者保证人则总是成立不作为的帮助犯。也有视保证人地位的强弱来决定不作为共犯与正犯之界限;第三种切入路径则是从不作为犯的等价性角度,借助于相当性条款区分不作为共犯与正犯。其次,不同的正犯体系对不作为共犯的理论地位的看法也大相径庭。单一正犯体系下,按照统一正犯的概念,不作为共犯无存在之余地;而在区分制正犯体系下,不作为共犯与不作为正犯的区分则十分重要。最后,义务犯视域中的不作为共犯则更为复杂。在支配犯的不作为共犯与不作为正犯的区分依行为支配力的大小决定;而在义务犯中,原则上所有违反积极义务的行为均已构成义务犯的正犯,而义务犯的不作为参与仅在极为个别的情况下才存在。第三章主要对不作为共犯的一般成立条件进行论述。不作为共犯属于不作为犯罪的一个下属概念,不作为犯罪的前提条件——作为义务亦应成为不作为共犯的前提条件,并且不作为共犯和不作为正犯的作为义务在内容上具有同一性。从实质意义上讲,不作为共犯的作为义务主要包括国家或业务职责带来的作为义务、家庭保护或类似家庭性的保护关系、紧密社会共同体带来的保护关系而产生的作为义务。不作为共犯成立的第二个要件是客观上实施了不作为行为。如何区分作为与不作为,在能量说、因果关系基准说、社会意义说、法益状态说以及非难重点说中,非难重点说具有相对合理性。不作为在客观上表现为复数形态和混合形态两种,前者中数个不作为并存,后者中不作为与作为并存。从分工上,不作为行为可以通过不作为帮助、不作为教唆和不作为共同实行等方式实施;不作为组织行为在事实上是无法得到承认。第三个要件是主观方面存在(犯罪)意思联络,在性质上呈现出故意和过失两种罪过形态;在内容上属于犯罪意思之间的联络,而非自然行为的意思联络或故意犯罪的意思联络;在形式上表现一般表现为双向的意思联络,特殊情况下也存在单向的意思联络。第四章主要涉及不作为共犯的常态类型,包括不作为共同正犯、不作为帮助犯和不作为教唆犯。不作为共同正犯应当在肯定的基础上予以适当限制,在复数的不作为中,居于行为支配地位或者规范支配地位的不作为者才构成不作为共同正犯;在单一的不作为(即以不作为参与他人的作为的情形)中,只有当不作为者对避免危害结果的发生具有现实的支配力,才可与作为犯构成共同正犯。不作为帮助犯的成立需要具备作为义务、主观上的帮助故意、客观上帮助行为。不作为教唆在在事实上有存在的可能,同时,不作为者对他人的教唆行为负有阻止义务时,他人的教唆行为可以被评价为不作为者之教唆,因而规范评价意义上之不作为教唆犯也有存在之合理价值。第五章介绍了不作为共犯的特殊类型,主要从双向的不作为共犯与单向的不作为共犯、事前的不作为共犯与事后的不作为共犯、故意的不作为共犯与过失的不作为共犯三组概念,着重选取每组概念中的后者对不作为共犯涉及到的一些争议问题进行了分析。第六章讨论的是不作为共犯的其他问题。主要从不作为共犯与不作为间接正犯的关系问题、不作为共犯的错误问题、不作为共犯的未完成形态等问题结合案例进行了概括性的探讨。第七章论述了不作为共犯的处罚问题。不作为共犯的刑事处罚应当遵循普遍罚则和个别罚则相结合的原则。由于人性基础、规范性质、法益类型以及罪责程度等方面的差异,不作为犯相对于作为犯可以从轻处罚,这是不作为共犯刑事处罚的普遍从轻罚则;个别化罚则体现在,对于不作为共同正犯与不作为单独正犯适用“同等处罚”原则;对于不作为教唆犯遵循“独立处罚”原则;不作为帮助犯在不作为正犯从轻处罚的基础上,基于帮助犯较正犯从轻处罚的原则,适用“双重从轻处罚”原则。不作为共犯中,主犯和从犯的区分根据作为义务的高低、支配力的强弱以及作为可能性的大小等因素进行判断。
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