【摘 要】
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具有市场支配地位的互联网企业在出售消费者所需的互联网软件时,要求必须一同捆绑售出另外的软件产品或服务,且该种捆绑出售并无正当理由,那么此种行为就构成反垄断法视域下的互联网软件搭售行为。在信息技术快速发展的时代,互联网软件搭售行为表现出与传统搭售行为不同的特征:平台竞争凸显、免费外观显现、用户锁定效应多发以及集聚效应增强。按照搭售产品的属性划分,互联网软件搭售行为可以分为软件与硬件、软件与软件的搭售
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具有市场支配地位的互联网企业在出售消费者所需的互联网软件时,要求必须一同捆绑售出另外的软件产品或服务,且该种捆绑出售并无正当理由,那么此种行为就构成反垄断法视域下的互联网软件搭售行为。在信息技术快速发展的时代,互联网软件搭售行为表现出与传统搭售行为不同的特征:平台竞争凸显、免费外观显现、用户锁定效应多发以及集聚效应增强。按照搭售产品的属性划分,互联网软件搭售行为可以分为软件与硬件、软件与软件的搭售行为;按照搭售行为发生时的软件安装方式划分,可分为默认勾选安装、静默捆绑安装、明示捆绑安装三种类型。从我国现有的立法规范来看,《反不正当竞争法》及《电子商务法》对搭售行为的法律规制都存在一定的局限性,互联网软件搭售行为由《反垄断法》规制具有一定的必要性。在搭售违法性认定范式选择上,存有两种不同的分析范式,即形式主义范式与效果主义范式。二者最大的不同在于形式主义范式注重市场支配地位,效果主义范式着重考察行为的竞争效果。纵观我国关于搭售行为的司法实践,可知我国并不采用形式主义范式,较为接近于效果主义范式,具体的认定思路为:首先,判断互联网软件企业在相关市场上是否具有市场支配地位;而后,判断搭售的产品与被搭售产品或服务是否相互独立;最后需要判定实施搭售行为的竞争效果及实施是否有正当理由。由于互联网软件产品的自身特性,在认定互联网软件非法搭售行为时常会陷入一定的困境。在相关市场认定中,互联网软件产品的免费性、平台属性、互联网无国界性等给一般认定方法的适用带来难题。在市场支配地位认定方面,行业动态市场结构使传统认定方法受阻,产品的免费特征也使得市场份额难以测算。在软件产品独立性判断方面,传统的判断标准多样,出现了适用混乱的现象且每种标准各有一定的局限性。在法律文本层面,正当理由的一般定义条款缺失且现有规章列举的正当理由类型不完备。对比美国和欧盟在互联网软件搭售行为规制方面的司法及执法实践,我们不难观察出两国虽然存在认定思路上的差别,每个步骤选取的判断指标不尽一致,但是可以达成共识的是:独立的消费需求是判断产品单一性的主要因素,竞争影响程度是分析行为正当性的重要指标。针对以上问题,结合域外实践与我国实际情况,反垄断法上互联网软件搭售行为的认定难题应从以下几方面着手化解:在法律适用层面,协调好《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》与《反垄断法》的关系,并结合当下大数据、互联网的发展对《反垄断法》相关条款进行更深层次的法律解释;在判断规则优化方面,弱化相关市场在界定市场支配地位中的作用,互联网软件相关产品市场认定从付费端与免费端两个角度去考虑,相关地域市场的界定应在区域贸易流动壁垒评估的基础上进行个案分析;在市场支配地位认定上,需要量化市场进入壁垒因子进行测度,同时将经营者竞争相关数据获取及运用能力作为辅助考察因素;选用消费者需求标准并对其适用进行优化以应对日益难以区分的互联网软件;对正当理由的内涵作出一般界定且进行类型化分析。
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