商业惯例在仲裁实践中的适用

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商业惯例是指在商事活动中交易各方自发形成且具有一定约束力的交易规则。通过考察商业惯例的性质可知,其具有自治性和任意性等明显特性。由于规范性不够,法律上也缺乏具体的操作指引,仲裁机构往往对商业惯例的概念和构成要件没有统一的认识。所以如果对商业惯例不加鉴别地予以概括适用,将会给仲裁公正带来较大风险,并且也可能导致商事主体在商事活动中确定成本、解释成本和管理成本的不合理增加。相比诉讼,正因为仲裁具有开放性、灵活性和包容性等特征,仲裁就存在比较优势,所以在仲裁中对于案件事实的评价,并非只有法律规范这一个标准。由于商业惯例产生于商业社会,获得商事主体普遍认可并经过反复实践,经过长时间的沉淀,符合贸易活动追求的价值,在规范商事主体行为、调整商业秩序等方面发挥着重要作用。同时,在商事仲裁实践中,应当对商业惯例的适用进行合理的规定,明确商业惯例对当事人产生约束力的情形,以保护商业惯例的可预测性以及公平公正性。在我国法治社会建设的前提之下,商业惯例在现实中具有弥补制定法不足的功能,相应地适用到仲裁中也具有积极意义。所以,本文主要从以下几个方面论证商业惯例在仲裁实践中的适用:一是对仲裁实践中商业惯例内涵的解读。首先,确定了商业惯例的基本含义。其次,分析了在仲裁实践中关于商业惯例的区分边界,即区分了商业惯例与其他相似概念的不同。最后,延展讨论了商业惯例具有的基本性质。二是商业惯例在仲裁实践中适用的必要性与可行性。首先,从案件事实的证明、制定法的补充和仲裁纠纷的解决三个方面论述了适用的必要性。其次,从商业惯例的理论价值及实践功能两个层面论述了适用的可行性。三是仲裁实践中商业惯例适用存在的问题。主要从商业惯例和国家法的冲突、适用困境两个方面,说明了冲突的表现和原因,阐述了商业惯例界定困难,仲裁庭认知和行为差异等问题。四是提出商业惯例在仲裁适用困境中的解决之策。首先,确定解决冲突的原则,例如遵循合法性原则、充分尊重商业惯例的原则;其次,针对具体困境提出相应的解决方法,例如仲裁庭应多以商主体的角度考虑商业惯例的合理性,可以对商业惯例优先适用,构建商业惯例在仲裁实践中的界定标准,减小仲裁员对商业惯例的认知差异,限制仲裁员的自由裁量权等。
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