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摘 要 证人作证制度是刑事司法实践中较为突出的瓶颈问题，司法机关对于证人不作证尤其是不出庭作证没有相关的应对措施，为此，新刑诉法做了修改和补充，形成了较为完善的证人作证制度体系，但其中细节还需在实践中摸索掌握以求不断完善。
关键词 作证制度 出庭作证 刑事诉讼
作者简介：田晓康，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-044-02
一、刑诉法修改和完善证人作证制度的必要性
1996年刑诉法规定了证人出庭作证的义务，但是在司法实践中，证人出庭作证问题始终困扰着司法机关，据统计，各级人民法院证人出庭作证率均未超过10%，证人出庭难甚至不出庭已经成为我国刑事司法活动中的顽症之一。①在司法实践中，证人证言在庭审之前以笔录形式固定，但在庭审中，有时辩方会突然向法庭提供证人新的与之前完全不同的证言，由于证人一般不出庭接受询问和质证，这就势必立刻打乱庭审过程，导致公诉人不得不申请延期审理。此种情形使得法庭审理缺乏严肃性，不仅极大地削弱了庭审效果，而且也会造成极大的司法资源的浪费。可见，证人不出庭作证不仅导致法定的认证、质证程序名存实亡，庭审流于形式，直接影响到刑事诉讼的顺利进行，也与刑事诉讼的国际发展潮流相悖。可以说，建立完善的证人作证制度是我国刑事司法实践发展的必然要求。
二、对修正后的证人作证制度的理解与解析
新刑诉法对证人作证制度进行了以下完善：
第一，设置了证人出庭作证的范围。让所有的案件中的证人全部出庭作证既不现实也不必要，要有针对性的让部分证人出庭，新刑诉法第187条明确了出庭作证的范围首先为公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言“有异议”；其次为对案件“定罪量刑有重大影响”；再次为法院认为“有必要”。控辩双方没有异议或对定罪量刑有没有重大影响的就不用要求证人作证，这样有利于节省司法资源。
对于鉴定意见虽然没有规定要求对案件“定罪量刑有重大影响”，但是凡是鉴定意见与案件的定罪量刑必然有“重大影响”，因此将鉴定意见的质证方式和证人证言的质证方式做了一致的规定。
虽然新刑诉法明确了证人出庭作证的范围，但是最后都要求人民法院认为“有必要”，那么究竟到什么程度是“有必要”？有无机关来监督法院认定“有必要”？如果在案件的审理过程中，该证人或鉴定人的证言或意见对于案件有重大影响，但是法院认为没必要出庭作证，从而影响到对案件的公正处理，司法机关有无补救措施，目前没有相关依据。
笔者认为在符合了“有异议”、“有重大影响”的前提下，只要控、辩、审三方有一方认为有必要出庭的情况下均可视为人民法院认为“有必要”，进而让证人或鉴定人出庭。对此可能有的观点会认为按照这种逻辑来考虑，那么“有重大影响”又应该由谁来评判，如果控、辩、审有分歧，怎么来认定？笔者认为这种观点看似有道理，但实际上“有重大影响”比“有必要”好认定的多，“有必要”是一个价值判断，各人有各人的看法，但是对定罪量刑“有重大影响”更多的体现为事实判断，影响定罪的因素就是刑法所规定的个罪的犯罪构成要件，影响量刑的因素则体现各种法定、酌定量刑情节。这些是作为有刑法常识的人都能够认识到的，不会引起太大的分歧。在很大程度上控、辩、审都会在“有重大影响”上达成一致，实在达不成一致的，宁可认定为“有重大影响”，在程序合法的情况下，也要维护实质正义。
第二，规定了保证证人出庭的措施。新刑诉法第188条明确了没有正当理由的可以“强制到庭”，不到庭或者不作证的“予以训诫、拘留”，让司法机关尤其是检察院和法院对于证人到庭质证问题得到了根本性的解决，使得证人的作证义务在庭审阶段得到了落实；同时，还体现出了保障人权理念，“被告人的配偶、父母、子女除外”，并不是否定了“大义灭亲”，因为并没有规定“被告人的配偶、父母、子女”不能作证，而是体现了人伦亲情观念，维系了社会细胞“家庭”的稳定，这是我国证人作证制度的一大实质性进步。
但是还有以下需要明确的方面：首先，“强制到庭”这里的“强制”到底属于什么性质？五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕肯定不对，“传唤”也不妥，传唤适用的对象只包括犯罪嫌疑人、被告人和其他当事人。新刑诉法第106条规定：“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。况且传唤也不是强制措施，要求被传唤者按指定的时间自行到到指定地点，不具有强制性。②证人毕竟不是犯罪嫌疑人、被告人，动用司法警察将证人强行带到法庭，总让人觉得这种限制甚至部分剥夺人身自由的措施总要有个法律上的依据和执行上的规范，新刑诉法固然规定了可以“强制”，但它本身并没有说明依据什么“强制”、怎么“强制”。笔者认为这是需要进一步探讨的地方，可以考虑对于拘留的相关规定。新刑诉法第194条规定：在法庭审判中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。这里的“拘留”并不是指的五种强制措施中的“拘留”，这里是司法拘留，虽然措辞都是“拘留”但是其适用的范围和主体都有差别。这里的“强制到庭”不妨也借鉴一下拘传，都是采用强制手段将他人带走，可以认定此处的“强制到庭”为“司法拘传”。
其次，规定“可以强制到庭”那么就有“可以不强制到庭”的情况发生，究竟什么是“可以不强制”的情形？如果“可以不强制”，还能否保证证人出庭？这个问题笔者以为该条规定是围绕证人出庭这个目标的实现而制定的，应当从这个角度出发来考虑，在证人没有正当理由不愿意出庭的情况就可以采取“强制其到庭”，没有其他选择，并不是指“可以采取或不采取”，否则的话，可以不强制其到庭和以往的没有规定相关措施又有什么区别？怎么保证证人出庭接受询问、质证，该规定岂不是成了空文？ 第三，提供了证人出庭作证的经济保障制度。新刑诉法第63条明确了证人出庭作证的经济保障制度。毕竟，作为社会中的自然人，劳动仍然是证人谋生的手段，在影响工作的情况下证人经济利益受损与出庭作证产生矛盾的时候会影响到证人出庭作证的积极性，因此该条规定是十分必要的，有助于增加证人出庭作证的动力。但是该条最大的困难在于具体的实施，财政经费保障不成问题，关键在于怎样体现出该经济保障的及时性和有效性。证人接到司法机关的通知后告知单位自己要去作证，单位在司法机关没有明确书面函件的情况下是否会相信该单位的员工是去作证？在支出的交通、住宿、就餐费用较高的情况下，是否仍然要求证人先垫付？“给予补助”是全额报销还是报销一部分？是全凭证人提供的票据报销还是审核票据的真伪后再给补助？如果证人虚报票据怎么办？如果补助过程复杂是否又会影响到证人出庭作证的积极性？
这些问题在深入执行该规定时都会凸显出来，笔者认为应提前做出应对措施，首先根据需要出庭的地点和证人工作地点或居住地点的距离远近设定一个标准，对于近距离的由司法机关派人派车携带公函去证人居住地或者单位去接送证人，产生费用均由司法机关负责。在距离较远的情况下，先给证人单位寄送书面公函，让证人先垫付费用，待其到司法机关后经审核相关票据无误后立即全额给证人报销，并适当另给予补贴，这样才能真正免除证人作证的经济后顾之忧。
第四，明确了对证人作证的人身保护制度。新刑诉法第62条规定了对证人的人身保护制度。这条保护规定的产生是有着深刻社会背景的，在我国刑罚执行措施还存在一定问题的情况下，证人作证会存在很大风险，如果被证实有罪的人尤其是以上四种犯罪中的犯罪分子在不能确定被判处死刑的情况下，很多证人害怕被报复是很难敢出来作证的，而在司法限制死刑适用的背景下又会加剧了这种现象，这在我国法治进程中是一个不得不直面以对的现实问题。如何解决这一矛盾，这一规定应运而生，采取保护证人的办法促使证人作证，而且范围还扩大到证人的“近亲属”，应当说对于我国的司法进步是有积极意义的。
但是笔者认为该条在司法实践中要完全实现可能还有一个过程，目前无法立即兑现。关于这五项措施能否完全实行存在不确定性，“不公开信息”、“不暴露外貌、声音”完全可以做到，但是“禁止特定的人员接触”、“对人身和住宅保护”很难做到，要“禁止接触”和“对人身和住宅保护”就要先掌握证人及近亲属接触的人，按照一个证人再加上两个近亲属来计算，就要关注掌握三个人所接触的人，根据比照司法实践中对于监视居住一个犯罪嫌疑人三班轮流至少要保证6人的侦查力量来计算，③这一个证人及其近亲属就要投入18人的警力，每天每时有两人跟着证人和近亲属，接触、甄别其接触的人是否为“特定人员”，并且要在其家中或住处保护，当近亲属不止两人的时候，当需要保护证人和近亲属的案件不止一件的时候，这得需要多大的警力？在目前全国范围内公检法机关普遍感到工作任务大，工作人员少的情况下，这一规定的落实还有待其他更有力的配套措施的出台。
三、结语
这次刑诉法关于证人作证制度的修改和完善，在我国初步形成了“作证是公民义务”、“出庭作证范围”、“强制到庭的措施”、“出庭的经济保障制度”、“保护证人”这样一个完整的证人作证制度体系，未雨绸缪，对于其间可能还存在的问题有待于在将来的司法实践中不断探索解决，刑事立法的科学进步和刑事司法的文明完备才能共同推进我国法治社会的建设。
注释：
①胡云腾.证人出庭作证难及其解决思路.环球法律评论.2006（5）.
②樊崇义.刑事诉讼法学.法律出版社.2004年版.第174页.
③王超.基层警力不足的经济学分析.辽宁警专学报.2012（1）.
关键词 作证制度 出庭作证 刑事诉讼
作者简介：田晓康，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-044-02
一、刑诉法修改和完善证人作证制度的必要性
1996年刑诉法规定了证人出庭作证的义务，但是在司法实践中，证人出庭作证问题始终困扰着司法机关，据统计，各级人民法院证人出庭作证率均未超过10%，证人出庭难甚至不出庭已经成为我国刑事司法活动中的顽症之一。①在司法实践中，证人证言在庭审之前以笔录形式固定，但在庭审中，有时辩方会突然向法庭提供证人新的与之前完全不同的证言，由于证人一般不出庭接受询问和质证，这就势必立刻打乱庭审过程，导致公诉人不得不申请延期审理。此种情形使得法庭审理缺乏严肃性，不仅极大地削弱了庭审效果，而且也会造成极大的司法资源的浪费。可见，证人不出庭作证不仅导致法定的认证、质证程序名存实亡，庭审流于形式，直接影响到刑事诉讼的顺利进行，也与刑事诉讼的国际发展潮流相悖。可以说，建立完善的证人作证制度是我国刑事司法实践发展的必然要求。
二、对修正后的证人作证制度的理解与解析
新刑诉法对证人作证制度进行了以下完善：
第一，设置了证人出庭作证的范围。让所有的案件中的证人全部出庭作证既不现实也不必要，要有针对性的让部分证人出庭，新刑诉法第187条明确了出庭作证的范围首先为公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言“有异议”；其次为对案件“定罪量刑有重大影响”；再次为法院认为“有必要”。控辩双方没有异议或对定罪量刑有没有重大影响的就不用要求证人作证，这样有利于节省司法资源。
对于鉴定意见虽然没有规定要求对案件“定罪量刑有重大影响”，但是凡是鉴定意见与案件的定罪量刑必然有“重大影响”，因此将鉴定意见的质证方式和证人证言的质证方式做了一致的规定。
虽然新刑诉法明确了证人出庭作证的范围，但是最后都要求人民法院认为“有必要”，那么究竟到什么程度是“有必要”？有无机关来监督法院认定“有必要”？如果在案件的审理过程中，该证人或鉴定人的证言或意见对于案件有重大影响，但是法院认为没必要出庭作证，从而影响到对案件的公正处理，司法机关有无补救措施，目前没有相关依据。
笔者认为在符合了“有异议”、“有重大影响”的前提下，只要控、辩、审三方有一方认为有必要出庭的情况下均可视为人民法院认为“有必要”，进而让证人或鉴定人出庭。对此可能有的观点会认为按照这种逻辑来考虑，那么“有重大影响”又应该由谁来评判，如果控、辩、审有分歧，怎么来认定？笔者认为这种观点看似有道理，但实际上“有重大影响”比“有必要”好认定的多，“有必要”是一个价值判断，各人有各人的看法，但是对定罪量刑“有重大影响”更多的体现为事实判断，影响定罪的因素就是刑法所规定的个罪的犯罪构成要件，影响量刑的因素则体现各种法定、酌定量刑情节。这些是作为有刑法常识的人都能够认识到的，不会引起太大的分歧。在很大程度上控、辩、审都会在“有重大影响”上达成一致，实在达不成一致的，宁可认定为“有重大影响”，在程序合法的情况下，也要维护实质正义。
第二，规定了保证证人出庭的措施。新刑诉法第188条明确了没有正当理由的可以“强制到庭”，不到庭或者不作证的“予以训诫、拘留”，让司法机关尤其是检察院和法院对于证人到庭质证问题得到了根本性的解决，使得证人的作证义务在庭审阶段得到了落实；同时，还体现出了保障人权理念，“被告人的配偶、父母、子女除外”，并不是否定了“大义灭亲”，因为并没有规定“被告人的配偶、父母、子女”不能作证，而是体现了人伦亲情观念，维系了社会细胞“家庭”的稳定，这是我国证人作证制度的一大实质性进步。
但是还有以下需要明确的方面：首先，“强制到庭”这里的“强制”到底属于什么性质？五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕肯定不对，“传唤”也不妥，传唤适用的对象只包括犯罪嫌疑人、被告人和其他当事人。新刑诉法第106条规定：“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。况且传唤也不是强制措施，要求被传唤者按指定的时间自行到到指定地点，不具有强制性。②证人毕竟不是犯罪嫌疑人、被告人，动用司法警察将证人强行带到法庭，总让人觉得这种限制甚至部分剥夺人身自由的措施总要有个法律上的依据和执行上的规范，新刑诉法固然规定了可以“强制”，但它本身并没有说明依据什么“强制”、怎么“强制”。笔者认为这是需要进一步探讨的地方，可以考虑对于拘留的相关规定。新刑诉法第194条规定：在法庭审判中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。这里的“拘留”并不是指的五种强制措施中的“拘留”，这里是司法拘留，虽然措辞都是“拘留”但是其适用的范围和主体都有差别。这里的“强制到庭”不妨也借鉴一下拘传，都是采用强制手段将他人带走，可以认定此处的“强制到庭”为“司法拘传”。
其次，规定“可以强制到庭”那么就有“可以不强制到庭”的情况发生，究竟什么是“可以不强制”的情形？如果“可以不强制”，还能否保证证人出庭？这个问题笔者以为该条规定是围绕证人出庭这个目标的实现而制定的，应当从这个角度出发来考虑，在证人没有正当理由不愿意出庭的情况就可以采取“强制其到庭”，没有其他选择，并不是指“可以采取或不采取”，否则的话，可以不强制其到庭和以往的没有规定相关措施又有什么区别？怎么保证证人出庭接受询问、质证，该规定岂不是成了空文？ 第三，提供了证人出庭作证的经济保障制度。新刑诉法第63条明确了证人出庭作证的经济保障制度。毕竟，作为社会中的自然人，劳动仍然是证人谋生的手段，在影响工作的情况下证人经济利益受损与出庭作证产生矛盾的时候会影响到证人出庭作证的积极性，因此该条规定是十分必要的，有助于增加证人出庭作证的动力。但是该条最大的困难在于具体的实施，财政经费保障不成问题，关键在于怎样体现出该经济保障的及时性和有效性。证人接到司法机关的通知后告知单位自己要去作证，单位在司法机关没有明确书面函件的情况下是否会相信该单位的员工是去作证？在支出的交通、住宿、就餐费用较高的情况下，是否仍然要求证人先垫付？“给予补助”是全额报销还是报销一部分？是全凭证人提供的票据报销还是审核票据的真伪后再给补助？如果证人虚报票据怎么办？如果补助过程复杂是否又会影响到证人出庭作证的积极性？
这些问题在深入执行该规定时都会凸显出来，笔者认为应提前做出应对措施，首先根据需要出庭的地点和证人工作地点或居住地点的距离远近设定一个标准，对于近距离的由司法机关派人派车携带公函去证人居住地或者单位去接送证人，产生费用均由司法机关负责。在距离较远的情况下，先给证人单位寄送书面公函，让证人先垫付费用，待其到司法机关后经审核相关票据无误后立即全额给证人报销，并适当另给予补贴，这样才能真正免除证人作证的经济后顾之忧。
第四，明确了对证人作证的人身保护制度。新刑诉法第62条规定了对证人的人身保护制度。这条保护规定的产生是有着深刻社会背景的，在我国刑罚执行措施还存在一定问题的情况下，证人作证会存在很大风险，如果被证实有罪的人尤其是以上四种犯罪中的犯罪分子在不能确定被判处死刑的情况下，很多证人害怕被报复是很难敢出来作证的，而在司法限制死刑适用的背景下又会加剧了这种现象，这在我国法治进程中是一个不得不直面以对的现实问题。如何解决这一矛盾，这一规定应运而生，采取保护证人的办法促使证人作证，而且范围还扩大到证人的“近亲属”，应当说对于我国的司法进步是有积极意义的。
但是笔者认为该条在司法实践中要完全实现可能还有一个过程，目前无法立即兑现。关于这五项措施能否完全实行存在不确定性，“不公开信息”、“不暴露外貌、声音”完全可以做到，但是“禁止特定的人员接触”、“对人身和住宅保护”很难做到，要“禁止接触”和“对人身和住宅保护”就要先掌握证人及近亲属接触的人，按照一个证人再加上两个近亲属来计算，就要关注掌握三个人所接触的人，根据比照司法实践中对于监视居住一个犯罪嫌疑人三班轮流至少要保证6人的侦查力量来计算，③这一个证人及其近亲属就要投入18人的警力，每天每时有两人跟着证人和近亲属，接触、甄别其接触的人是否为“特定人员”，并且要在其家中或住处保护，当近亲属不止两人的时候，当需要保护证人和近亲属的案件不止一件的时候，这得需要多大的警力？在目前全国范围内公检法机关普遍感到工作任务大，工作人员少的情况下，这一规定的落实还有待其他更有力的配套措施的出台。
三、结语
这次刑诉法关于证人作证制度的修改和完善，在我国初步形成了“作证是公民义务”、“出庭作证范围”、“强制到庭的措施”、“出庭的经济保障制度”、“保护证人”这样一个完整的证人作证制度体系，未雨绸缪，对于其间可能还存在的问题有待于在将来的司法实践中不断探索解决，刑事立法的科学进步和刑事司法的文明完备才能共同推进我国法治社会的建设。
注释：
①胡云腾.证人出庭作证难及其解决思路.环球法律评论.2006（5）.
②樊崇义.刑事诉讼法学.法律出版社.2004年版.第174页.
③王超.基层警力不足的经济学分析.辽宁警专学报.2012（1）.