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[摘要]我国于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，并于2006年2月12日对中国正式生效。做为《公约》的缔约国，在打击腐败犯罪的刑事立法和司法上都与公约的要求存在一定差距，因此更需要借鉴国际先进的反腐理念，适时对我国刑法中贪污贿赂罪规定进行立法完善，积极履行条约义务。据此，在这里，结合我国实际，从罪名的刑罚标准。犯罪的构成要件，刑罚种类三个方面对现行刑法贪污贿赂罪的规定提出完善建议。
[关键词]刑法；贪污贿赂罪，完善
[中图分类号]D924.392[文献标识码]A[文章编号]1009－2234(2009)05－0100－02
1997年刑法修改时将原刑法分别规定在侵犯财产罪中的贪污罪、渎职罪中的受贿，行贿罪重新归类，并包括其他相关罪名，总规定为现行刑法第八章贪污贿赂罪，共包括15条、12个罪名。如今已经实施十余年，在打击贪污腐败行为上发挥出重大作用，但不可否认，随着社会的进步，经济的发展，与国际法制环境的不断接轨，其中的一些规定已无法适应打击此类犯罪新的需要，显现出一些缺陷和不足，为此，笔者在这里对贪污贿赂罪的立法完善提出几点建议。
一、重新确定有关罪名的刑罚标准
1 取消贪污罪，受贿罪的死刑规定。与世界上其他国家普遍废除死刑的趋势相比，我国目前仍然保留着大量的死刑条款，特别是对非暴力的经济犯罪、腐败犯罪规定了死刑条款：如在《刑法》第八章中就对贪污罪和受贿罪两个罪名规定了死刑条款，这既使在那些保留死刑的国家中也是少见。一是死刑的设置不符合以人为本的理念要求。特别是对贪污贿赂犯罪设置死刑，难以体现“人的生命是至高无上的价值”观念，导致物比人重，反映出我国刑法对人的不够尊重。二是死刑的设置也在贪官引渡中设置障碍，在我国与引渡被请求国进行谈判的过程中，被请求国常常基于国内法以及“死刑不引渡原则”，拒绝将贪污贿赂犯罪的犯罪人引渡回中国接受制裁，追逃贪官便捷的引渡机制不能发挥应有的作用。基于以上两点，我们有必要废除贪污贿赂犯罪的死刑条款。最大刑罚限制在无期徒刑。
2 将行贿与受贿罪的刑罚适用提高到统一标准。因为受观念、文化等传统因素影响，公众往往选择宽容行贿行为，连我国刑法也有类似的规定。如在行贿、受贿的犯罪构成及刑罚设置中，就体现出重受贿轻行贿的特点。受贿数额在5000元以上的，应予立案，而行贿则提高到一万元以上的标准，才能立案；同时，对于受贿罪最高刑达到死刑，而对于同情形的行贿罪最高为无期徒刑，在实践操作中甚至更轻，同一数额的受贿和行贿在量刑上往往存在巨大的差异。我们再来看一下其他国家和地区对行贿的规定：法国刑法典对行贿罪与受贿罪规定的刑罚是完全相同的，香港《防止贿赂条例》也规定对行贿受贿授受同科。如果严惩行贿谁还敢把钱送出去，我们应该看到，行贿的社会危害性也很严重，不仅侵犯了国家的廉洁制度，而且很多行贿者是贿赂犯罪发生的始作俑者。而行贿者之无所以无所顾忌的行贿犯罪，除利益引诱外，量刑过低达不到应有的震摄作用也是原因之一。因此，我国应借鉴其他国家立法，将行贿、受贿同处，提高到统一标准，如对同一数额的受贿与行贿，除情节上的差异外(如索贿要比同一数额的行贿重)，应处于相同或近似刑罚。
3 继续提高巨额财产来源不明罪的法定刑。因巨额财产来源不明罪的量刑畸轻，成为腐败分子的“救生圈”和“免死符”，为人们广泛质疑。为此，今年表决通过并施行的《刑法修正案(七)》将该罪最高刑由五年提高到十年。这虽符合刑事诉讼方向，但相对于贪污、贿赂等犯罪的刑罚仍是权宜之计。刑法其实已经承认来源不明的财产为非法所得，因此刑法规定对于不能说明来源的巨额财产以“非法所得”论予以追缴。但其与贪污、贿赂罪的处罚却可以说是天壤之别。贪污，贿赂罪的起点刑是5000元，而巨额财产来源不明罪起点刑为30万，达到这个起点，大部分可能也就判个缓刑，而这30万如果查实为贪污、贿赂所得，则至少要处以10年以上有期徒刑。面对如此简单的比较计算，在证据不做实的情况下，聪明的贪官选择“打死也不说”，反而获刑更轻。所以，就算将该罪法定刑提高到10年，同数额相比之下，可能还是该罪行刑较轻，成为腐败的避风港。故应将巨额财产来源不明罪，一是降低起点刑的数额标准，30万元起点，给腐败留下的空间太大，特别是一些经济不发达地区，掌握标准为10万元即可；二是继续提高其法定刑，修改量刑幅度，达到与贪污、贿赂罪同等或相当的刑罚，不给犯罪分子打通这条“绿色通道”。三是增设财产刑。既可以弥补行为人给国家和社会造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚。
二、对贿赂犯罪的构成要件进行重构
在第八章贪污贿赂罪的12个罪名，普遍争议最大的，可能就是贿赂犯罪一些犯罪构成要件要求。因此，《刑法修改案(七)》扩大受贿罪的主体，“身边人”可独立作为受贿罪主体。这故然是立法的一大进步，但仍不足適应现在惩处贿赂犯罪情况的需要，而应继续着眼于以下几个方面对构成要件进行重构。
1 扩大贿赂犯罪对象的范围。贿赂内容的范围和种类的界定，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。虽然我们强调可将刑法规定贿赂的内容由“财物”扩大解释为“财产性利益”，但目前看仍然难以应对新的贿赂方式。如常见的索取或收受性贿赂、安排升学就业，提供职务等侧重于满足人的需求和欲望的非财产性利益，其贿赂的功效和社会危害性并不亚于传统的贿赂方式，但却巧妙的规避了法律，未纳人法律惩处的范畴，难免有法律厚此薄彼之嫌。因此，笔者赞成大多学者的意见，将非财产性利益纳入受贿范围内。这也与各国法律实践的通行做法及国际公约相符合。如《美国法典，刑事法卷》201条规定“公务员收受任何有价值的东西均构成受贿罪”，其中有价值的东西包括金钱，财物、债权、职位、服务、好处或特权等。我国的香港、台湾等地区在规定受贿的范围时，均使“利益”或“不正当利益”等词汇，攘括了财产性利益与非财产性利益。而我国参加的《联合国反腐败公约》第十五条，也将贿赂的范围定义为“不正当好处”。虽然也有人提出，此类非财产性利益贿赂情况错综复杂，司法实践中很难掌握，惩处犯罪有难度，而提出否定说。但笔者认为不能因为司法适用中的难度，而直接将某类犯罪行为排除在犯罪规定外，因此，建议将我国贿赂罪中的“财物”变更为“不正当利益”或“不正当好处”；而由法官在实践中依具体情节和证据掌握情况，认定是否构成“不正当好处”。
2 取消“谋利益”要件的规定。即取消受贿罪中的“为他人谋取利益”和行贿罪中的“为谋取不正当利益”的要件规定。理由如下：一是受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”的意图有无及行为实施与否，均不影响其实 质；二是由于刑法理论界与司法实践界存在对“为他人谋取利益”要件的理解不同，影响了打击受贿犯罪执法的统一性。并为受贿罪的认定加了一道不必要的门槛。三是行贿罪中的“为谋取不正当利益”的限定存在不足，在“为谋取不正当利益”作为行贿罪构成条件的基础上，间接默认了为正当利益而行贿的合法性，法律未起到应有的警示预防作用，只会导致行贿愈演愈烈，受贿有增无减。而以受贿罪为例，从各国刑法规定来看，只有少数国家规定构成受贿罪必须以为行贿人谋取利益为要件，而多数国家，如日本、韩国、德国、美国，及我国的香港、台湾等地区并无此要件规定。因此，我国对于贿赂罪具体条文的设置可以参考一些国家和地区的立法例，取消“谋利益”的要件，将“国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受不正当好处”作为受贿罪定罪的要件，将“许诺给予、提议给予或者实际给予国家工作人员不正当好处”的做为行贿罪的定罪要件。可将“为他人谋取了利益”或“为谋取不正当利益”作为从重、加重处罚情形，体现出行为的社会危害程度与刑罚和惩治程度。
三、增加刑罚种类
1 增加罚金刑。我国刑法对于贪污贿赂犯罪只规定没收财产一种附加刑且只适用于情节严重的犯罪，并未设置罚金刑，不能不说是我国贪污贿赂章节设置的一个缺陷。因为贪污贿赂犯罪属于贪利刑职务犯罪，是利用职务对国家财物的一种非法侵占，侵犯了国家的财产权，所以在刑法修订前，贪污罪直接规定在侵犯财产犯罪中，英美法系等国家也直接对贪污罪以侵占罪论。而对于侵犯财产罪，我国现行刑法大部分都规定了罚金刑或没收财产两种刑罚。如对盗窃罪处罚中规定，数额较大或多次盗窃的，可并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，并处罚金或者没收财产；并规定在两种情形下，处无期徒刑或死刑的，并处没收财产。从而视情节轻重，将罚金和没收财产两种附加刑灵活运用，特别是情节较轻的可单罚金而不用刑罚，体现出行刑的宽恕性或奖赏性与行刑适度性相统一的行刑理性规定。对于贪污贿赂犯罪中设置罚金刑，国外也不乏立法例。如《法国刑法典》中规定，对于贿赂犯罪者可以处相当允诺或收受财物价额两倍之罚金。增设罚金刑能使犯罪人除返还非法所得的利益外，还要额外付出一定数量的金钱，犯罪风险和犯罪成本的增加导致犯罪人产生得不偿失的心理，从而一定程度抑制贪财图利的犯罪动机。由此，笔者建议增设罚金刑。如对于情节较轻，没有判决没收财产的犯罪，可按犯罪数额的3倍至5倍適用罚金刑，使犯罪分子得到应有的惩罚。
2 增加资格刑。我国刑法也有类似资格刑的规定，但其不是单独设置，而是包含在剥夺政治权利中，对于犯罪的人“剥夺担任国家机关职务、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。但在贪污贿赂犯罪中，只有被判处死刑和无期徒刑的被当然剥夺包括上述权利的政治权利，被判处其他刑罚的贪污贿赂犯罪分子并不必然附加资格刑，也因此，在我国一些因贪污贿赂犯罪而被判处定罪或宣告缓刑的人还继续担任国家工作人员的职务，更加甚者还担任着国有公司、企业领导职务。这是不应当的，犯罪行为的本身就已表明其职业道德的丧失，让其继续担任国家工作人员职务，不利于建立国家机关的公信力。因此，建议我国重构资格刑，对于贪污贿赂罪除判决徒刑和没收财产、罚金等附加刑外，还应增加资格刑，剥夺其一定期限内担任公职或从事特定职业的资格。
[责任编辑：敖红]
[关键词]刑法；贪污贿赂罪，完善
[中图分类号]D924.392[文献标识码]A[文章编号]1009－2234(2009)05－0100－02
1997年刑法修改时将原刑法分别规定在侵犯财产罪中的贪污罪、渎职罪中的受贿，行贿罪重新归类，并包括其他相关罪名，总规定为现行刑法第八章贪污贿赂罪，共包括15条、12个罪名。如今已经实施十余年，在打击贪污腐败行为上发挥出重大作用，但不可否认，随着社会的进步，经济的发展，与国际法制环境的不断接轨，其中的一些规定已无法适应打击此类犯罪新的需要，显现出一些缺陷和不足，为此，笔者在这里对贪污贿赂罪的立法完善提出几点建议。
一、重新确定有关罪名的刑罚标准
1 取消贪污罪，受贿罪的死刑规定。与世界上其他国家普遍废除死刑的趋势相比，我国目前仍然保留着大量的死刑条款，特别是对非暴力的经济犯罪、腐败犯罪规定了死刑条款：如在《刑法》第八章中就对贪污罪和受贿罪两个罪名规定了死刑条款，这既使在那些保留死刑的国家中也是少见。一是死刑的设置不符合以人为本的理念要求。特别是对贪污贿赂犯罪设置死刑，难以体现“人的生命是至高无上的价值”观念，导致物比人重，反映出我国刑法对人的不够尊重。二是死刑的设置也在贪官引渡中设置障碍，在我国与引渡被请求国进行谈判的过程中，被请求国常常基于国内法以及“死刑不引渡原则”，拒绝将贪污贿赂犯罪的犯罪人引渡回中国接受制裁，追逃贪官便捷的引渡机制不能发挥应有的作用。基于以上两点，我们有必要废除贪污贿赂犯罪的死刑条款。最大刑罚限制在无期徒刑。
2 将行贿与受贿罪的刑罚适用提高到统一标准。因为受观念、文化等传统因素影响，公众往往选择宽容行贿行为，连我国刑法也有类似的规定。如在行贿、受贿的犯罪构成及刑罚设置中，就体现出重受贿轻行贿的特点。受贿数额在5000元以上的，应予立案，而行贿则提高到一万元以上的标准，才能立案；同时，对于受贿罪最高刑达到死刑，而对于同情形的行贿罪最高为无期徒刑，在实践操作中甚至更轻，同一数额的受贿和行贿在量刑上往往存在巨大的差异。我们再来看一下其他国家和地区对行贿的规定：法国刑法典对行贿罪与受贿罪规定的刑罚是完全相同的，香港《防止贿赂条例》也规定对行贿受贿授受同科。如果严惩行贿谁还敢把钱送出去，我们应该看到，行贿的社会危害性也很严重，不仅侵犯了国家的廉洁制度，而且很多行贿者是贿赂犯罪发生的始作俑者。而行贿者之无所以无所顾忌的行贿犯罪，除利益引诱外，量刑过低达不到应有的震摄作用也是原因之一。因此，我国应借鉴其他国家立法，将行贿、受贿同处，提高到统一标准，如对同一数额的受贿与行贿，除情节上的差异外(如索贿要比同一数额的行贿重)，应处于相同或近似刑罚。
3 继续提高巨额财产来源不明罪的法定刑。因巨额财产来源不明罪的量刑畸轻，成为腐败分子的“救生圈”和“免死符”，为人们广泛质疑。为此，今年表决通过并施行的《刑法修正案(七)》将该罪最高刑由五年提高到十年。这虽符合刑事诉讼方向，但相对于贪污、贿赂等犯罪的刑罚仍是权宜之计。刑法其实已经承认来源不明的财产为非法所得，因此刑法规定对于不能说明来源的巨额财产以“非法所得”论予以追缴。但其与贪污、贿赂罪的处罚却可以说是天壤之别。贪污，贿赂罪的起点刑是5000元，而巨额财产来源不明罪起点刑为30万，达到这个起点，大部分可能也就判个缓刑，而这30万如果查实为贪污、贿赂所得，则至少要处以10年以上有期徒刑。面对如此简单的比较计算，在证据不做实的情况下，聪明的贪官选择“打死也不说”，反而获刑更轻。所以，就算将该罪法定刑提高到10年，同数额相比之下，可能还是该罪行刑较轻，成为腐败的避风港。故应将巨额财产来源不明罪，一是降低起点刑的数额标准，30万元起点，给腐败留下的空间太大，特别是一些经济不发达地区，掌握标准为10万元即可；二是继续提高其法定刑，修改量刑幅度，达到与贪污、贿赂罪同等或相当的刑罚，不给犯罪分子打通这条“绿色通道”。三是增设财产刑。既可以弥补行为人给国家和社会造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚。
二、对贿赂犯罪的构成要件进行重构
在第八章贪污贿赂罪的12个罪名，普遍争议最大的，可能就是贿赂犯罪一些犯罪构成要件要求。因此，《刑法修改案(七)》扩大受贿罪的主体，“身边人”可独立作为受贿罪主体。这故然是立法的一大进步，但仍不足適应现在惩处贿赂犯罪情况的需要，而应继续着眼于以下几个方面对构成要件进行重构。
1 扩大贿赂犯罪对象的范围。贿赂内容的范围和种类的界定，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。虽然我们强调可将刑法规定贿赂的内容由“财物”扩大解释为“财产性利益”，但目前看仍然难以应对新的贿赂方式。如常见的索取或收受性贿赂、安排升学就业，提供职务等侧重于满足人的需求和欲望的非财产性利益，其贿赂的功效和社会危害性并不亚于传统的贿赂方式，但却巧妙的规避了法律，未纳人法律惩处的范畴，难免有法律厚此薄彼之嫌。因此，笔者赞成大多学者的意见，将非财产性利益纳入受贿范围内。这也与各国法律实践的通行做法及国际公约相符合。如《美国法典，刑事法卷》201条规定“公务员收受任何有价值的东西均构成受贿罪”，其中有价值的东西包括金钱，财物、债权、职位、服务、好处或特权等。我国的香港、台湾等地区在规定受贿的范围时，均使“利益”或“不正当利益”等词汇，攘括了财产性利益与非财产性利益。而我国参加的《联合国反腐败公约》第十五条，也将贿赂的范围定义为“不正当好处”。虽然也有人提出，此类非财产性利益贿赂情况错综复杂，司法实践中很难掌握，惩处犯罪有难度，而提出否定说。但笔者认为不能因为司法适用中的难度，而直接将某类犯罪行为排除在犯罪规定外，因此，建议将我国贿赂罪中的“财物”变更为“不正当利益”或“不正当好处”；而由法官在实践中依具体情节和证据掌握情况，认定是否构成“不正当好处”。
2 取消“谋利益”要件的规定。即取消受贿罪中的“为他人谋取利益”和行贿罪中的“为谋取不正当利益”的要件规定。理由如下：一是受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”的意图有无及行为实施与否，均不影响其实 质；二是由于刑法理论界与司法实践界存在对“为他人谋取利益”要件的理解不同，影响了打击受贿犯罪执法的统一性。并为受贿罪的认定加了一道不必要的门槛。三是行贿罪中的“为谋取不正当利益”的限定存在不足，在“为谋取不正当利益”作为行贿罪构成条件的基础上，间接默认了为正当利益而行贿的合法性，法律未起到应有的警示预防作用，只会导致行贿愈演愈烈，受贿有增无减。而以受贿罪为例，从各国刑法规定来看，只有少数国家规定构成受贿罪必须以为行贿人谋取利益为要件，而多数国家，如日本、韩国、德国、美国，及我国的香港、台湾等地区并无此要件规定。因此，我国对于贿赂罪具体条文的设置可以参考一些国家和地区的立法例，取消“谋利益”的要件，将“国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受不正当好处”作为受贿罪定罪的要件，将“许诺给予、提议给予或者实际给予国家工作人员不正当好处”的做为行贿罪的定罪要件。可将“为他人谋取了利益”或“为谋取不正当利益”作为从重、加重处罚情形，体现出行为的社会危害程度与刑罚和惩治程度。
三、增加刑罚种类
1 增加罚金刑。我国刑法对于贪污贿赂犯罪只规定没收财产一种附加刑且只适用于情节严重的犯罪，并未设置罚金刑，不能不说是我国贪污贿赂章节设置的一个缺陷。因为贪污贿赂犯罪属于贪利刑职务犯罪，是利用职务对国家财物的一种非法侵占，侵犯了国家的财产权，所以在刑法修订前，贪污罪直接规定在侵犯财产犯罪中，英美法系等国家也直接对贪污罪以侵占罪论。而对于侵犯财产罪，我国现行刑法大部分都规定了罚金刑或没收财产两种刑罚。如对盗窃罪处罚中规定，数额较大或多次盗窃的，可并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，并处罚金或者没收财产；并规定在两种情形下，处无期徒刑或死刑的，并处没收财产。从而视情节轻重，将罚金和没收财产两种附加刑灵活运用，特别是情节较轻的可单罚金而不用刑罚，体现出行刑的宽恕性或奖赏性与行刑适度性相统一的行刑理性规定。对于贪污贿赂犯罪中设置罚金刑，国外也不乏立法例。如《法国刑法典》中规定，对于贿赂犯罪者可以处相当允诺或收受财物价额两倍之罚金。增设罚金刑能使犯罪人除返还非法所得的利益外，还要额外付出一定数量的金钱，犯罪风险和犯罪成本的增加导致犯罪人产生得不偿失的心理，从而一定程度抑制贪财图利的犯罪动机。由此，笔者建议增设罚金刑。如对于情节较轻，没有判决没收财产的犯罪，可按犯罪数额的3倍至5倍適用罚金刑，使犯罪分子得到应有的惩罚。
2 增加资格刑。我国刑法也有类似资格刑的规定，但其不是单独设置，而是包含在剥夺政治权利中，对于犯罪的人“剥夺担任国家机关职务、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。但在贪污贿赂犯罪中，只有被判处死刑和无期徒刑的被当然剥夺包括上述权利的政治权利，被判处其他刑罚的贪污贿赂犯罪分子并不必然附加资格刑，也因此，在我国一些因贪污贿赂犯罪而被判处定罪或宣告缓刑的人还继续担任国家工作人员的职务，更加甚者还担任着国有公司、企业领导职务。这是不应当的，犯罪行为的本身就已表明其职业道德的丧失，让其继续担任国家工作人员职务，不利于建立国家机关的公信力。因此，建议我国重构资格刑，对于贪污贿赂罪除判决徒刑和没收财产、罚金等附加刑外，还应增加资格刑，剥夺其一定期限内担任公职或从事特定职业的资格。
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