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摘要谦抑性一词进入法学领域主要是运用在刑法的有关论述当中，以“刑法的谦抑性”的形式出现。刑法的谦抑性是人们对刑法的一种价值诉求。对于刑事程序法即刑事诉讼法的谦抑性却没有人具体论述，大多是在论及刑法的谦抑性的同时提及刑事程序法的谦抑性。对于刑事诉讼法来说，谦抑性也是人们对于该法律的一种价值诉求，相比于刑法来说，谦抑性更体现为刑事程序法的一种特性。谦抑性在形式程序法中的体现和要求主要在以下方面：不起诉制度、无罪推定原则和刑事强制措施的谦抑性三个方面。
关键词刑事程序法 谦抑性 刑事诉讼
作者简介：李志峰，湘潭大学法律硕士研究生。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-018-02
谦抑性总是和刑法联系在一起，但在“刑法的谦抑性”这一词语中，“刑法”不应仅仅局限于刑事实体法，也应该包括刑事程序法，而且与谦抑性联系最多的也应该是刑事程序法，之所以现在的论述大多以刑事实体法去为主：一是因为刑事实体法的谦抑性问题较多，也复杂，实践起来更难；二是因为刑事实体法的问题出现较早；三是谦抑性一词出现的背景及目的也决定了其更多的是在实体法中论及，当然，重实体轻程序也不得不考虑在内。为了论述的方便和不引起冲突，以及人们意识的统一性，文章中对于谦抑性概念的论述还是在“刑法的谦抑性”这一语境下使用，但此处的“刑法”更侧重于刑事程序法。
一、谦抑性思想的历史渊源和概念
谦抑，在汉语词典里是指缩减或者压缩，也有许多人解释为谦和、抑制之意。但谦抑一词正式进入法律领域，并成为刑法学者津津乐道的时髦用语究竟始于何时已难以搞清。但可以肯定的是谦抑性在刑法学中的地位已受到了国内外法学家的高度重视，逐渐在现代的刑法制度中得到了体现。与谦抑性有关的思想和法律制度比比皆是。尤其在刑法领域论及刑法的基本原则、基本精神或基本价值的理论及法律制度时，谦抑性更是一种时髦用语。
（一）谦抑思想的产生和发展
西方的刑法谦抑性发展肇始于其经济的逐步发达。受经济发展的影响，人们对刑法的机能的认识发生了重大的变化，最终成就了刑法的人权和社会保障机能走向统一，形成了刑法的谦抑性理念。具体来说谦抑性思想产生于欧洲文艺复兴运动时期的人文主义思想。之后的启蒙运动人文主义进一步发展成为西方社会最重要的社会价值理念之一。人文主义是一种以人为中心和目的的学说，是人类对于人性、人身价值和尊严的一种反思。在刑法中如果刑罚被滥用就最有可能造成对人性的任意践踏，因而刑罚的适用就需要慎之又慎。在这个时期反对封建刑法及其罪刑擅断主义最为著名的乃是刑事古典学派的代表贝卡里亚，在其名著《论犯罪与刑罚》中，提出了罪刑法定的思想，它和罪刑均衡主义和刑法人道主义共同组成了刑法基本原则。这三大刑法基本原则充分彰显了刑法本身的谦抑性。
（二）谦抑性的含义
通说认为谦抑性作为刑法学中的概念最初是由日本学者平野龙一提出并传入我国，对于其理解，我国学者和日本学者也存在一定的差别，但其中有代表性的对谦抑性的定义主要有三种。日本学者平野龙一指出，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法，可能的话，采用其它社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其它社会统制手段不充分，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时才可动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”并以此为基础认为刑法的谦抑性包括刑法的补充性、不完整性以及宽容性，故谦抑性应视为刑法的法律性质。张明楷教授认为，刑法的谦抑性“具体是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪、凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法”，与刑事立法的明确性、协调性原则并驾齐驱。陈兴良教授认为，刑法的谦抑性“是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施）获取，最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”豏认为刑法的谦抑性是刑法应有的价值蕴含，是现代刑法追求的价值目标。尽管各个者对刑法谦抑性的定义不相，但基本上都包括两个方面：限制处罚范围，降低处罚程度，以此来实现刑法的谦抑性。同时，对于谦抑性的性质的理解我认为刑法的谦抑性是人们对刑法的一种价值诉求，正如张颖杰所说的“对刑法谦抑性的本体思考，需要划清‘事实’与‘承诺’的关系。‘刑法本身是谦抑的’（本体论的事实）与人们‘认为刑法是谦抑的’（本体论的承诺）是根本有别的两码事。人们总是在不经意之间将‘事实’与‘承诺’相混淆，并进而试图以‘承诺’来替代‘事实’。所以说，‘谦抑性’究竟是刑法自身的抱负．还是人们需要刑法具有这样的抱负，笔者认为显然是后者。严格说，刑法谦抑性实际上是一个规定性的而非描述性的术语。是关于刑法应当是什么的理论，而非刑法实际上是什么的理论。”
综上所述，笔者认为，刑事程序法的谦抑性的基本含义是：
第一，刑事程序法的经济性。刑事程序法的经济性，又称刑事程序法的节俭刑，就是用最少的支出获取最大的收益。刑事程序法的经济性来源于司法资源的有限性，所要解决的是适用刑罚的收益与支出之间的矛盾，目的是实现刑事程序法效益的最大化。资源的有限性迫使人们不得不考虑如何对有限的资源进行高效利用。经济基础决定上层建筑，所以，作为上层建筑之一的法律也必须有这种价值追求。每一种社会控制方式的运行都需要付出成本，刑罚适用也不例外，司法资源投入过多会引起刑罚对社会成员的自由权、财产权等其他权益的过度的限制和剥夺，会超出刑罚需要的限度，造成不必要的损害，这都是违反正义理念的，所以刑事程序法的适用必须考虑经济效益，否则就会失去其存在的价值。众所周知，刑事程序法主要规定了国家运用刑罚权的程序，是对国家运用刑罚权的限制，是国家对犯罪所付出的成本，因此对刑事程序法进行经济分析就显得十分必要。
第二，处罚方式的宽容性。处罚方式的宽容性，从整个刑事法律来看，主要是指刑罚处罚方法的宽容性，但在刑事程序法中则主要是指刑事强制措施的宽容性。这一问题在后面将会详细论述。刑事程序法的宽容性要求刑事程序法既有其“刚性”的一面，同时，更要有“柔性”一面。当然，这里所说的刑事程序法宽容性，并非单纯减少刑事程序法中强制措施的适用，更不能为片面追求刑事程序法的宽容性而使社会和个人利益得不到有效的刑事程序法保护。
二、谦抑性在刑事程序法中的体现
（一）刑事程序法本身的谦抑性
刑事程序法的谦抑性首先从大体上来说，可以从刑事实体法和刑事程序法的关系中界定，刑事实体法主要规定的是犯罪、刑事责任和刑罚，是围绕犯罪规定的，侧重于对犯罪分子的惩罚。而刑事程序法则是规定惩罚犯罪的程序，为作为强势主体的国家机关设定各种限制，防止其任意侵犯公民的合法权益。尤其是刑事程序法所体现的法制原则旨在将诉讼活动纳入法制的轨道，以防止国家机关滥用职权，任意妄为。甚至我们可以说，刑事实体法是刑罚权的扩张，刑事程序法则是对刑罚权的限制，尽量缩小刑罚权的实施范围，所以刑事程序法从其制定的初衷来看就是谦抑的。
从刑法谦抑性的程序意义来看，刑法谦抑性必然要求刑事“正当程序”理念和原则在司法过程中的全面贯彻和展现。因为犯罪(嫌疑)人相对于强大的国家机关而言毕竟是处于弱势地位。如果漠视正当程序的价值意义，单方面仅仅去追求刑法实体正义，那么像无罪推定一样的诉讼基本原则也只能沦为书本的理论而已，没有正当程序的保障，罪刑法定等刑法基本原则的作用和机能将大打折扣，刑法也难以真正成为保护犯罪人合法权利的大宪章，最终刑法的谦抑性精神也难以得到体现和维护。
（二）刑事程序法各项制度的谦抑性
谦抑性在刑事程序法中的各项制度中也有深刻体现，这些制度是刑事程序法的基本制度，也是刑事程序法谦抑性的具体体现。由于刑事程序法从本体来说就是谦抑的，其很多制度对谦抑性都有所体现，主要体现在不起诉制度和无罪推定，而刑事强制措施的谦抑性则主要是刑事程序法谦抑性的要求。
1．不起诉制度。所谓刑事不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，做出不向人民法院提起公诉的一种处分决定。“不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权。”根据“不告不理”原则，对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段，阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这是不起诉决定的直接法律后果。
刑事诉讼程序正义的本意就是最大限度的保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人的合法权益，防止给他们带来不应有的后果。在犯罪情节轻微或证据不足不能证明构成犯罪的前提下，充分尊重被指控人的人身权和财产权而做出不起诉，则避免了刑事诉讼中的非理性，可以尽早地使被指控人恢复人身自由以及获得精神上的解脱，真正实现程序上的正义。检察官通过不起诉权的运用，可以针对每个具体案件中的具体情况作出不同的处理，实现个案的实体正义。
2．无罪推定制度。无罪推定源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益”，基本含义是对于疑难案件，应当作出有利于被告人的判决或裁定。但无罪推定作为一个完整的法律思想，最早是由意大利著名的思想家、法学家贝卡利亚提出来的。确认无罪推定原则可以最大范围内的保障犯罪嫌疑人、被告人的以辩护权为核心的诉讼权利。在面对疑难案件时，究竟是选择错判还是错放，涉及到司法公正的价值取向问题。现代司法公正主要追求的是个案公正。错案率对于司法机关来说也许只有千分之几，但是对于被冤枉的犯罪嫌疑人来说确是百分之百，遵循疑罪从无规则，必然会放纵某些罪犯，但如果我们把疑罪按有罪处理，则会冤枉众多无辜的人。权衡利弊，如果采取“宁纵勿枉”的原则，则不会冤枉一个好人，这是现代司法理念提出的必然要求，也是实现司法公正需要付出的代价。
参考文献：
[1]［日］平野龙一著．赖正直译．刑法总论I．北京：中国法律出版社、成文堂．1995.
[2]陈兴良．刑法谦抑的价值蕴含．现代法学．1996(3).
[3]张明楷．刑法的谦抑性．法商研究．1995(4).
[4]赵秉志．刑法基础理论探索．北京：法律出版社．2002.
[5]张明楷．刑法格言的展开．北京：法律出版社．1999.
[6]陈光中，徐静村．刑事诉讼法学．北京：中国政法大学出版社．2001.
关键词刑事程序法 谦抑性 刑事诉讼
作者简介：李志峰，湘潭大学法律硕士研究生。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-018-02
谦抑性总是和刑法联系在一起，但在“刑法的谦抑性”这一词语中，“刑法”不应仅仅局限于刑事实体法，也应该包括刑事程序法，而且与谦抑性联系最多的也应该是刑事程序法，之所以现在的论述大多以刑事实体法去为主：一是因为刑事实体法的谦抑性问题较多，也复杂，实践起来更难；二是因为刑事实体法的问题出现较早；三是谦抑性一词出现的背景及目的也决定了其更多的是在实体法中论及，当然，重实体轻程序也不得不考虑在内。为了论述的方便和不引起冲突，以及人们意识的统一性，文章中对于谦抑性概念的论述还是在“刑法的谦抑性”这一语境下使用，但此处的“刑法”更侧重于刑事程序法。
一、谦抑性思想的历史渊源和概念
谦抑，在汉语词典里是指缩减或者压缩，也有许多人解释为谦和、抑制之意。但谦抑一词正式进入法律领域，并成为刑法学者津津乐道的时髦用语究竟始于何时已难以搞清。但可以肯定的是谦抑性在刑法学中的地位已受到了国内外法学家的高度重视，逐渐在现代的刑法制度中得到了体现。与谦抑性有关的思想和法律制度比比皆是。尤其在刑法领域论及刑法的基本原则、基本精神或基本价值的理论及法律制度时，谦抑性更是一种时髦用语。
（一）谦抑思想的产生和发展
西方的刑法谦抑性发展肇始于其经济的逐步发达。受经济发展的影响，人们对刑法的机能的认识发生了重大的变化，最终成就了刑法的人权和社会保障机能走向统一，形成了刑法的谦抑性理念。具体来说谦抑性思想产生于欧洲文艺复兴运动时期的人文主义思想。之后的启蒙运动人文主义进一步发展成为西方社会最重要的社会价值理念之一。人文主义是一种以人为中心和目的的学说，是人类对于人性、人身价值和尊严的一种反思。在刑法中如果刑罚被滥用就最有可能造成对人性的任意践踏，因而刑罚的适用就需要慎之又慎。在这个时期反对封建刑法及其罪刑擅断主义最为著名的乃是刑事古典学派的代表贝卡里亚，在其名著《论犯罪与刑罚》中，提出了罪刑法定的思想，它和罪刑均衡主义和刑法人道主义共同组成了刑法基本原则。这三大刑法基本原则充分彰显了刑法本身的谦抑性。
（二）谦抑性的含义
通说认为谦抑性作为刑法学中的概念最初是由日本学者平野龙一提出并传入我国，对于其理解，我国学者和日本学者也存在一定的差别，但其中有代表性的对谦抑性的定义主要有三种。日本学者平野龙一指出，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法，可能的话，采用其它社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其它社会统制手段不充分，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时才可动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”并以此为基础认为刑法的谦抑性包括刑法的补充性、不完整性以及宽容性，故谦抑性应视为刑法的法律性质。张明楷教授认为，刑法的谦抑性“具体是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪、凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法”，与刑事立法的明确性、协调性原则并驾齐驱。陈兴良教授认为，刑法的谦抑性“是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施）获取，最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”豏认为刑法的谦抑性是刑法应有的价值蕴含，是现代刑法追求的价值目标。尽管各个者对刑法谦抑性的定义不相，但基本上都包括两个方面：限制处罚范围，降低处罚程度，以此来实现刑法的谦抑性。同时，对于谦抑性的性质的理解我认为刑法的谦抑性是人们对刑法的一种价值诉求，正如张颖杰所说的“对刑法谦抑性的本体思考，需要划清‘事实’与‘承诺’的关系。‘刑法本身是谦抑的’（本体论的事实）与人们‘认为刑法是谦抑的’（本体论的承诺）是根本有别的两码事。人们总是在不经意之间将‘事实’与‘承诺’相混淆，并进而试图以‘承诺’来替代‘事实’。所以说，‘谦抑性’究竟是刑法自身的抱负．还是人们需要刑法具有这样的抱负，笔者认为显然是后者。严格说，刑法谦抑性实际上是一个规定性的而非描述性的术语。是关于刑法应当是什么的理论，而非刑法实际上是什么的理论。”
综上所述，笔者认为，刑事程序法的谦抑性的基本含义是：
第一，刑事程序法的经济性。刑事程序法的经济性，又称刑事程序法的节俭刑，就是用最少的支出获取最大的收益。刑事程序法的经济性来源于司法资源的有限性，所要解决的是适用刑罚的收益与支出之间的矛盾，目的是实现刑事程序法效益的最大化。资源的有限性迫使人们不得不考虑如何对有限的资源进行高效利用。经济基础决定上层建筑，所以，作为上层建筑之一的法律也必须有这种价值追求。每一种社会控制方式的运行都需要付出成本，刑罚适用也不例外，司法资源投入过多会引起刑罚对社会成员的自由权、财产权等其他权益的过度的限制和剥夺，会超出刑罚需要的限度，造成不必要的损害，这都是违反正义理念的，所以刑事程序法的适用必须考虑经济效益，否则就会失去其存在的价值。众所周知，刑事程序法主要规定了国家运用刑罚权的程序，是对国家运用刑罚权的限制，是国家对犯罪所付出的成本，因此对刑事程序法进行经济分析就显得十分必要。
第二，处罚方式的宽容性。处罚方式的宽容性，从整个刑事法律来看，主要是指刑罚处罚方法的宽容性，但在刑事程序法中则主要是指刑事强制措施的宽容性。这一问题在后面将会详细论述。刑事程序法的宽容性要求刑事程序法既有其“刚性”的一面，同时，更要有“柔性”一面。当然，这里所说的刑事程序法宽容性，并非单纯减少刑事程序法中强制措施的适用，更不能为片面追求刑事程序法的宽容性而使社会和个人利益得不到有效的刑事程序法保护。
二、谦抑性在刑事程序法中的体现
（一）刑事程序法本身的谦抑性
刑事程序法的谦抑性首先从大体上来说，可以从刑事实体法和刑事程序法的关系中界定，刑事实体法主要规定的是犯罪、刑事责任和刑罚，是围绕犯罪规定的，侧重于对犯罪分子的惩罚。而刑事程序法则是规定惩罚犯罪的程序，为作为强势主体的国家机关设定各种限制，防止其任意侵犯公民的合法权益。尤其是刑事程序法所体现的法制原则旨在将诉讼活动纳入法制的轨道，以防止国家机关滥用职权，任意妄为。甚至我们可以说，刑事实体法是刑罚权的扩张，刑事程序法则是对刑罚权的限制，尽量缩小刑罚权的实施范围，所以刑事程序法从其制定的初衷来看就是谦抑的。
从刑法谦抑性的程序意义来看，刑法谦抑性必然要求刑事“正当程序”理念和原则在司法过程中的全面贯彻和展现。因为犯罪(嫌疑)人相对于强大的国家机关而言毕竟是处于弱势地位。如果漠视正当程序的价值意义，单方面仅仅去追求刑法实体正义，那么像无罪推定一样的诉讼基本原则也只能沦为书本的理论而已，没有正当程序的保障，罪刑法定等刑法基本原则的作用和机能将大打折扣，刑法也难以真正成为保护犯罪人合法权利的大宪章，最终刑法的谦抑性精神也难以得到体现和维护。
（二）刑事程序法各项制度的谦抑性
谦抑性在刑事程序法中的各项制度中也有深刻体现，这些制度是刑事程序法的基本制度，也是刑事程序法谦抑性的具体体现。由于刑事程序法从本体来说就是谦抑的，其很多制度对谦抑性都有所体现，主要体现在不起诉制度和无罪推定，而刑事强制措施的谦抑性则主要是刑事程序法谦抑性的要求。
1．不起诉制度。所谓刑事不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，做出不向人民法院提起公诉的一种处分决定。“不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权。”根据“不告不理”原则，对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段，阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这是不起诉决定的直接法律后果。
刑事诉讼程序正义的本意就是最大限度的保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人的合法权益，防止给他们带来不应有的后果。在犯罪情节轻微或证据不足不能证明构成犯罪的前提下，充分尊重被指控人的人身权和财产权而做出不起诉，则避免了刑事诉讼中的非理性，可以尽早地使被指控人恢复人身自由以及获得精神上的解脱，真正实现程序上的正义。检察官通过不起诉权的运用，可以针对每个具体案件中的具体情况作出不同的处理，实现个案的实体正义。
2．无罪推定制度。无罪推定源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益”，基本含义是对于疑难案件，应当作出有利于被告人的判决或裁定。但无罪推定作为一个完整的法律思想，最早是由意大利著名的思想家、法学家贝卡利亚提出来的。确认无罪推定原则可以最大范围内的保障犯罪嫌疑人、被告人的以辩护权为核心的诉讼权利。在面对疑难案件时，究竟是选择错判还是错放，涉及到司法公正的价值取向问题。现代司法公正主要追求的是个案公正。错案率对于司法机关来说也许只有千分之几，但是对于被冤枉的犯罪嫌疑人来说确是百分之百，遵循疑罪从无规则，必然会放纵某些罪犯，但如果我们把疑罪按有罪处理，则会冤枉众多无辜的人。权衡利弊，如果采取“宁纵勿枉”的原则，则不会冤枉一个好人，这是现代司法理念提出的必然要求，也是实现司法公正需要付出的代价。
参考文献：
[1]［日］平野龙一著．赖正直译．刑法总论I．北京：中国法律出版社、成文堂．1995.
[2]陈兴良．刑法谦抑的价值蕴含．现代法学．1996(3).
[3]张明楷．刑法的谦抑性．法商研究．1995(4).
[4]赵秉志．刑法基础理论探索．北京：法律出版社．2002.
[5]张明楷．刑法格言的展开．北京：法律出版社．1999.
[6]陈光中，徐静村．刑事诉讼法学．北京：中国政法大学出版社．2001.