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摘要：国家法与民间法是两套不同的文化与秩序，二者在乡土社会中的博弈成为新农村法制建设的研究热点。国家正式法在农村失去了信仰，或者说，它遇到了民间法这种“地方性知识”的强烈挑战。农村妇女土地权利遭受的种种侵犯，实际上正是村规民约等民间法效力的体现，最典型的例子就是出嫁女的土地权利问题。
关键词：国家法；民间法；村规民约；村民自治
中图分类号: DF2文献标志码:A文章编号:1673-291X（2008）13-0103-02
一、农村妇女土地权利问题的根本指向
近几年来，农村妇女的土地权利保障问题成为新的社会焦点。以承包土地为例，据全国妇联对30个省市区202个县1 212个村的抽样调查显示，在没有土地的人群中，妇女占了七成；有26.3%的妇女从来没有分到过地，有43.8%的妇女因为结婚而失去土地，有0.7%的妇女在离婚后失去了土地[1]。这些数据是让人非常震惊的！而这一方面是因为普法下乡的开展，农村妇女的权利意识逐渐增强；另一方面是城市化的进程在使得土地资源越来越稀缺，越来越多的农村妇女通过各种方法和途径来争取自己的利益。据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计，2000年共接待出嫁女来信来访192宗，1 659人次，大多是集体上访，而且集体上访的比例在逐年上升[2]。与此同时，诉讼也越来越多的成为农村妇女的选择，但让人意想不到的是，在采取诉讼途径的多起案件中，尽管法院支持了妇女的诉讼请求，但判决却遭到了被告村委会的严重抵制。
这样的尴尬与我们轰轰烈烈的普法下乡的活动是不搭配的，也说明了法制统一的进程在民间遇到了挑战。虽然《村民委员会组织法》明确规定了村委会负有宣传法律法规的职责，但在其具体执行土地任务的时候却抛弃了法律选择了村规民约。《农村土地承包法》第6条和第30条明确规定了妇女享有同男子平等的权利；《妇女权益保障法》第32条、第33条更是对农村妇女尤其是出嫁女的土地权益进行了详细的规定。
村规民约既不是国家正式法律的对立物，也不是其简单延伸。二者之间的复杂关系表明，国家正式制度在向社会基层渗透的过程中，不可避免地经历了某种知识上的转换。在乡村社会里，法律的发展与社会的发展并不同步，人类生活一直是社会存在，这一真理就是亚里士多德的著名论断“人是社会动物”的基础[3]。在社会主义法治建设的脚步没有迈到农村之前，妇女土地权利的救济问题不会如此凸显，正是随着法治教育普及到农村，国家法与民间法这两套不同的规则同时作用于妇女身上，她们的土地权利保障问题才成为问题并引起了广泛的关注。
二、事情发生在国家公权的边缘
如果国家权力能从上到下深入到社会的最底层就能解决这个问题，可事实上，不管是古代的奴隶社会、封建社会还是如今，国家权力都很少能真正做到统摄每一个角落。费孝通先生曾指出：“在这里我们可以看到的是乡土社会里的权力结构，虽则名义上可以说是‘专制’‘独裁’，但是除了自己不想持续的末代皇帝之外，在人民实际生活上看，是松弛和微弱的，是挂名的，是无为的。”[4]正如马克斯·韦伯所指出的：“古代中国地方政府的主要职能集中体现在国家税收方面，政府实际上并不能有效地统治民间生活，其势力范围主要限制在县城及其附褊狭的地域之内。”[5]
建国后的一段时间内，国家权力的强化曾一度到达了顶点。随着土地改革、家庭联产承包责任制在农村的出现并制度化，国家权力进行了紧缩，农村又慢慢出现了传统的宗族势力和习俗礼仪。据估计，从1982年各地开始建立村民委员会试点，到1985年，全国一共产生了大约94万多个村民委员会[6]。根据《村民委员会组织法》，几乎每个村都制定出了独具特色的村规民约，它们一般都有三个重要的属性：一是地方性；二是全面性，；三是对抗性。正是因为以上三个特性，村规民约作为一种“活法”，受到了农村村民的广泛拥护。
农村社会主要是建立在血缘及地缘基础上的“熟人社会”，而国家法律是建立在陌生人社会基础上的行为规则，国家不能对农村社会提供足够的或适销对路的“法律”服务来保持这种自发生成的社区秩序的稳定。根据哈耶克的理论，中国农村社会型构的社会秩序就是一种生成的“自生自发秩序”，而不是建构的“组织”或“人造的秩序”。
三、社会自治的正当性与村规民约的传统缺陷
社会自治的理论基础主要有两个：从发生学意义上讲，社会先于国家而存在，国家是社会发展到了一定阶段，出现了它自身无法解决的问题时才出现的；从“社会契约论”的角度看，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力是为保障人民权利而存在的。
社会自治权之所以正当，源于“自己决定权”。而一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为每一个人对自己的行为和利益都具有独立的判断能力和决策能力[7]。社会自治是个人自治的联合，是个人自治的必然延伸。而社会自治之所以必要，则是为了防止国家权力的无限扩张。社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些国家政权，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰[8]。因此，“国家是一种必要的恶”，必须要对这种恶进行限制。简言之，国家公权不得介入社会自治的空间领域。
村民自治实质上就是社会自治的一种，而这种自治秩序的来源就是村规民约。我国《村民委员会组织法》第20条第1款及第2款规定给我们留下了非常广阔的想象空间。乡、镇作为基层政权对村规民约仅有备案的权力，而没有实质内容的审查权；虽然该法规定村规民约不得违反法律法规，但是却没有规定由谁来掌控是否违反的话语权。这的确给村民自治带来了非常大的权力空间。一般来说，对社会自治体构成威胁的不是来自自治体之外的社会组织或个人，而主要来自国家公权力的扩张、介入和干涉。国家权力的无限扩张的后果是“利维坦”对公民社会生活的威胁。社会中如果没有同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接关传到社会底层[9]。
但是由谁来保证作为村民自治之基础规范的村规民约的正当性与合法性？作为一种传统文化遗留的“地方性知识”，村规民约不可避免地存在很多问题，充满了性别歧视的色彩。以土地权利问题为例，从妇女未嫁时所能承包的土地的数量和质量，到妇女结婚后土地被收回或被迫转让，再到妇女离婚又再婚的过程中无法保障自己的土地权益，农村妇女都扮演了一个悲情的角色。国家正式法能对这种赤裸裸的侵犯熟视无睹吗？在国家法与民间法的斗争中，农村妇女处于怎样的一个境地？
四、国家法与民间法的博弈是一个长期的过程
“作为一种实践性事物的法律，必须将自己建立在实效的基础上”，即法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会的变化着的情感和要求相分离。一位欧洲学者说：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”[10]法律会追求自身之作为法律的尊严，这既是法治社会“法律至上”的基本要求，也是国家公权在遇到抵抗时所具有的自然反应。因此，国家法与民间法在乡村必将有一个长期博弈的过程。
基于法律本身的局限性，国家法一统天下既是不现实也是有害的，而村规民约能非常默契的填补法律的缺陷村规民约等民间法是“行动中的法”。它基本的思想是：法律并不是“书本上的法律”，而是“行动中的法律”；不是固定的规则，而是官员、特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批“事实”[11]。
从这个意义上说，两者的互补性是非常强的，法律渊源的多元化对社会的发展不仅无害而且有利。谁来审查村规民约的“合宪性”？这里不能用合法性来代替合宪性，因为宪法是一国的根本法，在我国，主权在民；而法律仅仅是治权的表达，村规民约的产生是合乎法律的。“合宪性”所蕴涵的意义在于确保村规民约要尊重最起码的人权，要尊重宪法规定的男女平等等原则。
在村规民约违反了基本人权和宪法条款时，国家法会采取什么样的态度？即国家公权对社会自治领域的介入在何种情形时才是正当的？对此，黑格尔曾提出了国家干预市民社会为正当的两个条件：一是当市民中出现非正义或不平等现象时，国家就可以透过干预予以救济；二是为了保护国家自已界定的人民普遍利益时，国家也可以直接干预市民社会的事务[12]。而随着我国人权的入宪，这个问题可以简化为：只要社会自治过程中出现了大规模的侵犯人权的现象，国家公权就具备了介入并干涉的正当性。一如笔者在本文引用的农村妇女土地权利的救济问题，在村规民约明显的违反了宪法所保障的平等、自由等法律原则以及侵犯了妇女的基本人权时，国家权力便不应该漠视。当然，司法因为遵循着“不告不理”的原则具有事后性，对农村妇女的救济也是个别的有限的。即使从实践来看，法院尽管支持了农村妇女的诉讼请求，在判决的执行过程中仍然是困难重重的，因为土地政策的执行者正是村规民约的执行者——村委会，执行主体的重合使得农村妇女土地权利的救济更加的困难重重。
其实，解决这个问题的最佳途径莫过于增加权力机关对村规民约备案基础上的实质性审查，但关键还是在于审查的主体是谁。一般说来，审查的主体是法院，但是如前所说，我国甚至还没有基本的司法审查，对村规民约的审查更加没有足够理论的支持；而如果由基层政权来审查，最大的问题莫过于基层工作人员审查的能力了。所以，我们仍然有必要继续探讨其他的恰当的介入方式以及时机。
参考文献：
[1] 妇女法律研究与服务中心.“妇女观察”2005—2006年度报告[R].北京：北京大学法学院，6-9.
[2] 赵东花,谢小榭.关于农村土地承包中妇女权益保障问题的思考[J].中国妇运,2004,(2).
[3] [美]约翰·麦·赞恩.法律的故事[M].刘昕,胡凝,译.南京:江苏人民出版社,1998:3.
[4] 乡土秩序与生育制度[M].北京：北京大学出版社,1998:63.
[5] 王铭铭,王期福.乡土社会的秩序、公正与权威[M].北京：中国政法大学出版社,1997:228.
[6] 杜西川，等.村民委员会法律知识手册[M].北京:农村读物出版社,1987:26-27.
[7] 周安平.社会自治与国家公权[J].法学,2002,(10).
[8] 马克思恩格斯全集:第22卷[M].北京：人民出版社，1997:227.
[9] 罗荣渠.关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会[M].北京：北京大学出版社,1996:138.
[10] [美]埃尔曼.比较法律文化:第1版[M]. 贺卫方,高鸿钧,译.上海：上海三联书店,1990:9.
[11] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992:297.
[12] 邓正来.国家与社会——中国市民社会研究[M].成都:四川人民出版社,1997:41.
[责任编辑陈丽敏]
关键词：国家法；民间法；村规民约；村民自治
中图分类号: DF2文献标志码:A文章编号:1673-291X（2008）13-0103-02
一、农村妇女土地权利问题的根本指向
近几年来，农村妇女的土地权利保障问题成为新的社会焦点。以承包土地为例，据全国妇联对30个省市区202个县1 212个村的抽样调查显示，在没有土地的人群中，妇女占了七成；有26.3%的妇女从来没有分到过地，有43.8%的妇女因为结婚而失去土地，有0.7%的妇女在离婚后失去了土地[1]。这些数据是让人非常震惊的！而这一方面是因为普法下乡的开展，农村妇女的权利意识逐渐增强；另一方面是城市化的进程在使得土地资源越来越稀缺，越来越多的农村妇女通过各种方法和途径来争取自己的利益。据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计，2000年共接待出嫁女来信来访192宗，1 659人次，大多是集体上访，而且集体上访的比例在逐年上升[2]。与此同时，诉讼也越来越多的成为农村妇女的选择，但让人意想不到的是，在采取诉讼途径的多起案件中，尽管法院支持了妇女的诉讼请求，但判决却遭到了被告村委会的严重抵制。
这样的尴尬与我们轰轰烈烈的普法下乡的活动是不搭配的，也说明了法制统一的进程在民间遇到了挑战。虽然《村民委员会组织法》明确规定了村委会负有宣传法律法规的职责，但在其具体执行土地任务的时候却抛弃了法律选择了村规民约。《农村土地承包法》第6条和第30条明确规定了妇女享有同男子平等的权利；《妇女权益保障法》第32条、第33条更是对农村妇女尤其是出嫁女的土地权益进行了详细的规定。
村规民约既不是国家正式法律的对立物，也不是其简单延伸。二者之间的复杂关系表明，国家正式制度在向社会基层渗透的过程中，不可避免地经历了某种知识上的转换。在乡村社会里，法律的发展与社会的发展并不同步，人类生活一直是社会存在，这一真理就是亚里士多德的著名论断“人是社会动物”的基础[3]。在社会主义法治建设的脚步没有迈到农村之前，妇女土地权利的救济问题不会如此凸显，正是随着法治教育普及到农村，国家法与民间法这两套不同的规则同时作用于妇女身上，她们的土地权利保障问题才成为问题并引起了广泛的关注。
二、事情发生在国家公权的边缘
如果国家权力能从上到下深入到社会的最底层就能解决这个问题，可事实上，不管是古代的奴隶社会、封建社会还是如今，国家权力都很少能真正做到统摄每一个角落。费孝通先生曾指出：“在这里我们可以看到的是乡土社会里的权力结构，虽则名义上可以说是‘专制’‘独裁’，但是除了自己不想持续的末代皇帝之外，在人民实际生活上看，是松弛和微弱的，是挂名的，是无为的。”[4]正如马克斯·韦伯所指出的：“古代中国地方政府的主要职能集中体现在国家税收方面，政府实际上并不能有效地统治民间生活，其势力范围主要限制在县城及其附褊狭的地域之内。”[5]
建国后的一段时间内，国家权力的强化曾一度到达了顶点。随着土地改革、家庭联产承包责任制在农村的出现并制度化，国家权力进行了紧缩，农村又慢慢出现了传统的宗族势力和习俗礼仪。据估计，从1982年各地开始建立村民委员会试点，到1985年，全国一共产生了大约94万多个村民委员会[6]。根据《村民委员会组织法》，几乎每个村都制定出了独具特色的村规民约，它们一般都有三个重要的属性：一是地方性；二是全面性，；三是对抗性。正是因为以上三个特性，村规民约作为一种“活法”，受到了农村村民的广泛拥护。
农村社会主要是建立在血缘及地缘基础上的“熟人社会”，而国家法律是建立在陌生人社会基础上的行为规则，国家不能对农村社会提供足够的或适销对路的“法律”服务来保持这种自发生成的社区秩序的稳定。根据哈耶克的理论，中国农村社会型构的社会秩序就是一种生成的“自生自发秩序”，而不是建构的“组织”或“人造的秩序”。
三、社会自治的正当性与村规民约的传统缺陷
社会自治的理论基础主要有两个：从发生学意义上讲，社会先于国家而存在，国家是社会发展到了一定阶段，出现了它自身无法解决的问题时才出现的；从“社会契约论”的角度看，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力是为保障人民权利而存在的。
社会自治权之所以正当，源于“自己决定权”。而一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为每一个人对自己的行为和利益都具有独立的判断能力和决策能力[7]。社会自治是个人自治的联合，是个人自治的必然延伸。而社会自治之所以必要，则是为了防止国家权力的无限扩张。社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些国家政权，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰[8]。因此，“国家是一种必要的恶”，必须要对这种恶进行限制。简言之，国家公权不得介入社会自治的空间领域。
村民自治实质上就是社会自治的一种，而这种自治秩序的来源就是村规民约。我国《村民委员会组织法》第20条第1款及第2款规定给我们留下了非常广阔的想象空间。乡、镇作为基层政权对村规民约仅有备案的权力，而没有实质内容的审查权；虽然该法规定村规民约不得违反法律法规，但是却没有规定由谁来掌控是否违反的话语权。这的确给村民自治带来了非常大的权力空间。一般来说，对社会自治体构成威胁的不是来自自治体之外的社会组织或个人，而主要来自国家公权力的扩张、介入和干涉。国家权力的无限扩张的后果是“利维坦”对公民社会生活的威胁。社会中如果没有同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接关传到社会底层[9]。
但是由谁来保证作为村民自治之基础规范的村规民约的正当性与合法性？作为一种传统文化遗留的“地方性知识”，村规民约不可避免地存在很多问题，充满了性别歧视的色彩。以土地权利问题为例，从妇女未嫁时所能承包的土地的数量和质量，到妇女结婚后土地被收回或被迫转让，再到妇女离婚又再婚的过程中无法保障自己的土地权益，农村妇女都扮演了一个悲情的角色。国家正式法能对这种赤裸裸的侵犯熟视无睹吗？在国家法与民间法的斗争中，农村妇女处于怎样的一个境地？
四、国家法与民间法的博弈是一个长期的过程
“作为一种实践性事物的法律，必须将自己建立在实效的基础上”，即法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会的变化着的情感和要求相分离。一位欧洲学者说：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”[10]法律会追求自身之作为法律的尊严，这既是法治社会“法律至上”的基本要求，也是国家公权在遇到抵抗时所具有的自然反应。因此，国家法与民间法在乡村必将有一个长期博弈的过程。
基于法律本身的局限性，国家法一统天下既是不现实也是有害的，而村规民约能非常默契的填补法律的缺陷村规民约等民间法是“行动中的法”。它基本的思想是：法律并不是“书本上的法律”，而是“行动中的法律”；不是固定的规则，而是官员、特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批“事实”[11]。
从这个意义上说，两者的互补性是非常强的，法律渊源的多元化对社会的发展不仅无害而且有利。谁来审查村规民约的“合宪性”？这里不能用合法性来代替合宪性，因为宪法是一国的根本法，在我国，主权在民；而法律仅仅是治权的表达，村规民约的产生是合乎法律的。“合宪性”所蕴涵的意义在于确保村规民约要尊重最起码的人权，要尊重宪法规定的男女平等等原则。
在村规民约违反了基本人权和宪法条款时，国家法会采取什么样的态度？即国家公权对社会自治领域的介入在何种情形时才是正当的？对此，黑格尔曾提出了国家干预市民社会为正当的两个条件：一是当市民中出现非正义或不平等现象时，国家就可以透过干预予以救济；二是为了保护国家自已界定的人民普遍利益时，国家也可以直接干预市民社会的事务[12]。而随着我国人权的入宪，这个问题可以简化为：只要社会自治过程中出现了大规模的侵犯人权的现象，国家公权就具备了介入并干涉的正当性。一如笔者在本文引用的农村妇女土地权利的救济问题，在村规民约明显的违反了宪法所保障的平等、自由等法律原则以及侵犯了妇女的基本人权时，国家权力便不应该漠视。当然，司法因为遵循着“不告不理”的原则具有事后性，对农村妇女的救济也是个别的有限的。即使从实践来看，法院尽管支持了农村妇女的诉讼请求，在判决的执行过程中仍然是困难重重的，因为土地政策的执行者正是村规民约的执行者——村委会，执行主体的重合使得农村妇女土地权利的救济更加的困难重重。
其实，解决这个问题的最佳途径莫过于增加权力机关对村规民约备案基础上的实质性审查，但关键还是在于审查的主体是谁。一般说来，审查的主体是法院，但是如前所说，我国甚至还没有基本的司法审查，对村规民约的审查更加没有足够理论的支持；而如果由基层政权来审查，最大的问题莫过于基层工作人员审查的能力了。所以，我们仍然有必要继续探讨其他的恰当的介入方式以及时机。
参考文献：
[1] 妇女法律研究与服务中心.“妇女观察”2005—2006年度报告[R].北京：北京大学法学院，6-9.
[2] 赵东花,谢小榭.关于农村土地承包中妇女权益保障问题的思考[J].中国妇运,2004,(2).
[3] [美]约翰·麦·赞恩.法律的故事[M].刘昕,胡凝,译.南京:江苏人民出版社,1998:3.
[4] 乡土秩序与生育制度[M].北京：北京大学出版社,1998:63.
[5] 王铭铭,王期福.乡土社会的秩序、公正与权威[M].北京：中国政法大学出版社,1997:228.
[6] 杜西川，等.村民委员会法律知识手册[M].北京:农村读物出版社,1987:26-27.
[7] 周安平.社会自治与国家公权[J].法学,2002,(10).
[8] 马克思恩格斯全集:第22卷[M].北京：人民出版社，1997:227.
[9] 罗荣渠.关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会[M].北京：北京大学出版社,1996:138.
[10] [美]埃尔曼.比较法律文化:第1版[M]. 贺卫方,高鸿钧,译.上海：上海三联书店,1990:9.
[11] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992:297.
[12] 邓正来.国家与社会——中国市民社会研究[M].成都:四川人民出版社,1997:41.
[责任编辑陈丽敏]