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关键词：正当防卫;防卫过当;认定方式;认定标准;界限
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05
在我国司法实践中，法院通过司法判决直接认定成立正当防卫的案件还属于少数。现在已经存在的一些学术观点，对法院这样的做法呈现否定的态度。在新的时代环境和背景下，司法实践如何进行突破和改进成为了值得关注的问题。将本质上属于“正当防卫”的行为认定为“防卫过当”进而认定行为人够构成故意伤害罪是我国司法实践中一种常用的认定模式，大部分法院在一审判决中直接采用这样的认定方式，同时这样的做法也会延续到二审中，但是事实上根据众多学者的研究发现，这种做法是不合理的，导致“纠错机制”无法体现应有的正义价值。
正当防卫制度的刑法理论已形成相对成熟的体系，我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。
认定构成正当防卫的理论基础之一是对“重大损害”的认定。造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才“可能”属于防卫过当。因此建议确立一种认定原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合重大损害的条件，不得认定为防卫过当。将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。①
认定构成正当防卫的理论基础之二是对“违法成本”的认识。降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是提高不法侵害人的违法成本;提高正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是增加被侵害人的维权成本。反思应当认定而没有认定正当防卫的司法偏差，主要还是观念问题。打击犯罪虽然是司法机关的不可推卸的职责，司法机关在履行这一职责的时候，首先应当区分罪与非罪，以便准确地打击犯罪，而不能误将防卫认定为犯罪，只有这样才能够获得司法公平和正义。②
认定构成正当防卫的理论基础之三是对“伦理道德”的态度。我国的审判实践之所以习惯于对自招侵害者的防卫权持如此强烈的否定态度，忽略刑法学以外的因素，人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩，把正当防卫的起因预想成了一幅强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。于是乎，既然自招者对侵害的发生负有责任，既然防卫人是有备而来甚至主动迎战，那他就并非侵害行为威胁下的弱势受害方，也不值得给予同情。然而，法律允许公民实施正当防卫，并不是因为他与侵害人相比处于劣势和窘境之中，也不是因为他在道德上有令人怜悯之处;而是因为在这场法益冲突中，侵害者已经不值得享有法律的完整保护，或者说是因为行为人通过制止不法侵害捍卫了法秩序的有效性。只要这点没有发生改变，那么正当防卫权的存在就不会因防卫人具有过错而受到影响，更不会因防卫人对来犯“枕戈待旦”而受到动摇。①
张明楷教授认为，将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪的情形非常多。例如，许多造成轻伤的防卫都被认定为防卫过当。但是令人质疑的是轻伤为何被认定为“重大损害”。在发生死亡后果的场合，却很少会被认定为正当防卫。其中最为重要的原因是与我们国民的观念有关系，“有些正当防卫把人打死了以后，他觉得自己坐几年牢是应该的，因为自己杀了人;杀人原本是偿命的，自己现在只坐几年牢也心甘情愿。”同时，死者方更是存在着“杀人偿命，岂能无罪”的态度。张明楷教授的观点是，一个行为是否成立正当防卫，是由司法机关认定的。司法机关确实面临被害人家属的各种纠缠、上访等等压力，在這种情况下，司法机关对待防卫一方的态度变为：“杀了坐牢而非杀人偿命是对你的宽大”。于是，出现了十分严重的后果，即几乎没有正当防卫案件。现在大家也不敢正当防卫。②
根据现行《刑法》第20条的规定，认定防卫人的行为属于正当防卫应当同时具备5项条件：第一，起因条件：对不法侵害者及其行为，维护受法律保护的合法权益;第二，时间条件：防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的;第三，主观条件：实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为;第四，对象条件：正当防卫的对象只能是侵害人本人。第五，限度条件：没有明显超过必要限度。
正当防卫相对于犯罪行为来说，虽然二者都对相关法益造成一定的危险，但正当防卫仍在刑法体系中具有独特的法律地位。正当防卫在其表现形式上具有构成某种犯罪的客观要件，但在实际上并不符合该犯罪行为的实质要件，因为其行为对社会并无危害性，同时也没有刑事违法性。正当防卫是针对不法行为人在实施犯罪行为、致使公民合法权益遭受损害时，法律赋予公民一项能够自主地保护自身合法权益，并有效制止不法行为的进一步侵害，且未明显超过法律所规定限度的重要权利。对于明显超出制止不法侵害必要限度的正当防卫行为，我国刑法已明确规定应当以防卫过当论处，并须承担相应的刑事责任。③
防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”属于防卫过当。“防卫过当”应当同时具备以下特征： “防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度对不法侵害人造成了重大损害。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。虽然现行《刑法》对防卫限度的规定较1979年《刑法》更加明确，但实务中对此的区分仍缺乏更为清晰明确的标准，争议颇大。就防卫过当的认定而言，理论界普遍认为司法实践中更加看重结果，即造成陆的“重伤”或“死亡”的结果，一旦出现这种情况直接会被认定为构成防卫过当，进而构成故意伤害罪。
重视法益均衡的司法实践，忽视了实施正当防卫不需要满足法益均衡性和补充性。优越利益说和法益欠缺说，不能为防卫行为不需要法益均衡性和补充性提供充足理由。明确正当防卫限度的前提是，区分利益评价基准和利益评价对象。应从正当防卫的制度目的是权利保护和公力救济例外的角度，说明作为权利行使行为的正当防卫的内在限度。对于不具有可恢复性或者恢复原状困难的法益，只要是为保护法益所必需的行为，无需进行利益衡量;对于超出必要限度造成损害，可以根据利益衡量的原理，权衡是否应将其评价为防卫过当。在现实的损害结果确定之际，如果能假定在应然的“必要限度”内的防卫措施造成的损害越轻，该现实的防卫行为趋向于被评价为“明显”超过必要限度。具体判断时，应该考虑两者之间的差额是否明显较大。④
2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。
8月27日当晚，公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。
检察机关的意见与公安机关的处理意见一致，理由如下：
第一，关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。检方认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。
第二，关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。检方认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次發动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。
第三，关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。检方认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的意见，完全正确。①
关于对“昆山反杀案”涉案人员于海明之行为的认定，存在很多争议：是否应认定为构成“正当防卫”？是否应认定为构成“正当防卫”？或者说，是否既不构成“正当防卫”也不构成“防卫过当”，而是一种故意伤害犯罪？如果仅仅因为于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，就应该认定于海明的行为属于防卫过当吗？于海明的行为是否是否超过了必要限度，就应当认定为故意伤害罪呢？ 回归到本文论证的理论基础之上来分析“昆山反杀案”。
第一，从“重大损害”角度出发。在“砍刀”袭来的那一刻，于海明无法当场准确计算一下自己需要翻转砍刀而刺向刘某一些非要害部位，同时牢记自己绝对不能刺向要害部位。此时防卫过当和正当防卫的界限在于，刑法第20条第2 款将防卫过当建立在正当防卫的前提和基础上，实质上扭曲了正当防卫的本质。一方面，“明显超过必要限度造成重大损害”的还美其名曰是“正当防卫”。另一方面，或许其“正当性”只是表现在行为性质上，对于行为程度并未包括所谓的“正当防卫”，但无论如何“应当负刑事责任”就不能再说该行为是“正当防卫”了，实际上只能称“防卫行为”或“防卫权利”。②
第二，从“违法成本”角度出发。在司法实践中，被防卫方及其家属往往死盯防卫人不放，甚至通过骚扰、介入以及不道德交易通过各种关系等通过多种途径干扰司法机关对“正当防卫”的认定，所以才造成我国刑事审判实践中真正认定正当防卫、不追究刑事责任非常之艰难。“于海明案”绝对是一个例外，不仅在侦查早期就果断认定，更是允许了检察机关提早介入案件的侦查。所以才能出现令人民群众拍手称快的正当防卫之认定并最终得到了撤销案件的结果。在一定程度上降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，提高不法侵害人的违法成本，震慑和打击了未来可能出现的“刘某们”的行为。
第三，从“伦理道德”角度出发。在这起案件中，在道德角度，公众支持于海明的做法，即大众往往否定和反对强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。在这起案件中，法律很好的与“伦理道德”达成高度一致，于海明的防卫行为是符合道德可期待性的，同时，在法益冲突中，于海明在正当防卫的过程中避免给侵害人造成不必要的损害，可能需要同时具备一定的认知和行动能力以及一定程度上他需抱有将损害控制在为制止侵害、保护法益所必要之范围内的谨慎态度。一名守法公民应当坚守的底线是，不得任由个人情绪腐蚀自己作为一名守法公民对于防卫限度本应怀有的谨慎态度，不能听凭感情冲动削弱自己正确判断侵害事实、把握反击强度的基本能力。①
“正当防卫”是法定的行使“防卫权”的行为，因此刑法也特别对它加以保护。我国刑法第20条第1款明文規定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中，如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限，是一个较为复杂的问题。例如，在“于欢故意伤害案”中，一审判决连“防卫过当”也未能进行认定，而是认定于欢构成故意伤害罪进而判处无期徒刑。该案引起了学术界和社会公众的广泛关注特别是对于“正当防卫制度”的深度思考。通过学者的研究，以于欢故意伤害案的一审判决为例，从案件事实和法律适用等方面对正当防卫进行刑法教义学分析，并对司法实践中存在的对于正当防卫的认识误区进行反思，具有重要意义。在于欢故意伤害案的二审判决中，认定本案具有防卫情节，同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度。二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。②
在司法实践中，涉及正当防卫评价的刑事案件常常引起较大的争议。对正当防卫和防卫过当的争议一直是理论界和实务界所关注的一个热点问题。现行刑法较1979年《刑法》对防卫限度进行了进一步明确，但实务中对正当防卫和防卫过当的认定界限仍难以把握。法官在审理时不能仅仅根据防卫的结果认定，要具体问题具体分析，防止简单关注结果。相关部门有必要及时出台关于正当防卫与防卫过当的界限、防卫过当的认定标准及处罚原则的法律法规及司法解释。在刑事案件中，正当防卫的认定是常见的疑难问题，涉及正当防卫评价的案件，往往会引起较大的争议。2016年于欢故意伤害案、2018年宝马男砍人反被杀案均成为国内舆论的焦点，引发了社会公众对正当防卫的热议。③
刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，错误理解不法侵害，轻易认定互殴，最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。对结果的利益衡量只能是辅助性的，必须具体而详细的依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，进行相应的利益衡量。④同时，认定正当防卫，必须考虑到客观归责的法理，必须坚持定罪的相应准则。在肯定上述结论的基础上，司法审判实践中才能实事求是，超越固有关注结果的陈旧思维，减少防卫过当的适用性。为了改变实践中正当防卫成立过于艰难的局面，以期待达到纠正司法判决认定的偏差，应当切实鼓励公民依法行使正当防卫权，并最终实现司法公正。
刑法学界对“防卫权”的研究较少，未来应当引起高度重视。“防卫权”是“防卫行为”的前提和基础。若想判断行为人的行为是否具有防卫性质，进一步明确“防卫权”是进行合法判断的重要依据。因为任何正当性防卫行为的实施都必须依据刑法上的防卫权。“防卫权”是刑法学中的重要概念。⑤防卫权泛指的是公民依法享有的为了使合法权益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者进行反击的权利。这种权利的外在表现形式即行为人对正在进行的“不法侵害”进行反抗，但是无需承担反抗后果可能导致的刑事责任。
未来防卫权的行使应当被定义一种公民的正当权利，由国家赋予每个公民为保护合法权益免受不法侵害，通过法律特别授权给每个公民的一项权利，它不仅是一种不受法律处罚的行为，而且是一种事后救济方式。从某种程度上讲，刑法中的防卫权是基于对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的正当保护，从而制止不法侵害的一种合法权益。防卫权更应当归属于正当防卫和防卫过当相关的上位概念，只是与防卫行为所站角度不同而已。⑥
在“明显超过必要限度”的理解与认识上，一直存在严重的“唯结果论”。未来对“必要限度”的理解应当从制止不法侵害所必须的情形出发。同时从司法审判实践角度出发，需要做的更多，需要从事前角度以制止不法侵害的实际需要为标准来理解防卫的“必要限度”，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。⑦“唯结果论”由来已久，司法人员的从防卫结果倒推和审判，这是十分危险的做法。事前视角要求司法人员在未来的司法审判实践活动中深入研究正当防卫的各个要件之间的关系和判断，同时联系具体个案事实和实际情况做出果断的判定。在这一点上，“昆山反杀案”的认定具有很强的借鉴意义。 另外，“限度”的确定应当与所保护的法益有关。从就防卫的范围来说，需要避免范围太宽以使得防卫者代替警察的功能;而从防卫方式的限制来说，需要避免不当地去束缚防卫者本身的手脚，阻止其进行正确的防卫。①
就现行《刑法》第20 条第2 款和第3 款的关系而言，第2 款应当属于注意规定，即由其的规范司法工作者在审判实践中，当防卫人面对行凶、杀人等严重危害人身安全的暴力犯罪时，采取防卫行为原则上并不是防卫过当，但也不意味着面对这些暴力犯罪时，可以任意所为，判定防卫人的防卫行为自然不能从不法侵害的性质上进行判断是否必须，仍需考察是否造成重大损害，这种损害与防卫人的利益之间是否合乎比例。对“重大损害”的理解过于机械化会导致缺少实质性的合理判断。以“昆山反杀案”为例，防卫行为虽然造成重大损害，但这种重大损害不可避免，也无可替代，此时罪过是没过限的。同时，在解释《刑法》第20条第2 款时，应将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度。
另外，防卫目的与防卫过当中的客观损害并不是主、客观上的对应关系，防卫过当是否构成犯罪，必须依据犯罪论体系设定的框架体系进行严格限制，要避免陷入一种“在符合正当防卫其他条件的情况下，仅根据利益衡量法则，只要超过必要限度并造成重大损害，就成立犯罪”的简单逻辑。防卫过当是否属于犯罪，仍需在不法基础上接受是否有责的审查。在进行利益衡量时，更是需要遵循客观主义立场，当根据两种法益的大小比较，可以得出防卫是否过当的结论时，如果防卫过当并不意味着构成犯罪，有些防卫过当只是不符合不法要件，却存在责任阻却事由，即行为人的行为虽然属于防卫过当，但又属于期待不能的情况，该行为虽不为法律所鼓励，但却需要被法律所宽恕，不应当负担刑事责任。再以“昆山反杀案”为例，人在高度恐惧、愤怒的情况下，不可能理性地思考，这正是评判防卫人是否需要负责的人性基础，就此而言，防卫过当并不意味着都要负担刑事责任。
《关于在司法解释中全面貫彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》中指出，需要大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求，适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。在此基础上对正当防卫和防卫过当之界限的进一步明确划分需要细化各自的认定标准和认定方式。从细节处着手，对于“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的进一步明晰理应成为首要工作，立法应当吸取“昆山反杀案”背后的法益价值、法理价值以及道德伦理价值，使得未来对“正当防卫”的认定更加完善。
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〔责任编辑：张 港〕
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05
引言
在我国司法实践中，法院通过司法判决直接认定成立正当防卫的案件还属于少数。现在已经存在的一些学术观点，对法院这样的做法呈现否定的态度。在新的时代环境和背景下，司法实践如何进行突破和改进成为了值得关注的问题。将本质上属于“正当防卫”的行为认定为“防卫过当”进而认定行为人够构成故意伤害罪是我国司法实践中一种常用的认定模式，大部分法院在一审判决中直接采用这样的认定方式，同时这样的做法也会延续到二审中，但是事实上根据众多学者的研究发现，这种做法是不合理的，导致“纠错机制”无法体现应有的正义价值。
一、正当防卫与防卫过当之理论基础
（一）正当防卫的认定与理论
正当防卫制度的刑法理论已形成相对成熟的体系，我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。
认定构成正当防卫的理论基础之一是对“重大损害”的认定。造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才“可能”属于防卫过当。因此建议确立一种认定原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合重大损害的条件，不得认定为防卫过当。将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。①
认定构成正当防卫的理论基础之二是对“违法成本”的认识。降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是提高不法侵害人的违法成本;提高正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是增加被侵害人的维权成本。反思应当认定而没有认定正当防卫的司法偏差，主要还是观念问题。打击犯罪虽然是司法机关的不可推卸的职责，司法机关在履行这一职责的时候，首先应当区分罪与非罪，以便准确地打击犯罪，而不能误将防卫认定为犯罪，只有这样才能够获得司法公平和正义。②
认定构成正当防卫的理论基础之三是对“伦理道德”的态度。我国的审判实践之所以习惯于对自招侵害者的防卫权持如此强烈的否定态度，忽略刑法学以外的因素，人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩，把正当防卫的起因预想成了一幅强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。于是乎，既然自招者对侵害的发生负有责任，既然防卫人是有备而来甚至主动迎战，那他就并非侵害行为威胁下的弱势受害方，也不值得给予同情。然而，法律允许公民实施正当防卫，并不是因为他与侵害人相比处于劣势和窘境之中，也不是因为他在道德上有令人怜悯之处;而是因为在这场法益冲突中，侵害者已经不值得享有法律的完整保护，或者说是因为行为人通过制止不法侵害捍卫了法秩序的有效性。只要这点没有发生改变，那么正当防卫权的存在就不会因防卫人具有过错而受到影响，更不会因防卫人对来犯“枕戈待旦”而受到动摇。①
（二）正当防卫与防卫过当的区分论
张明楷教授认为，将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪的情形非常多。例如，许多造成轻伤的防卫都被认定为防卫过当。但是令人质疑的是轻伤为何被认定为“重大损害”。在发生死亡后果的场合，却很少会被认定为正当防卫。其中最为重要的原因是与我们国民的观念有关系，“有些正当防卫把人打死了以后，他觉得自己坐几年牢是应该的，因为自己杀了人;杀人原本是偿命的，自己现在只坐几年牢也心甘情愿。”同时，死者方更是存在着“杀人偿命，岂能无罪”的态度。张明楷教授的观点是，一个行为是否成立正当防卫，是由司法机关认定的。司法机关确实面临被害人家属的各种纠缠、上访等等压力，在這种情况下，司法机关对待防卫一方的态度变为：“杀了坐牢而非杀人偿命是对你的宽大”。于是，出现了十分严重的后果，即几乎没有正当防卫案件。现在大家也不敢正当防卫。②
二、正当防卫与防卫过当的构成要件
（一）正当防卫的构成要件
根据现行《刑法》第20条的规定，认定防卫人的行为属于正当防卫应当同时具备5项条件：第一，起因条件：对不法侵害者及其行为，维护受法律保护的合法权益;第二，时间条件：防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的;第三，主观条件：实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为;第四，对象条件：正当防卫的对象只能是侵害人本人。第五，限度条件：没有明显超过必要限度。
正当防卫相对于犯罪行为来说，虽然二者都对相关法益造成一定的危险，但正当防卫仍在刑法体系中具有独特的法律地位。正当防卫在其表现形式上具有构成某种犯罪的客观要件，但在实际上并不符合该犯罪行为的实质要件，因为其行为对社会并无危害性，同时也没有刑事违法性。正当防卫是针对不法行为人在实施犯罪行为、致使公民合法权益遭受损害时，法律赋予公民一项能够自主地保护自身合法权益，并有效制止不法行为的进一步侵害，且未明显超过法律所规定限度的重要权利。对于明显超出制止不法侵害必要限度的正当防卫行为，我国刑法已明确规定应当以防卫过当论处，并须承担相应的刑事责任。③
（二）防卫过当的构成要件
防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”属于防卫过当。“防卫过当”应当同时具备以下特征： “防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度对不法侵害人造成了重大损害。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。虽然现行《刑法》对防卫限度的规定较1979年《刑法》更加明确，但实务中对此的区分仍缺乏更为清晰明确的标准，争议颇大。就防卫过当的认定而言，理论界普遍认为司法实践中更加看重结果，即造成陆的“重伤”或“死亡”的结果，一旦出现这种情况直接会被认定为构成防卫过当，进而构成故意伤害罪。
重视法益均衡的司法实践，忽视了实施正当防卫不需要满足法益均衡性和补充性。优越利益说和法益欠缺说，不能为防卫行为不需要法益均衡性和补充性提供充足理由。明确正当防卫限度的前提是，区分利益评价基准和利益评价对象。应从正当防卫的制度目的是权利保护和公力救济例外的角度，说明作为权利行使行为的正当防卫的内在限度。对于不具有可恢复性或者恢复原状困难的法益，只要是为保护法益所必需的行为，无需进行利益衡量;对于超出必要限度造成损害，可以根据利益衡量的原理，权衡是否应将其评价为防卫过当。在现实的损害结果确定之际，如果能假定在应然的“必要限度”内的防卫措施造成的损害越轻，该现实的防卫行为趋向于被评价为“明显”超过必要限度。具体判断时，应该考虑两者之间的差额是否明显较大。④
三、对“昆山反杀案”的分析
（一）“昆山反杀案”的事实经过与认定过程
2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。
8月27日当晚，公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。
检察机关的意见与公安机关的处理意见一致，理由如下：
第一，关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。检方认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。
第二，关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。检方认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次發动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。
第三，关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。检方认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的意见，完全正确。①
（二）“昆山反杀案”的争议与归依
关于对“昆山反杀案”涉案人员于海明之行为的认定，存在很多争议：是否应认定为构成“正当防卫”？是否应认定为构成“正当防卫”？或者说，是否既不构成“正当防卫”也不构成“防卫过当”，而是一种故意伤害犯罪？如果仅仅因为于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，就应该认定于海明的行为属于防卫过当吗？于海明的行为是否是否超过了必要限度，就应当认定为故意伤害罪呢？ 回归到本文论证的理论基础之上来分析“昆山反杀案”。
第一，从“重大损害”角度出发。在“砍刀”袭来的那一刻，于海明无法当场准确计算一下自己需要翻转砍刀而刺向刘某一些非要害部位，同时牢记自己绝对不能刺向要害部位。此时防卫过当和正当防卫的界限在于，刑法第20条第2 款将防卫过当建立在正当防卫的前提和基础上，实质上扭曲了正当防卫的本质。一方面，“明显超过必要限度造成重大损害”的还美其名曰是“正当防卫”。另一方面，或许其“正当性”只是表现在行为性质上，对于行为程度并未包括所谓的“正当防卫”，但无论如何“应当负刑事责任”就不能再说该行为是“正当防卫”了，实际上只能称“防卫行为”或“防卫权利”。②
第二，从“违法成本”角度出发。在司法实践中，被防卫方及其家属往往死盯防卫人不放，甚至通过骚扰、介入以及不道德交易通过各种关系等通过多种途径干扰司法机关对“正当防卫”的认定，所以才造成我国刑事审判实践中真正认定正当防卫、不追究刑事责任非常之艰难。“于海明案”绝对是一个例外，不仅在侦查早期就果断认定，更是允许了检察机关提早介入案件的侦查。所以才能出现令人民群众拍手称快的正当防卫之认定并最终得到了撤销案件的结果。在一定程度上降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，提高不法侵害人的违法成本，震慑和打击了未来可能出现的“刘某们”的行为。
第三，从“伦理道德”角度出发。在这起案件中，在道德角度，公众支持于海明的做法，即大众往往否定和反对强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。在这起案件中，法律很好的与“伦理道德”达成高度一致，于海明的防卫行为是符合道德可期待性的，同时，在法益冲突中，于海明在正当防卫的过程中避免给侵害人造成不必要的损害，可能需要同时具备一定的认知和行动能力以及一定程度上他需抱有将损害控制在为制止侵害、保护法益所必要之范围内的谨慎态度。一名守法公民应当坚守的底线是，不得任由个人情绪腐蚀自己作为一名守法公民对于防卫限度本应怀有的谨慎态度，不能听凭感情冲动削弱自己正确判断侵害事实、把握反击强度的基本能力。①
（三）从“昆山反杀案”看正当防卫与防卫过当的界限
“正当防卫”是法定的行使“防卫权”的行为，因此刑法也特别对它加以保护。我国刑法第20条第1款明文規定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中，如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限，是一个较为复杂的问题。例如，在“于欢故意伤害案”中，一审判决连“防卫过当”也未能进行认定，而是认定于欢构成故意伤害罪进而判处无期徒刑。该案引起了学术界和社会公众的广泛关注特别是对于“正当防卫制度”的深度思考。通过学者的研究，以于欢故意伤害案的一审判决为例，从案件事实和法律适用等方面对正当防卫进行刑法教义学分析，并对司法实践中存在的对于正当防卫的认识误区进行反思，具有重要意义。在于欢故意伤害案的二审判决中，认定本案具有防卫情节，同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度。二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。②
在司法实践中，涉及正当防卫评价的刑事案件常常引起较大的争议。对正当防卫和防卫过当的争议一直是理论界和实务界所关注的一个热点问题。现行刑法较1979年《刑法》对防卫限度进行了进一步明确，但实务中对正当防卫和防卫过当的认定界限仍难以把握。法官在审理时不能仅仅根据防卫的结果认定，要具体问题具体分析，防止简单关注结果。相关部门有必要及时出台关于正当防卫与防卫过当的界限、防卫过当的认定标准及处罚原则的法律法规及司法解释。在刑事案件中，正当防卫的认定是常见的疑难问题，涉及正当防卫评价的案件，往往会引起较大的争议。2016年于欢故意伤害案、2018年宝马男砍人反被杀案均成为国内舆论的焦点，引发了社会公众对正当防卫的热议。③
刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，错误理解不法侵害，轻易认定互殴，最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。对结果的利益衡量只能是辅助性的，必须具体而详细的依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，进行相应的利益衡量。④同时，认定正当防卫，必须考虑到客观归责的法理，必须坚持定罪的相应准则。在肯定上述结论的基础上，司法审判实践中才能实事求是，超越固有关注结果的陈旧思维，减少防卫过当的适用性。为了改变实践中正当防卫成立过于艰难的局面，以期待达到纠正司法判决认定的偏差，应当切实鼓励公民依法行使正当防卫权，并最终实现司法公正。
四、正当防卫与防卫过当的界限划分
（一）进一步明确“防卫权”之必要
刑法学界对“防卫权”的研究较少，未来应当引起高度重视。“防卫权”是“防卫行为”的前提和基础。若想判断行为人的行为是否具有防卫性质，进一步明确“防卫权”是进行合法判断的重要依据。因为任何正当性防卫行为的实施都必须依据刑法上的防卫权。“防卫权”是刑法学中的重要概念。⑤防卫权泛指的是公民依法享有的为了使合法权益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者进行反击的权利。这种权利的外在表现形式即行为人对正在进行的“不法侵害”进行反抗，但是无需承担反抗后果可能导致的刑事责任。
未来防卫权的行使应当被定义一种公民的正当权利，由国家赋予每个公民为保护合法权益免受不法侵害，通过法律特别授权给每个公民的一项权利，它不仅是一种不受法律处罚的行为，而且是一种事后救济方式。从某种程度上讲，刑法中的防卫权是基于对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的正当保护，从而制止不法侵害的一种合法权益。防卫权更应当归属于正当防卫和防卫过当相关的上位概念，只是与防卫行为所站角度不同而已。⑥
（二）对于“明显超过必要限度”的再明晰
在“明显超过必要限度”的理解与认识上，一直存在严重的“唯结果论”。未来对“必要限度”的理解应当从制止不法侵害所必须的情形出发。同时从司法审判实践角度出发，需要做的更多，需要从事前角度以制止不法侵害的实际需要为标准来理解防卫的“必要限度”，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。⑦“唯结果论”由来已久，司法人员的从防卫结果倒推和审判，这是十分危险的做法。事前视角要求司法人员在未来的司法审判实践活动中深入研究正当防卫的各个要件之间的关系和判断，同时联系具体个案事实和实际情况做出果断的判定。在这一点上，“昆山反杀案”的认定具有很强的借鉴意义。 另外，“限度”的确定应当与所保护的法益有关。从就防卫的范围来说，需要避免范围太宽以使得防卫者代替警察的功能;而从防卫方式的限制来说，需要避免不当地去束缚防卫者本身的手脚，阻止其进行正确的防卫。①
（三）对于“造成重大损害”的再明确
就现行《刑法》第20 条第2 款和第3 款的关系而言，第2 款应当属于注意规定，即由其的规范司法工作者在审判实践中，当防卫人面对行凶、杀人等严重危害人身安全的暴力犯罪时，采取防卫行为原则上并不是防卫过当，但也不意味着面对这些暴力犯罪时，可以任意所为，判定防卫人的防卫行为自然不能从不法侵害的性质上进行判断是否必须，仍需考察是否造成重大损害，这种损害与防卫人的利益之间是否合乎比例。对“重大损害”的理解过于机械化会导致缺少实质性的合理判断。以“昆山反杀案”为例，防卫行为虽然造成重大损害，但这种重大损害不可避免，也无可替代，此时罪过是没过限的。同时，在解释《刑法》第20条第2 款时，应将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度。
另外，防卫目的与防卫过当中的客观损害并不是主、客观上的对应关系，防卫过当是否构成犯罪，必须依据犯罪论体系设定的框架体系进行严格限制，要避免陷入一种“在符合正当防卫其他条件的情况下，仅根据利益衡量法则，只要超过必要限度并造成重大损害，就成立犯罪”的简单逻辑。防卫过当是否属于犯罪，仍需在不法基础上接受是否有责的审查。在进行利益衡量时，更是需要遵循客观主义立场，当根据两种法益的大小比较，可以得出防卫是否过当的结论时，如果防卫过当并不意味着构成犯罪，有些防卫过当只是不符合不法要件，却存在责任阻却事由，即行为人的行为虽然属于防卫过当，但又属于期待不能的情况，该行为虽不为法律所鼓励，但却需要被法律所宽恕，不应当负担刑事责任。再以“昆山反杀案”为例，人在高度恐惧、愤怒的情况下，不可能理性地思考，这正是评判防卫人是否需要负责的人性基础，就此而言，防卫过当并不意味着都要负担刑事责任。
五、结语
《关于在司法解释中全面貫彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》中指出，需要大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求，适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。在此基础上对正当防卫和防卫过当之界限的进一步明确划分需要细化各自的认定标准和认定方式。从细节处着手，对于“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的进一步明晰理应成为首要工作，立法应当吸取“昆山反杀案”背后的法益价值、法理价值以及道德伦理价值，使得未来对“正当防卫”的认定更加完善。
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〔责任编辑：张 港〕