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摘要《仲裁法》通过的枉法仲裁罪一时激起千层浪,认为枉法仲裁罪违背仲裁本质,和国外通行做法不同。本文从我国国情出发,比对中西仲裁文化的差异性,从而得出枉法仲裁罪存续的合理性,并指出枉法仲裁罪是仲裁制度和国情相结合的产物,是我国仲裁发展的最新成果。
关键词枉法仲裁 仲裁文化 仲裁机构 中国特色
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-241-02
一、枉法仲裁罪的简要阐释
枉法仲裁罪是指依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
笔者的看法:以上枉法仲裁罪的四个构成要件往往成为学者们的非议对象,成为众矢之的,认为新设的枉法仲裁罪内涵不明、可操作性差。但笔者认为首先要解决的大前提是本罪是否应该存在,如果认为本罪具有存在必要性,那么剩下的就是罪名完善工作。需要界定明晰的加以明晰,但这只是立法技术层面的问题,不能因为现行法规定的尚未完善来否认某个罪名存在的合理性。这根本是两个不同层面的问题。
二、“枉法仲裁罪”立法机关给出的立法理由
立法机关理由:“仲裁…尽管采用非官方形式,但仲裁活动是依法进行、决定当事人权利义务的准司法活动,并受国家强制力保障。生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别……。因此,就对当事人造成的实质损害和社会危害而言,枉法仲裁与枉法裁判也无大的区别,因而对枉法仲裁人员追究刑事责任,并无不妥。”
理论分析:法意义上的仲裁,对西方文化圈外的国家来说都是舶来品。缺乏私法自治传统的国度,接受仲裁本身就是一种体制性断裂。中国传统上是金字塔结构,行政权力独大,同时民众缺乏诚信与法律信仰,上下作用,对法官与仲裁的不信任就是必然了。
立法机关的考量有其一定合理性,但如果您还认为不足以需要刑法介入调整的话,下文将详细论述之。
三、中西仲裁文化比较
一般意义上的文化包括一个社会的意识,社会制度以及组织机构,那么仲裁文化即包括仲裁意识,仲裁制度设计以及仲裁组织。
(一)仲裁制度的产生和发展
1.自下而上型的,仲裁制发端于商品经济的发展、商事交易的频繁发生。真正的仲裁制发端于古希腊罗马,因为地中海沿岸的地理因素决定了海上贸易的发达,商人们为了保持商事关系的发展,需及时解决纠纷,这使他们接受了由共同委托的德高望重的第三人居中裁判的方法。随着商品经济的发展,仲裁不仅为市场主体欢迎,并逐渐受到国家重视,得到国家强制保证,使仲裁显示出更坚实的生命力。①
笔者认为,西方仲裁制从产生到发展始终依靠的是仲裁与市场紧密联系,始终不变的是仲裁要反映市场主体的仲裁理念和价值观念,仲裁的进一步发展依赖于融入现代市场,成为市场经济有序、稳定的一部分。一句话,商事仲裁的政府色彩不是很浓。
2.自上而下型的,政府主导立法,并以此带动仲裁的发展。在中国古代,民商法不发达,当然仲裁也没得到很好发展。其实考察中国近代的仲裁制度,可以发现早在清朝已初步形成一套仲裁机制,商会出现来解决商人间争议,商会裁决具有约束力,可以得到衙门的强制执行——可以看出当时的仲裁与西方国家的制度还是比较接近的,但由于政权更迭等各方原因,仲裁制没得到长足发展。
笔者认为:在仲裁的自然演进中,仲裁发展本身可以解决很多问题,但在政府推动仲裁发展的情况下,会出现很多在自然演进国家里不会出现的问题,一个是社会演进型或称自然演进型,一个是政府推动型的,仲裁发展模式不同因而遇到的问题就不同,不能因为国外不需要就否认其现阶段存在的合理性。等我国的仲裁事业进入良性轨道后,可以逐步废除。
(二)仲裁机构定性的模糊化和运行的非规范化②
1.从法律规定来看。从《仲裁法》第十条,十二条,十四条的相关规定中不难看出,仲裁机构与行政机关的关系如下:(1)由设立该会的市人民政府组建;(2)经该会所在地的省一级司法行政部门登记;(3)与行政机关没有隶属关系。要在其他国家,这条规定就是废话。仲裁机构本来就是民间组织,独立于行政机关,无隶属关系。但恰恰这条规定反应了一个现实情况,我国仲裁机构的非独立性。
2.现实情况——仲裁机构的不规范:(1)《仲裁法》明确规定要组建的“中国仲裁协会”至今未见踪影,《仲裁法》第十五条变成了“法律白条”;对仲裁机构缺乏统一监管,各仲裁机构之间又无监管权力,各种腐败容易滋生。(2)很多地方规定由政府法制部门“归口管理”仲裁机构,给政府法制部门配置了全方位管理权,把“无隶属关系”的法律规定改成了“有隶属关系”的现状。(3)某些仲裁委的组成,没有执行《仲裁法》“三分之二”的规定;通过换届,使仲裁委变相成为“第二市政府”,将政府“组建”仲裁机构演变成政府“办仲裁”。
(三)仲裁员制度
1.中国仲裁员的难处。通常仲裁员与当事人的关系远比法官同当事人的关系来得复杂,仲裁员有的是桃李天下的教授,有的是专家型行政干部,因此会有仲裁员与其学生、仲裁员与其同业竞争者出现在同一案件中的情况。对于此种情况仲裁制度也无法避免。
在国外仲裁员不会出现和法官吃饭的情形,但法官和仲裁员也能很好相处。但在中国这种角色关系人情化社会(下文会详细阐述),这是种礼节,很难控制的。
2.关于驻会仲裁员。制订《仲裁法》的目的之一,是实行民间仲裁,恢复仲裁的本来面目。故此,重新组建的仲裁机构被要求不设专职仲裁员。但是中国的仲裁机构普遍都拥有驻会仲裁员,驻会仲裁员的大量存在,使得仲裁员在职业群体上和法官相类,导致仲裁程序朝诉讼化方向倾斜。驻会仲裁员可能影响程序公正、妨碍宏观仲裁效益。
四、具有中国特色的仲裁制度设计——枉法仲裁罪
从以上对比可以看出中外仲裁的差异性,当然中国向西方学习的同时,也不能全盘西化,在中国文化土壤下发展的仲裁制度必然带有中国特色。枉法仲裁罪便是中国特色,设定枉法仲裁罪有其特殊的合理性。
第一,中国社会文化的独特性,决定了像中国这样的人情关系至上国家,枉法仲裁的频繁发生。在以自给自足的自然经济为主体的农业社会,人们的生产生活局限在家庭。家一直是社会的基本单位,家庭内部的血缘关系是最基本的社会关系。这就形成一种建立在(准)血缘关系之上,以(准)血缘关系为实际内容的社会关系。这样形形色色的角色关系不过是家庭关系的翻版或延伸,这便是社会关系的亲情泛化,这必然也会导致角色关系的“亲情化”。
一旦人情介入角色关系,人们在为人处事时就不得不考虑两方面,面对两方面的压力,既要考虑制度层面的制约,亦即符合角色关系的规定性;又要顾及亲情、面子之类的人情规则,也就是讲人情和关系。处在社会关系中的仲裁员,由于身分的多样化,更不可能摆脱人情的干扰。在情和理双重价值面前,大部分人往往会倒向“情”一边,因为人们无法经受得住“铁石心肠”那样的口水潮。③
第二,中国的仲裁制度才刚起步,为了仲裁的长远发展,有必要设定枉法仲裁罪。在仲裁发达国家比如瑞典,95%都是通过调解或仲裁解决,只是5%的纠纷由法院判决,因此可看出仲裁对当地社会生活的影响力。私下解决争议的传统对仲裁制在瑞典的发展很有利。它导致了在瑞典全国范围的仲裁文化潮。在瑞典,绝大多数的争议都是通过仲裁解决的。
在中国,纠纷发生后,人们会立马想到诉讼,仲裁和诉讼相比还没形成自己的市场,如果在人们初次选择仲裁时,还遭遇到枉法仲裁,又得不到救济,这样会丧失人们对仲裁的信心,这样仲裁这种刚发展的事业可能会消失,所以为了仲裁的长远发展,我们需要将污染仲裁事业的破坏者揪出来。
第三,从仲裁的价值取向上看,枉法仲裁罪并没有完全违背。其实从仲裁的价值取向上看,仲裁的速度和终局性不是绝对的,尽管速度和终局性被认为是仲裁优于诉讼的优点,也带来了速度和费用的节约,但其也有代价。只有在以下两个假设正确的前提下,终局性才具有积极意义。其一,仲裁员永远不犯错误,终局性将始终是个优点。其二,仲裁中的利益如此之少,以至于任何错误都是可以容忍的。因此速度和终局性确是优点,但只有在你胜诉时才有意义,如果仲裁发生了基本错误,速度和终局性便不再是优点。
第四,枉法仲裁罪的设立符合完善司法体制机制的要求。铸造仲裁权威,是仲裁制度的崭新要求,也是构建和谐社会的时代要求。仲裁的地位是仲裁人关注的问题。首先对仲裁的要求是在制度建设中提出,目的是保障公平正义。其次,仲裁属于完善司法体制的内容,目的是加强司法保障。仲裁是司法体制中的重要内容。应当说在仲裁司法制度中,仲裁的公正、高效受关注较多,仲裁的权威树立的不够。作为一项法律制度,仲裁的权利不仅是当事人赋予,首先是国家的仲裁法赋予的。如果不是国家法赋予,仅是私权利赋予,其权威不可能这么大。我们要把仲裁放在“制度建设”、“完善司法体制”的高度。
五、结语
西方的理论和实践证明仲裁的民间性,仲裁机构是民间组织,仲裁员权力来源于当事人的授权,但中国的理论和实践是有偏差的,立法规定和现实不一致。西方国家不用规定枉法仲裁罪,他们可以依靠仲裁机构的自律或仲裁协会的监管,但在中国都不具备,所以现阶段需要依靠一种之外的权力,现阶段它具有存在的意义,所以枉法仲裁罪具有很强的时代性。
注释:
①仲裁文化浅议.中国大学生网.
②仲裁机关与行政机关的关系.石家庄仲裁委员会.
③陈荣杰.论角色关系人情化—关于中国社会人际交往的一种描述和评判.华东理工大学学报(社会科学版).2005(3).
参考文献:
[1]詹礼愿.试评中国内地与港澳台仲裁员责任制度.仲裁研究.2004.
[2]廉靖.关于仲裁法的文化思考.经济师.2007.
[3]王红松.《仲裁法》存在的问题及修改建议.北京仲裁.2004.
[4]刘俊,陈原斌.中英两国仲裁法仲裁员制度之比较研究.江西社会科学.2003.
[5]张俊英.商事仲裁枉法行为的刑事规制研究.商场现代化.2007.
[6]郑成林.近代中国商事仲裁制度演变的历史轨迹.中州学刊.2002.
关键词枉法仲裁 仲裁文化 仲裁机构 中国特色
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-241-02
一、枉法仲裁罪的简要阐释
枉法仲裁罪是指依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
笔者的看法:以上枉法仲裁罪的四个构成要件往往成为学者们的非议对象,成为众矢之的,认为新设的枉法仲裁罪内涵不明、可操作性差。但笔者认为首先要解决的大前提是本罪是否应该存在,如果认为本罪具有存在必要性,那么剩下的就是罪名完善工作。需要界定明晰的加以明晰,但这只是立法技术层面的问题,不能因为现行法规定的尚未完善来否认某个罪名存在的合理性。这根本是两个不同层面的问题。
二、“枉法仲裁罪”立法机关给出的立法理由
立法机关理由:“仲裁…尽管采用非官方形式,但仲裁活动是依法进行、决定当事人权利义务的准司法活动,并受国家强制力保障。生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别……。因此,就对当事人造成的实质损害和社会危害而言,枉法仲裁与枉法裁判也无大的区别,因而对枉法仲裁人员追究刑事责任,并无不妥。”
理论分析:法意义上的仲裁,对西方文化圈外的国家来说都是舶来品。缺乏私法自治传统的国度,接受仲裁本身就是一种体制性断裂。中国传统上是金字塔结构,行政权力独大,同时民众缺乏诚信与法律信仰,上下作用,对法官与仲裁的不信任就是必然了。
立法机关的考量有其一定合理性,但如果您还认为不足以需要刑法介入调整的话,下文将详细论述之。
三、中西仲裁文化比较
一般意义上的文化包括一个社会的意识,社会制度以及组织机构,那么仲裁文化即包括仲裁意识,仲裁制度设计以及仲裁组织。
(一)仲裁制度的产生和发展
1.自下而上型的,仲裁制发端于商品经济的发展、商事交易的频繁发生。真正的仲裁制发端于古希腊罗马,因为地中海沿岸的地理因素决定了海上贸易的发达,商人们为了保持商事关系的发展,需及时解决纠纷,这使他们接受了由共同委托的德高望重的第三人居中裁判的方法。随着商品经济的发展,仲裁不仅为市场主体欢迎,并逐渐受到国家重视,得到国家强制保证,使仲裁显示出更坚实的生命力。①
笔者认为,西方仲裁制从产生到发展始终依靠的是仲裁与市场紧密联系,始终不变的是仲裁要反映市场主体的仲裁理念和价值观念,仲裁的进一步发展依赖于融入现代市场,成为市场经济有序、稳定的一部分。一句话,商事仲裁的政府色彩不是很浓。
2.自上而下型的,政府主导立法,并以此带动仲裁的发展。在中国古代,民商法不发达,当然仲裁也没得到很好发展。其实考察中国近代的仲裁制度,可以发现早在清朝已初步形成一套仲裁机制,商会出现来解决商人间争议,商会裁决具有约束力,可以得到衙门的强制执行——可以看出当时的仲裁与西方国家的制度还是比较接近的,但由于政权更迭等各方原因,仲裁制没得到长足发展。
笔者认为:在仲裁的自然演进中,仲裁发展本身可以解决很多问题,但在政府推动仲裁发展的情况下,会出现很多在自然演进国家里不会出现的问题,一个是社会演进型或称自然演进型,一个是政府推动型的,仲裁发展模式不同因而遇到的问题就不同,不能因为国外不需要就否认其现阶段存在的合理性。等我国的仲裁事业进入良性轨道后,可以逐步废除。
(二)仲裁机构定性的模糊化和运行的非规范化②
1.从法律规定来看。从《仲裁法》第十条,十二条,十四条的相关规定中不难看出,仲裁机构与行政机关的关系如下:(1)由设立该会的市人民政府组建;(2)经该会所在地的省一级司法行政部门登记;(3)与行政机关没有隶属关系。要在其他国家,这条规定就是废话。仲裁机构本来就是民间组织,独立于行政机关,无隶属关系。但恰恰这条规定反应了一个现实情况,我国仲裁机构的非独立性。
2.现实情况——仲裁机构的不规范:(1)《仲裁法》明确规定要组建的“中国仲裁协会”至今未见踪影,《仲裁法》第十五条变成了“法律白条”;对仲裁机构缺乏统一监管,各仲裁机构之间又无监管权力,各种腐败容易滋生。(2)很多地方规定由政府法制部门“归口管理”仲裁机构,给政府法制部门配置了全方位管理权,把“无隶属关系”的法律规定改成了“有隶属关系”的现状。(3)某些仲裁委的组成,没有执行《仲裁法》“三分之二”的规定;通过换届,使仲裁委变相成为“第二市政府”,将政府“组建”仲裁机构演变成政府“办仲裁”。
(三)仲裁员制度
1.中国仲裁员的难处。通常仲裁员与当事人的关系远比法官同当事人的关系来得复杂,仲裁员有的是桃李天下的教授,有的是专家型行政干部,因此会有仲裁员与其学生、仲裁员与其同业竞争者出现在同一案件中的情况。对于此种情况仲裁制度也无法避免。
在国外仲裁员不会出现和法官吃饭的情形,但法官和仲裁员也能很好相处。但在中国这种角色关系人情化社会(下文会详细阐述),这是种礼节,很难控制的。
2.关于驻会仲裁员。制订《仲裁法》的目的之一,是实行民间仲裁,恢复仲裁的本来面目。故此,重新组建的仲裁机构被要求不设专职仲裁员。但是中国的仲裁机构普遍都拥有驻会仲裁员,驻会仲裁员的大量存在,使得仲裁员在职业群体上和法官相类,导致仲裁程序朝诉讼化方向倾斜。驻会仲裁员可能影响程序公正、妨碍宏观仲裁效益。
四、具有中国特色的仲裁制度设计——枉法仲裁罪
从以上对比可以看出中外仲裁的差异性,当然中国向西方学习的同时,也不能全盘西化,在中国文化土壤下发展的仲裁制度必然带有中国特色。枉法仲裁罪便是中国特色,设定枉法仲裁罪有其特殊的合理性。
第一,中国社会文化的独特性,决定了像中国这样的人情关系至上国家,枉法仲裁的频繁发生。在以自给自足的自然经济为主体的农业社会,人们的生产生活局限在家庭。家一直是社会的基本单位,家庭内部的血缘关系是最基本的社会关系。这就形成一种建立在(准)血缘关系之上,以(准)血缘关系为实际内容的社会关系。这样形形色色的角色关系不过是家庭关系的翻版或延伸,这便是社会关系的亲情泛化,这必然也会导致角色关系的“亲情化”。
一旦人情介入角色关系,人们在为人处事时就不得不考虑两方面,面对两方面的压力,既要考虑制度层面的制约,亦即符合角色关系的规定性;又要顾及亲情、面子之类的人情规则,也就是讲人情和关系。处在社会关系中的仲裁员,由于身分的多样化,更不可能摆脱人情的干扰。在情和理双重价值面前,大部分人往往会倒向“情”一边,因为人们无法经受得住“铁石心肠”那样的口水潮。③
第二,中国的仲裁制度才刚起步,为了仲裁的长远发展,有必要设定枉法仲裁罪。在仲裁发达国家比如瑞典,95%都是通过调解或仲裁解决,只是5%的纠纷由法院判决,因此可看出仲裁对当地社会生活的影响力。私下解决争议的传统对仲裁制在瑞典的发展很有利。它导致了在瑞典全国范围的仲裁文化潮。在瑞典,绝大多数的争议都是通过仲裁解决的。
在中国,纠纷发生后,人们会立马想到诉讼,仲裁和诉讼相比还没形成自己的市场,如果在人们初次选择仲裁时,还遭遇到枉法仲裁,又得不到救济,这样会丧失人们对仲裁的信心,这样仲裁这种刚发展的事业可能会消失,所以为了仲裁的长远发展,我们需要将污染仲裁事业的破坏者揪出来。
第三,从仲裁的价值取向上看,枉法仲裁罪并没有完全违背。其实从仲裁的价值取向上看,仲裁的速度和终局性不是绝对的,尽管速度和终局性被认为是仲裁优于诉讼的优点,也带来了速度和费用的节约,但其也有代价。只有在以下两个假设正确的前提下,终局性才具有积极意义。其一,仲裁员永远不犯错误,终局性将始终是个优点。其二,仲裁中的利益如此之少,以至于任何错误都是可以容忍的。因此速度和终局性确是优点,但只有在你胜诉时才有意义,如果仲裁发生了基本错误,速度和终局性便不再是优点。
第四,枉法仲裁罪的设立符合完善司法体制机制的要求。铸造仲裁权威,是仲裁制度的崭新要求,也是构建和谐社会的时代要求。仲裁的地位是仲裁人关注的问题。首先对仲裁的要求是在制度建设中提出,目的是保障公平正义。其次,仲裁属于完善司法体制的内容,目的是加强司法保障。仲裁是司法体制中的重要内容。应当说在仲裁司法制度中,仲裁的公正、高效受关注较多,仲裁的权威树立的不够。作为一项法律制度,仲裁的权利不仅是当事人赋予,首先是国家的仲裁法赋予的。如果不是国家法赋予,仅是私权利赋予,其权威不可能这么大。我们要把仲裁放在“制度建设”、“完善司法体制”的高度。
五、结语
西方的理论和实践证明仲裁的民间性,仲裁机构是民间组织,仲裁员权力来源于当事人的授权,但中国的理论和实践是有偏差的,立法规定和现实不一致。西方国家不用规定枉法仲裁罪,他们可以依靠仲裁机构的自律或仲裁协会的监管,但在中国都不具备,所以现阶段需要依靠一种之外的权力,现阶段它具有存在的意义,所以枉法仲裁罪具有很强的时代性。
注释:
①仲裁文化浅议.中国大学生网.
②仲裁机关与行政机关的关系.石家庄仲裁委员会.
③陈荣杰.论角色关系人情化—关于中国社会人际交往的一种描述和评判.华东理工大学学报(社会科学版).2005(3).
参考文献:
[1]詹礼愿.试评中国内地与港澳台仲裁员责任制度.仲裁研究.2004.
[2]廉靖.关于仲裁法的文化思考.经济师.2007.
[3]王红松.《仲裁法》存在的问题及修改建议.北京仲裁.2004.
[4]刘俊,陈原斌.中英两国仲裁法仲裁员制度之比较研究.江西社会科学.2003.
[5]张俊英.商事仲裁枉法行为的刑事规制研究.商场现代化.2007.
[6]郑成林.近代中国商事仲裁制度演变的历史轨迹.中州学刊.2002.