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一、问题的提出
在以证据为裁判基础的刑事诉讼中，公安机关和检察机关的任务具有“同质性”，都必须围绕证据开展诉讼活动，履行打击犯罪、保障人权的职责。尽管如此，公安机关在侦查中却经常由于取证有“瑕疵”而造成检察机关对有些案件无法提起公诉。为此，我们以2006年—2010年期间，提请北京市A区检察院检委会上会讨论的265起案件中以存疑不起诉和法定不起诉的案件作为样本，来实证分析取证“瑕疵”情况。我们选择存疑不起诉和法定不起诉案件作为研究对象的主要原因是：这些案件既能较全面的反映出侦查人员取证“瑕疵”的实况，［1］也能反映出检察机关监督侦查取证的空间与缝隙。在这5年中，共有89起案件以法定不诉或存疑不诉提请检委会讨论，其中，34件是法定不诉，55件是存疑不诉。
这89起案件共涉及32个罪名，其中以常见的故意伤害、盗窃、抢劫、强奸、诈骗、非法经营等罪名的案件51件，占据提请案件的57.3%。绝大部分是由于案件事实难以查明，而非法律适用问题提请检委会讨论的。经过检察委员会讨论研究，其中，共有19起案件达到“事实清楚、证据确实充分”，依法提起公诉，其中，包括5起承办人员认为属于法定不诉的案件。另外的70起案件作了存疑或法定不诉处理。通过对这些存疑案件和法定不诉案件进行分析，我们发现，有70%左右的案件都实际存在或隐含取证“瑕疵”的情况。
二、样态分析：侦查取证中“瑕疵”情形
在以上89起经过检委会讨论的案件中，出现取证“瑕疵”的形态各异，既有证据收集方法上的瑕疵，也有证据内容的瑕疵；不仅包括实体上的“瑕疵”，也有程序上的“瑕疵”，概括起来主要有以下六种情形：（一）取证中忽视不同种类证据内容的相互印证。在正常情况下，案件事实并非仅靠一种证据就能证明，而是需要多种证据相互印证才能使案件事实达到“结论唯一”。然而，侦查人员在取证中经常会无序杂乱，证据内容相互不能补强甚至冲突，造成对案件的发生过程无法证明。（二）取证程序不合法而导致证据无效。取证必须依照法定程序进行。在实践中，公安机关的侦查人员在收集固定证据时轻视程序的合法性，尤其是关键证据因程序违法不能成为定案依据，影响案件的审理。（三）取证时效不强而造成有些关键证据的遗失。公安机关接到报案之后应当及时赶赴现场，并全面客观地搜集证据。［2］根据统计，在不少案件中，侦查人员由于延迟取证造成关键证据毁损灭失后之后又无法补救，只能做存疑不诉处理。（四）取证不全面而造成关键事实难以认定。在正常情况下，侦查人员对每个案件都应当尽可能的按照刑诉法列举的八类证据收集取证，对遗漏的证据予以补强，形成完整的证据链。取证不全面主要表现为过于重视口供，对潜藏的物证、书证等其它证据发掘的力度不够。［3］由于口供具有主观性、不稳定性等弱点，一旦犯罪嫌疑人翻供，若无其他证据佐证，很容易使案件陷入僵局。除此以外，由于有些讯问或记录粗糙肤浅，有时甚至曲解误记了犯罪嫌疑人的供述，犯罪嫌疑人在当时阅读讯问笔录的时候没有提出疑问，但是在事后的诉讼中提出来，这就使得供述的前后不一致。（五）对特殊物品的取证缺乏规范指导。基层公安机关办理的案件类型多属于高发、常见的普通刑事案件，由此，公安机关办理案件中很容易形成思维惯性，容易忽视个案特点，造成有些特殊证据灭失。（六）取证过分依赖鉴定意见。虽然立法上已经规定鉴定意见要经过审查质证才能作为定案依据的要求，但是，公安机关办案情况无不体现了对鉴定意见的过分依赖，伤害够不够轻伤、涉案财产是否达到定罪数额等都完全以鉴定意见为准，即无鉴定意见就无法立案或定罪，这已经成为日常办案中的一大怪圈，已经影响到司法机关对案件事实的客观判断。
为此，我们分别以B代表取证忽视不同种类证据内容的相互印证；C代表取证程序不合法导致证据无效；D代表取证时效不强造成有些关键证据遗失；E代表取证不全面造成有些事实难以认定；F代表特殊物品取证缺乏规范指导；G代表取证过分依赖鉴定意见。对这89起案件中造成存疑或法定不诉的具体问题进行分析。［4］
通过分析，我们发现在B类和E类占据了存疑和法定不诉案件的70%。在B种情况中，证据内容不能相互印证，绝大部分在于很多言词证据不统一，如犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言等相互冲突，也有些是言词证据所证明的内容与物证的冲突。在E种情况中，经常出现侦查人员没有提取应该取的证据，遗漏对证人的询问，涉案物品的扣押等情况。除此以外，在电信诈骗等新型犯罪中，电子证据很容易被犯罪嫌疑人快速处理掉，公安机关很多时候仍以笔录的单一方式进行固定，甚少运用同步录音、录像、拍照等手段进行辅助性固定，增加了认定案件事实的难度。
三、问题剖析：检察机关监督侦查取证的难题
（一）监督取证的意识不足
作为刑事诉讼的核心内容，证据必须具有客观性、合法性和关联性。［5］从目前检察机关审理案件情况看，检察人员主要根据案卷证据判断案件是否达到逮捕标准、起诉标准或抗诉标准，这种思维模式仍是保证案件进入诉讼通道。虽然这种审查制度自身隐含有监督的“因子”，但是承办人员主观上却缺乏监督意识。这种办案模式主要通过对公安机关已经获取的证据来判断案件的定性与情节，由于不介入侦查过程，检察机关更是缺乏对取证过程监督的意识。实践证明，虽然不少存疑不起诉和法定不起诉的案件与侦查人员证据意识不强密切相关，但是也与检察人员取证监督意识淡漠密切相关。有的侦查人员还错误地认为检察机关取证监督是“找茬儿”、“挑刺”，不仅不配合甚至予以抵制，导致有的检察人员对侦查机关取证监督存在畏难情绪，甚至不愿实施法律监督。
（二）侦查权缺乏有效制约
警察职能对于任何一个社会来说, 都是不可或缺的。作为国家职能的重要组成部分，警察行为自始蕴藏着侵害民权的危险，经验告诉我们，警察经常侵害私人权利，对公民权利和社会稳定造成侵害。［6］在我国司法实践中，侦查中心主义盛行，起诉和审判在很大程度上依赖侦查的结果。［7］由于警察的侦查权不仅强势还具有扩张性，很多国家都通过检察权来对其进行控制和监督。我国将“分工负责、相互配合、相互制约”作为公安机关和检察机关之间的原则。然而，在实践中，公安机关与检察机关之间是“互相配合”优先于“互相制约”，检察机关对侦查活动的监督作用被淡化，我国侦查机关在刑事诉讼中的强势在世界范围内都是罕见的。［8］如A区检察院同级公安机关近年来每年刑事立案4000多件，而移送检察机关批准逮捕的不足1500件，其余的案件如何处理无从知晓，监督更是无从谈起。自从刑事立案后，所有侦查取证都是在公安机关内部循环完成，经常采用的方法是先获取口供并将其予以固定，然后围绕口供获取其他证据，使证据形成闭合性锁链。检察机关对公安机关违法勘察、搜查、取证等难以介入，造成检察机关对公安机关侦查取证难以监督。
（三）监督侦查取证方式乏力
对于监督取证问题，检察机关监督手段较为单一，检察机关监督取证合法与否的主要途径就是审查侦查机关移送的案卷，即在审查批捕和审查起诉环节中，根据侦查案卷中反映的情况来判断公安机关取证是否违法。一旦公安机关会对违法取证过程及其所获取的非法证据加以掩饰，检察机关就无法了解和掌握相关情况。由于取证监督具有事后性，这就容易造成不少证据由于时过境迁难以提取，很多案件最终只能存疑不诉。对于违法取证，检察机关很多时候只能提出口头或者书面的纠正违法“意见”或“建议”，这些监督手段缺乏强制性保障，很大程度上依赖侦查人员的态度，因此，取证监督的刚性不足，严重制约了监督实效。
（四）侦查取证监督平台匮乏
概括而言，侦查取证监督包括实体监督和程序监督。虽然取证监督只是刑事诉讼监督中的一部分内容，但对促进侦查依法进行，保证案件公正处理却有重要作用。目前，刑事诉讼监督过于原则，可操作性差，侦查取证监督的平台更没有建立起来。侦查取证监督主要依靠各地公安机关和检察机关会签的文件以及公、检两家关系的密切程度而定。由于双方没有建立关于侦查监督的沟通机制，对公安机关取证活动的知情权无法从制度上加以保障，检察机关主要依靠对取证结果的审查来逆向推断取证过程是否违法。在检察机关内部，侦查取证监督主要依靠侦查监督和审查起诉部门在办案中进行附带性审查，各自相对独立分散，缺乏监督的整体合力。
四、建构：完善侦查取证监督的机制
世界各国司法对侦查取证都高度重视，无论是“检警一体化”还是“检警分离式”的国家，对违法取证和瑕疵证据都进行过滤排除，保证证据对案件的证明达到“结论唯一”。［9］与其它国家检察机关不同，我国检察机关既是诉讼参与人，又是侦查取证的监督者，检察机关不仅要通过诉讼程序阻止瑕疵证据进入案件，又要监督取证的合法性。
（一）合理确定侦查取证的监督内容
收集案件证据点多面广，受诉讼时效所限，检察机关不可能监督所有取证活动。检察机关应该对容易出现取证瑕疵的关键“节点”进行监督，重点是加强对违法取证的监督，对公安机关侦查取证消极不作为的监督。例如在接到报案后，没有合理理由不出现场的，不及时查找证人询问犯罪事实的，勘验检查中固定证据不全面、不细致、不到位等等。［10］与此同时，要对取证程序进行监督，如对涉案特定标的物的鉴定意见未待检察机关核查前，公安机关私自发还可能影响案件定性的应及时纠正，防止证据遗失造成诉讼难以继续进行。对新类型案件、疑难复杂、证据分歧较大案件，要共同制定证据参考标准，明确不同阶段证据的证明要求，使取证与监督取证在不同诉讼阶段协调统一，形成共识性的取证与证明参考标准。除了对取证瑕疵及时改正以外，对公安机关无正当理由拒不接受取证监督的侦查人员，可以考虑由检察人员建议公安机关对责任人进行批评教育、纪律处分，必要时要求更换承办人继续进行侦查或自行参与辅助侦查，保证侦查取证顺利完成。
（二）建立引导侦查取证的工作机制
在我国刑事诉讼中，公安机关与检察机关在诉讼程序中有明确分工，公安机关主要负责抓捕犯罪嫌疑人、收集证据和查明犯罪事实，检察机关主要是运用证据指控犯罪事实，证实犯罪嫌疑人有罪或无罪以及罪刑轻重等，两者虽然都有追诉的功能，但检察机关经常只是在侦查之后接触案件，对侦查活动具有很大的依附性，这种监督经常由于公安机关不及时收集证据而造成证据遗失。［11］因此，必须在公安机关和检察机关之间建立有效地取证引导机制。对检察机关而言，首先要强化引导取证的队伍建设，让部分检察业务骨干从“流水线式”的办案中抽出时间和精力来强化取证引导工作。如吉林省靖宇县检察院成立专门引导侦查取证的公诉组，指定专人负责侦查取证工作。河北省安国市检察积极搭建诉讼监督平台，采取巡回监督制，通过不定期抽查执法案卷对公安派出所、行政执法部门进行监督。［12］结合首都各级检察机关基本都成立诉讼监督组的情况，可以把引导侦查取证工作交付诉讼监督组来完成，这样有利于发挥检察机关综合监督的作用。同时，要提高检察机关参与侦查的范围与程度，不断完善提前介入制度。根据统计，北京市A区检察院近3年来已经对113起案件进行了提前介入。［13］基于提前介入至今还没有形成统一认识与标准的情况，可以进一步细化提前介入的案件类型、介入时间、程序，通过这一制度的实施，把侦查取证监督从事后监督变为过程指导，使侦查取证各环节更加规范。
（三）加强侦查取证的程序制约
“如果一个社会的法律系统使用了不公正的法律程序,那么公民将会看到对服从法律的一种侵蚀。而程序不公正的经验比率将会侵蚀服从法律的义务。”［14］不同于西方国家的司法制度设计，我国公安机关和检察机关是“分工负责、相互配合、相互制约”的关系，检察机关应恰当运用程序来制约公安机关的取证。在审查逮捕中，在严格执行逮捕证据标准的同时，要准确运用退回补充侦查程序，重点围绕证据固定和完善，认真制作《补充侦查提纲》。对移送起诉案件存在的证据问题，决定退回补充侦查的，检察人员应当制作详细、可操作、目标明确的《提供法庭审判所需证据材料意见书》，逐一说明需要补充侦查取证的内容，确保有瑕疵证据得到合理排除，遗失证据及时收集起来。对案情有重大变化的案件，如犯罪嫌疑人翻供，证人翻证等情况，检察人员可会同公安机关的办案人员到案发地或找关键证人，进行实地复核，进一步固定重要证据，一起共同完成指控犯罪的任务。
（四）完善证据固定的技术手段
多数情况表明，造成案件事实难以认定的情况大多发生都是言词证据对定案有重要作用的案件。这主要是因为言词证据与其它证据相比，具有不稳定性，很容易翻供翻证，检察机关应注重引导公安机关运用科技手段对相关证据进行固定。对有关的技术证据进行文证审查，在收集言词证据时注意加强视听设备的辅助证明作用。对易改变内容的证据要及时进行现场固定，如以录音录像、拍照、现场打印等方式进行可视性固定。在紧急状况下，侦查人员也要善于运用手机等进行拍摄、录像固定实物，必要时可以回放资料查找相关证据，这样不仅可以有效固定证据，还提高了证据之间的补强效果。
在外国司法机关，对于侦查取证监督主要通过程序来过滤。我国检察机关对侦查取证既有监督权，又有运用程序过滤的权限。公安机关取证瑕疵不仅影响着刑罚目的的实现，也会使人权保障的目标落空。我们对这个问题进行重述，不在于让违法取证和瑕疵证据完全从刑事诉讼中剔除出去，而只是使我们的取证越来越公正，使证据更加接近案件事实本身，为正确认定案件事实、适用法律作一个前置性的铺垫。
注释：
［1］其实，在近年发生的重大冤案中，主要也是侦查取证违法问题。在佘祥林案中，有学者指出，佘案中司法认定的案件事实最终被完全证伪，出现了实体性、根本性错误。参见毛立新：“佘祥林冤案中的侦查错误剖析”，载《湖北警官学院学报》2006年第1期，第56页；同样，在赵作海案中，侦查错误如出一辙，赵案中的首要错误就是侦查取证错误。参见赵学成：“从赵作海案看侦查取证之监督》”，载《国家检察官学院学报》2010年第6期，第14页。
［2］参见龙宗智著：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第3页。
［3］参见《山东禹城公安干警旁听案件庭审强化全面取证意识》，载http://news.163.com/10/1213/09/6NPAS7RG00014AEE.html，2011年8月3日浏览。
［4］由于每个案件特别复杂，经常或由于各种复杂原因导致案件法定不诉或存疑不诉，我们进行分类，只是根据案件导致其法定不诉或存疑不诉的最主要的原因进行统计的，其中，不同的人或许认识有不同。有些是案件不诉的原因是相互交叉的，在此，我们也是选择主要的原因进行统计，忽略其次要的原因。
［5］樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2008年版，第137—139页。
［6］参见高一飞、陈海平：“我国侦查权多重制约体系的重构”，载《公安研究 》2007 年第2期，第51页。
［7］孙长永著：《侦查程序与人权—— 比较法考察》，方正出版社2001年版，第5页。
［8］参见陈岚：“我国检警关系的反思与重构”，载《中国法学》2009年第6期，第111页。
［9］陈光中：“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角”，载《中国法学》2010年第6期。
［10］在正常情况下，取证越及时，被害人、犯罪嫌疑人、证人对案件事实的记忆就可能越清晰，证据内容的变化可能就越小，其可信度也就越高，其还原事实真相的可能性就越大，侦查机关在收集证据工作中，务必迅速及时出现场，及时控制现场，并进行勘验、检查、扣押、询问受害人、证人，以便在最短的时间内开展证据收集工作。
［11］如日本、法国检察机关在重大案件发生时，都可以及时到案发场指导侦查人员收集证据。
［12］参见河北省检察院《侦查监督工作情况交流》（综合治理工作专刊），2010年第17期。
［13］当前检察机关的提前介入包括多种形式，如到达案发现场、案件协调会、案件讨论会等形式，甘肃省康县检察院制定了“提前介入引导侦查取证通知书”和“引导侦查取证建议书”，开展提前介入工作。
［14］ Edgar Allan Lind,?Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, Springer Press, 1988, pp. 77 – 81.
在以证据为裁判基础的刑事诉讼中，公安机关和检察机关的任务具有“同质性”，都必须围绕证据开展诉讼活动，履行打击犯罪、保障人权的职责。尽管如此，公安机关在侦查中却经常由于取证有“瑕疵”而造成检察机关对有些案件无法提起公诉。为此，我们以2006年—2010年期间，提请北京市A区检察院检委会上会讨论的265起案件中以存疑不起诉和法定不起诉的案件作为样本，来实证分析取证“瑕疵”情况。我们选择存疑不起诉和法定不起诉案件作为研究对象的主要原因是：这些案件既能较全面的反映出侦查人员取证“瑕疵”的实况，［1］也能反映出检察机关监督侦查取证的空间与缝隙。在这5年中，共有89起案件以法定不诉或存疑不诉提请检委会讨论，其中，34件是法定不诉，55件是存疑不诉。
这89起案件共涉及32个罪名，其中以常见的故意伤害、盗窃、抢劫、强奸、诈骗、非法经营等罪名的案件51件，占据提请案件的57.3%。绝大部分是由于案件事实难以查明，而非法律适用问题提请检委会讨论的。经过检察委员会讨论研究，其中，共有19起案件达到“事实清楚、证据确实充分”，依法提起公诉，其中，包括5起承办人员认为属于法定不诉的案件。另外的70起案件作了存疑或法定不诉处理。通过对这些存疑案件和法定不诉案件进行分析，我们发现，有70%左右的案件都实际存在或隐含取证“瑕疵”的情况。
二、样态分析：侦查取证中“瑕疵”情形
在以上89起经过检委会讨论的案件中，出现取证“瑕疵”的形态各异，既有证据收集方法上的瑕疵，也有证据内容的瑕疵；不仅包括实体上的“瑕疵”，也有程序上的“瑕疵”，概括起来主要有以下六种情形：（一）取证中忽视不同种类证据内容的相互印证。在正常情况下，案件事实并非仅靠一种证据就能证明，而是需要多种证据相互印证才能使案件事实达到“结论唯一”。然而，侦查人员在取证中经常会无序杂乱，证据内容相互不能补强甚至冲突，造成对案件的发生过程无法证明。（二）取证程序不合法而导致证据无效。取证必须依照法定程序进行。在实践中，公安机关的侦查人员在收集固定证据时轻视程序的合法性，尤其是关键证据因程序违法不能成为定案依据，影响案件的审理。（三）取证时效不强而造成有些关键证据的遗失。公安机关接到报案之后应当及时赶赴现场，并全面客观地搜集证据。［2］根据统计，在不少案件中，侦查人员由于延迟取证造成关键证据毁损灭失后之后又无法补救，只能做存疑不诉处理。（四）取证不全面而造成关键事实难以认定。在正常情况下，侦查人员对每个案件都应当尽可能的按照刑诉法列举的八类证据收集取证，对遗漏的证据予以补强，形成完整的证据链。取证不全面主要表现为过于重视口供，对潜藏的物证、书证等其它证据发掘的力度不够。［3］由于口供具有主观性、不稳定性等弱点，一旦犯罪嫌疑人翻供，若无其他证据佐证，很容易使案件陷入僵局。除此以外，由于有些讯问或记录粗糙肤浅，有时甚至曲解误记了犯罪嫌疑人的供述，犯罪嫌疑人在当时阅读讯问笔录的时候没有提出疑问，但是在事后的诉讼中提出来，这就使得供述的前后不一致。（五）对特殊物品的取证缺乏规范指导。基层公安机关办理的案件类型多属于高发、常见的普通刑事案件，由此，公安机关办理案件中很容易形成思维惯性，容易忽视个案特点，造成有些特殊证据灭失。（六）取证过分依赖鉴定意见。虽然立法上已经规定鉴定意见要经过审查质证才能作为定案依据的要求，但是，公安机关办案情况无不体现了对鉴定意见的过分依赖，伤害够不够轻伤、涉案财产是否达到定罪数额等都完全以鉴定意见为准，即无鉴定意见就无法立案或定罪，这已经成为日常办案中的一大怪圈，已经影响到司法机关对案件事实的客观判断。
为此，我们分别以B代表取证忽视不同种类证据内容的相互印证；C代表取证程序不合法导致证据无效；D代表取证时效不强造成有些关键证据遗失；E代表取证不全面造成有些事实难以认定；F代表特殊物品取证缺乏规范指导；G代表取证过分依赖鉴定意见。对这89起案件中造成存疑或法定不诉的具体问题进行分析。［4］
通过分析，我们发现在B类和E类占据了存疑和法定不诉案件的70%。在B种情况中，证据内容不能相互印证，绝大部分在于很多言词证据不统一，如犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言等相互冲突，也有些是言词证据所证明的内容与物证的冲突。在E种情况中，经常出现侦查人员没有提取应该取的证据，遗漏对证人的询问，涉案物品的扣押等情况。除此以外，在电信诈骗等新型犯罪中，电子证据很容易被犯罪嫌疑人快速处理掉，公安机关很多时候仍以笔录的单一方式进行固定，甚少运用同步录音、录像、拍照等手段进行辅助性固定，增加了认定案件事实的难度。
三、问题剖析：检察机关监督侦查取证的难题
（一）监督取证的意识不足
作为刑事诉讼的核心内容，证据必须具有客观性、合法性和关联性。［5］从目前检察机关审理案件情况看，检察人员主要根据案卷证据判断案件是否达到逮捕标准、起诉标准或抗诉标准，这种思维模式仍是保证案件进入诉讼通道。虽然这种审查制度自身隐含有监督的“因子”，但是承办人员主观上却缺乏监督意识。这种办案模式主要通过对公安机关已经获取的证据来判断案件的定性与情节，由于不介入侦查过程，检察机关更是缺乏对取证过程监督的意识。实践证明，虽然不少存疑不起诉和法定不起诉的案件与侦查人员证据意识不强密切相关，但是也与检察人员取证监督意识淡漠密切相关。有的侦查人员还错误地认为检察机关取证监督是“找茬儿”、“挑刺”，不仅不配合甚至予以抵制，导致有的检察人员对侦查机关取证监督存在畏难情绪，甚至不愿实施法律监督。
（二）侦查权缺乏有效制约
警察职能对于任何一个社会来说, 都是不可或缺的。作为国家职能的重要组成部分，警察行为自始蕴藏着侵害民权的危险，经验告诉我们，警察经常侵害私人权利，对公民权利和社会稳定造成侵害。［6］在我国司法实践中，侦查中心主义盛行，起诉和审判在很大程度上依赖侦查的结果。［7］由于警察的侦查权不仅强势还具有扩张性，很多国家都通过检察权来对其进行控制和监督。我国将“分工负责、相互配合、相互制约”作为公安机关和检察机关之间的原则。然而，在实践中，公安机关与检察机关之间是“互相配合”优先于“互相制约”，检察机关对侦查活动的监督作用被淡化，我国侦查机关在刑事诉讼中的强势在世界范围内都是罕见的。［8］如A区检察院同级公安机关近年来每年刑事立案4000多件，而移送检察机关批准逮捕的不足1500件，其余的案件如何处理无从知晓，监督更是无从谈起。自从刑事立案后，所有侦查取证都是在公安机关内部循环完成，经常采用的方法是先获取口供并将其予以固定，然后围绕口供获取其他证据，使证据形成闭合性锁链。检察机关对公安机关违法勘察、搜查、取证等难以介入，造成检察机关对公安机关侦查取证难以监督。
（三）监督侦查取证方式乏力
对于监督取证问题，检察机关监督手段较为单一，检察机关监督取证合法与否的主要途径就是审查侦查机关移送的案卷，即在审查批捕和审查起诉环节中，根据侦查案卷中反映的情况来判断公安机关取证是否违法。一旦公安机关会对违法取证过程及其所获取的非法证据加以掩饰，检察机关就无法了解和掌握相关情况。由于取证监督具有事后性，这就容易造成不少证据由于时过境迁难以提取，很多案件最终只能存疑不诉。对于违法取证，检察机关很多时候只能提出口头或者书面的纠正违法“意见”或“建议”，这些监督手段缺乏强制性保障，很大程度上依赖侦查人员的态度，因此，取证监督的刚性不足，严重制约了监督实效。
（四）侦查取证监督平台匮乏
概括而言，侦查取证监督包括实体监督和程序监督。虽然取证监督只是刑事诉讼监督中的一部分内容，但对促进侦查依法进行，保证案件公正处理却有重要作用。目前，刑事诉讼监督过于原则，可操作性差，侦查取证监督的平台更没有建立起来。侦查取证监督主要依靠各地公安机关和检察机关会签的文件以及公、检两家关系的密切程度而定。由于双方没有建立关于侦查监督的沟通机制，对公安机关取证活动的知情权无法从制度上加以保障，检察机关主要依靠对取证结果的审查来逆向推断取证过程是否违法。在检察机关内部，侦查取证监督主要依靠侦查监督和审查起诉部门在办案中进行附带性审查，各自相对独立分散，缺乏监督的整体合力。
四、建构：完善侦查取证监督的机制
世界各国司法对侦查取证都高度重视，无论是“检警一体化”还是“检警分离式”的国家，对违法取证和瑕疵证据都进行过滤排除，保证证据对案件的证明达到“结论唯一”。［9］与其它国家检察机关不同，我国检察机关既是诉讼参与人，又是侦查取证的监督者，检察机关不仅要通过诉讼程序阻止瑕疵证据进入案件，又要监督取证的合法性。
（一）合理确定侦查取证的监督内容
收集案件证据点多面广，受诉讼时效所限，检察机关不可能监督所有取证活动。检察机关应该对容易出现取证瑕疵的关键“节点”进行监督，重点是加强对违法取证的监督，对公安机关侦查取证消极不作为的监督。例如在接到报案后，没有合理理由不出现场的，不及时查找证人询问犯罪事实的，勘验检查中固定证据不全面、不细致、不到位等等。［10］与此同时，要对取证程序进行监督，如对涉案特定标的物的鉴定意见未待检察机关核查前，公安机关私自发还可能影响案件定性的应及时纠正，防止证据遗失造成诉讼难以继续进行。对新类型案件、疑难复杂、证据分歧较大案件，要共同制定证据参考标准，明确不同阶段证据的证明要求，使取证与监督取证在不同诉讼阶段协调统一，形成共识性的取证与证明参考标准。除了对取证瑕疵及时改正以外，对公安机关无正当理由拒不接受取证监督的侦查人员，可以考虑由检察人员建议公安机关对责任人进行批评教育、纪律处分，必要时要求更换承办人继续进行侦查或自行参与辅助侦查，保证侦查取证顺利完成。
（二）建立引导侦查取证的工作机制
在我国刑事诉讼中，公安机关与检察机关在诉讼程序中有明确分工，公安机关主要负责抓捕犯罪嫌疑人、收集证据和查明犯罪事实，检察机关主要是运用证据指控犯罪事实，证实犯罪嫌疑人有罪或无罪以及罪刑轻重等，两者虽然都有追诉的功能，但检察机关经常只是在侦查之后接触案件，对侦查活动具有很大的依附性，这种监督经常由于公安机关不及时收集证据而造成证据遗失。［11］因此，必须在公安机关和检察机关之间建立有效地取证引导机制。对检察机关而言，首先要强化引导取证的队伍建设，让部分检察业务骨干从“流水线式”的办案中抽出时间和精力来强化取证引导工作。如吉林省靖宇县检察院成立专门引导侦查取证的公诉组，指定专人负责侦查取证工作。河北省安国市检察积极搭建诉讼监督平台，采取巡回监督制，通过不定期抽查执法案卷对公安派出所、行政执法部门进行监督。［12］结合首都各级检察机关基本都成立诉讼监督组的情况，可以把引导侦查取证工作交付诉讼监督组来完成，这样有利于发挥检察机关综合监督的作用。同时，要提高检察机关参与侦查的范围与程度，不断完善提前介入制度。根据统计，北京市A区检察院近3年来已经对113起案件进行了提前介入。［13］基于提前介入至今还没有形成统一认识与标准的情况，可以进一步细化提前介入的案件类型、介入时间、程序，通过这一制度的实施，把侦查取证监督从事后监督变为过程指导，使侦查取证各环节更加规范。
（三）加强侦查取证的程序制约
“如果一个社会的法律系统使用了不公正的法律程序,那么公民将会看到对服从法律的一种侵蚀。而程序不公正的经验比率将会侵蚀服从法律的义务。”［14］不同于西方国家的司法制度设计，我国公安机关和检察机关是“分工负责、相互配合、相互制约”的关系，检察机关应恰当运用程序来制约公安机关的取证。在审查逮捕中，在严格执行逮捕证据标准的同时，要准确运用退回补充侦查程序，重点围绕证据固定和完善，认真制作《补充侦查提纲》。对移送起诉案件存在的证据问题，决定退回补充侦查的，检察人员应当制作详细、可操作、目标明确的《提供法庭审判所需证据材料意见书》，逐一说明需要补充侦查取证的内容，确保有瑕疵证据得到合理排除，遗失证据及时收集起来。对案情有重大变化的案件，如犯罪嫌疑人翻供，证人翻证等情况，检察人员可会同公安机关的办案人员到案发地或找关键证人，进行实地复核，进一步固定重要证据，一起共同完成指控犯罪的任务。
（四）完善证据固定的技术手段
多数情况表明，造成案件事实难以认定的情况大多发生都是言词证据对定案有重要作用的案件。这主要是因为言词证据与其它证据相比，具有不稳定性，很容易翻供翻证，检察机关应注重引导公安机关运用科技手段对相关证据进行固定。对有关的技术证据进行文证审查，在收集言词证据时注意加强视听设备的辅助证明作用。对易改变内容的证据要及时进行现场固定，如以录音录像、拍照、现场打印等方式进行可视性固定。在紧急状况下，侦查人员也要善于运用手机等进行拍摄、录像固定实物，必要时可以回放资料查找相关证据，这样不仅可以有效固定证据，还提高了证据之间的补强效果。
在外国司法机关，对于侦查取证监督主要通过程序来过滤。我国检察机关对侦查取证既有监督权，又有运用程序过滤的权限。公安机关取证瑕疵不仅影响着刑罚目的的实现，也会使人权保障的目标落空。我们对这个问题进行重述，不在于让违法取证和瑕疵证据完全从刑事诉讼中剔除出去，而只是使我们的取证越来越公正，使证据更加接近案件事实本身，为正确认定案件事实、适用法律作一个前置性的铺垫。
注释：
［1］其实，在近年发生的重大冤案中，主要也是侦查取证违法问题。在佘祥林案中，有学者指出，佘案中司法认定的案件事实最终被完全证伪，出现了实体性、根本性错误。参见毛立新：“佘祥林冤案中的侦查错误剖析”，载《湖北警官学院学报》2006年第1期，第56页；同样，在赵作海案中，侦查错误如出一辙，赵案中的首要错误就是侦查取证错误。参见赵学成：“从赵作海案看侦查取证之监督》”，载《国家检察官学院学报》2010年第6期，第14页。
［2］参见龙宗智著：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第3页。
［3］参见《山东禹城公安干警旁听案件庭审强化全面取证意识》，载http://news.163.com/10/1213/09/6NPAS7RG00014AEE.html，2011年8月3日浏览。
［4］由于每个案件特别复杂，经常或由于各种复杂原因导致案件法定不诉或存疑不诉，我们进行分类，只是根据案件导致其法定不诉或存疑不诉的最主要的原因进行统计的，其中，不同的人或许认识有不同。有些是案件不诉的原因是相互交叉的，在此，我们也是选择主要的原因进行统计，忽略其次要的原因。
［5］樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2008年版，第137—139页。
［6］参见高一飞、陈海平：“我国侦查权多重制约体系的重构”，载《公安研究 》2007 年第2期，第51页。
［7］孙长永著：《侦查程序与人权—— 比较法考察》，方正出版社2001年版，第5页。
［8］参见陈岚：“我国检警关系的反思与重构”，载《中国法学》2009年第6期，第111页。
［9］陈光中：“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角”，载《中国法学》2010年第6期。
［10］在正常情况下，取证越及时，被害人、犯罪嫌疑人、证人对案件事实的记忆就可能越清晰，证据内容的变化可能就越小，其可信度也就越高，其还原事实真相的可能性就越大，侦查机关在收集证据工作中，务必迅速及时出现场，及时控制现场，并进行勘验、检查、扣押、询问受害人、证人，以便在最短的时间内开展证据收集工作。
［11］如日本、法国检察机关在重大案件发生时，都可以及时到案发场指导侦查人员收集证据。
［12］参见河北省检察院《侦查监督工作情况交流》（综合治理工作专刊），2010年第17期。
［13］当前检察机关的提前介入包括多种形式，如到达案发现场、案件协调会、案件讨论会等形式，甘肃省康县检察院制定了“提前介入引导侦查取证通知书”和“引导侦查取证建议书”，开展提前介入工作。
［14］ Edgar Allan Lind,?Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, Springer Press, 1988, pp. 77 – 81.