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摘 要 我国自侦案件中的交易行为是实务界适应实践需求而产生的刑事司法交易行为的一种。其出现时间不长，立法尚未对其做出规定。本文从这种交易行为的现状入手，分析了其产生的主要动因、几种常见的交易内容以及因制度缺失带来的合法性不足和道德风险等问题。在此基础上，探讨了将该行为合法化的现实必要性和合理性，并提出了设计我国自侦案件交易制度的一些建议。
关键词 自侦案件 交易行为 合法化
作者简介：石珏，浙江省杭州市上城区人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-129-02
近年来，理论界和实务界就是否可建立类似域外“辩诉交易”制度的刑事司法交易制度展开了热烈的探讨和争论。虽然这方面的著述不少，但多数都从广义的刑事司法角度出发进行论述。事实上，无论是交易行为的必要性，还是实际达成交易的可能性来看，目前这种交易行为绝大多数发生在自侦案件中。对这一特殊领域的司法交易行为进行研究，不仅是对实践经验的总结和归纳，也是对现有制度的自省和创新，具有无法回避的现实必要性和紧迫性。
一、我国自侦案件中的交易行为概述
自侦案件中的“交易行为”指的是人民检察院在办理贪污贿赂、渎职等法律授权检察院自行侦查的案件时，出于侦破案件、获取口供、提起公诉等需要，而当事方出于自身利益的考量，双方通过博弈达成一致的行为。这种行为突破了起诉法定主义的范畴，带有明显的讨价还价的性质，其产生有特定的内外因素，个案“交易”的内容也不尽相同。然而从目前的立法和实践情况来看，这种交易行为的合理性甚至合法性都尚存疑问。
（一）自侦案件中交易行为产生的动因
从内因来看，办案机关和当事人均有“交易”的需求和倾向性。以行受贿案件为例，这类案件往往是行、受贿双方一对一进行，缺少人证，多数案件中物证、书证也难以取得或即使取得也难以直接证明案件事实。侦查人员的适度让步有助于获取犯罪嫌疑人的供述，查明案件事实。而对于犯罪嫌疑人而言，相较于抵死不认的积极对抗，或者沉默不语的消极应对，有时配合检察官可能对自己更为有利。从外因来看，自侦案件办案难度普遍较大，结案周期较长，日益增加的案件数量和办案压力是导致“交易”行为产生的主要原因。
（二）自侦案件中双方交易的具体内容
根据不同的交易主体，目前实践中出现的交易“筹码”主要有以下几种类型。
1.检察官进行交易的筹码：
（1）变更强制措施。检察人员许诺对犯罪嫌疑人适用相对较轻的刑事强制措施换取后者主动交代犯罪事实。如对原本被羁押的犯罪嫌疑人变更为取保候审或监视居住。
（2）减少罪名或降格认定。当犯罪嫌疑人涉嫌的罪名较多或者法定刑较高，但案情复杂、证据情况不理想时，检察人员放弃对某些较轻罪名或者部分犯罪事实的指控，达到法定刑降格的结果。
（3）认定法定从宽情节。检察人员允诺认定犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻情节，从而使其有可能获得相对较轻的量刑，最常见的是认定自首或者立功等情节。
（4）中止调查部分或其他犯罪。对于隐蔽性较强的行受贿案件、有主从犯关系的案件等，检察人员可以选择对行贿人、从犯的某些犯罪事实中止调查。
（5）提出从轻的量刑建议。这是公诉人最常用的一种“交易”筹码。当然，这种建议一般还是需要建立在认定被告人各种从轻、减轻情节的基础上。
（6）作出相对不起诉决定。在一些情节较轻但犯罪嫌疑人认罪悔罪态度差的行受贿、渎职等案件中，检察人员可能以允诺对其作相对不起诉的方式获得其认罪悔罪。
2.当事人进行交易的筹码：
（1）供述自己的犯罪事实。当事人有时候（尤其是在检察机关已经掌握了一定证据的情况下）会选择供认犯罪事实（或部分犯罪事实），以换取从轻认定和处罚的可能。
（2）指控他人的犯罪事实。在对合性犯罪和可以区分主从犯的案件中，可能被判处轻罪的犯罪嫌疑人出于自身利益最大化的考虑，往往会选择配合检察机关，转而检举、指控共同犯罪的犯罪嫌疑人的违法犯罪事实。
（三）自侦案件交易行为存在的问题
由于我国自侦案件中的交易行为还仅仅停留在实践层面，缺少制度性的规范和指导，因此这种新型的司法实践行为不可避免地存在一些问题。
1.合法性依据不足。有学者认为，我国一贯提倡的“坦白从宽”的刑事政策经过刑法修正案（八）的法律化，就是一种类似于辩诉交易的做法。 本文认为该规定只是从单方面规定了司法机关可以对当事人从宽处罚，且需要建立在当事人坦白的基础之上，不能把它理解为是一种双方交易的关系。另外该规定只涉及量刑一种情况，规定十分简要，作为一项制度的指导性和可操作性都不强。因此现行自侦案件中交易行为的法律依据仍然是欠缺的。
2.交易主体权限问题。实践中多由自侦案件的侦查人员和当事人达成“交易”。然而很多交易的“筹码”并不在侦查人员权限内。如减少起诉罪名或降格指控、法定从宽情节的认定以及提出量刑建议等权限都在公诉部门。如果仅由侦查人员直接与当事方达成交易，不仅有越权之嫌，而且交易最后能否实现也存在不确定性。因此，侦查人员作为交易的一方主体并不完全适格。
3.存在一定道德风险。由于没有法律化、制度化的规范和引导，目前自侦案件中的交易行为可能会带来两种主要的道德风险。第一，在当事人进行交易的动力较强时，可能会引发言词证据客观性、真实性存疑的问题。第二，在检察人员强势的情况下，当事人有可能被迫进行交易，甚至可能导致非法证据的问题。无论何种情形，最坏的结果会导致冤假错案的产生。
二、自侦案件交易行为合法化的必要性和合理性
为了化解司法实践对自侦案件交易行为的需求与其合法性、合理性不足及存在一定道德风险的现状之间的矛盾，最好的途径就是尽快将该行为合法化，以制度引导交易的进行，以法律约束双方的行为。 （一）交易行为合法化的现实必要性
自侦案件交易行为能够丰富检察机关办理案件的手段，有利于案件的侦破和起诉，从而有利于刑事正义的实现。有反对刑事司法交易的学者认为，这种制度一旦在我国实行就会使得“侦查、检察、审判等国家实现‘正义’的权力在相当程度上被‘市场化’” ，司法公正将无法得到保证。诚然，案件事实清楚、证据确实充分，被告人罚当其罪、罪刑相适，这是所有人都愿意看到的正义实现的最理想状态。但自侦案件由于自身特点，往往客观性证据先天不足或者收集困难、对口供的依赖程度大，因此侦破十分困难，按照“疑罪从无”的理念，如果贸然起诉将导致被告人无罪的结果；如果不予处理则又有放纵犯罪之顾虑。而以司法交易的形式获取当事人的配合，有利于查明案件事实，并能够使罪犯在一定程度上得到惩罚。这种正义的有限实现方式也是司法正义的题中之义。
（二）交易行为合法化的实践有效性
正义的第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率。 现代社会，世界各国都面临着犯罪率上升的巨大压力，通过程序设计，迅速解决纠纷，提高诉讼效率是国际刑事诉讼发展的一大趋势。 虽然近些年我国刑事司法领域也进行了一定的革新，如简易程序、普通程序简化审等，但这些尝试只能有限地缓解司法资源的紧张，且一般不适用于自侦案件等特殊复杂的案件。相反，修订后的《刑事诉讼法》出于对人权的尊重和保障，增加了任何人不得被强迫自证其罪、律师介入时间提前、非法证据排除等规定，给自侦案件的办理增添了新的困难。为了在有限的司法资源条件下继续履行职责、追诉犯罪，实务界势必要寻求新的途径保证办案效率，而司法交易不失为一种有效的手段。
三、关于构建我国自侦案件交易制度的几点建议
相较我国尚不成熟的实践，国外辩诉交易等类似制度已有广泛的实践经验和制度化规定。本文建议在借鉴域外经验的基础上构建我国的自侦案件交易制度，以立法将其合法化，以制度将其固定化，以公开和监督保障其正当性。下文试就此提出几点建议。
（一）自侦案件交易制度适用的前提
即使是在自侦案件中，司法交易也并非可以随意适用。上文也曾提到，目前我国自侦案件交易行为存在的问题之一便是可能导致一定的道德风险。建议可以从程序设置上进行预防，即通过规定较为严格的适用前提条件，来防止检察官滥用或过分依赖交易制度。比如，规定只有在经过一定的调查（审查）期间、用尽了一般调查手段以后仍然无法达到案件事实清楚、证据确实充分的情况下才能适用交易手段。
（二）自侦案件交易的内容
本文建议允许检察机关就指控罪数和量刑等方面与当事方进行协商。需要指出的是，本文赞同禁止对犯罪性质进行交易的观点，也就是检察官不能像国外的辩诉交易那样以轻罪代替原先指控的重罪，甚至有时最终认定的罪名与原先指控的罪名没有任何关系。但应当允许检察机关放弃部分指控，包括放弃指控部分罪名，以及放弃指控同一罪名下的部分犯罪事实。关于量刑方面，可以规定交易不能超过一定的浮动区间以防止量刑畸轻。
（三）自侦案件交易的审批机制
交易中检察机关的主要筹码与起诉权密切相关，而这一权利的行使者是公诉人。但是现实中需要与被告方接触和交易的往往是侦查部门。如果单独由侦查部门与被告方达成协议，则不仅会带来侦查部门超越职权的问题，无法确保交易能够实际履行，同时还会带来一定的道德风险。因此，建议设置自侦案件交易的审批制度，自侦部门可以提出交易的方案，并与被告方进行协商，但达成的协议应当经公诉部门审查，必要时公诉部门也可以参与协商。协议拟定后应当经由一定的审批程序方能生效。
（四）自侦案件交易的监督机制
为了将自侦案件交易行为可能带来的道德风险降到最低，有必要设置对交易的外部监督审查和救济机制。检察机关和自侦案件当事人达成的交易要形成书面协议，经双方确认签字（或审批）留档备案，并在起诉时随案移送法院。法官一般应当在开庭审理时公开协议，并对协议的自愿性和合法性进行审查。法官可以根据审查结果接受或者拒绝协议，但是不能直接对协议内容进行改动。
我国的自侦案件交易行为是在内外因素共同作用下，适应实际需求产生的司法实践。司法全球化的趋势下，以辩诉交易等为代表的司法交易（协商）制度在外国司法体系中的普遍存在和极大成功表明了该制度具有强大的生命力。我国的自侦案件交易行为必然要经历被接受的过程。虽无法一蹴而就，但考虑到实际需要的紧迫性，可首先将其合法化，“避免因其无据性而导致无序性”， 尽快通过制度化设计解决其在正当性和合理性方面的困境，并最大限度地防止道德风险。
注释：
龙宗智、潘俊贵.我国实行辩诉交易的依据和限度.四川大学学报.2003（1）.125，129.
孙长永.珍视正当程序，拒绝辩诉交易.中国政法大学学报.2002（12）.49.
[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社.1997.31.
龙宗智.正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观.中国政法大学学报.2002（12）.7.
关键词 自侦案件 交易行为 合法化
作者简介：石珏，浙江省杭州市上城区人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-129-02
近年来，理论界和实务界就是否可建立类似域外“辩诉交易”制度的刑事司法交易制度展开了热烈的探讨和争论。虽然这方面的著述不少，但多数都从广义的刑事司法角度出发进行论述。事实上，无论是交易行为的必要性，还是实际达成交易的可能性来看，目前这种交易行为绝大多数发生在自侦案件中。对这一特殊领域的司法交易行为进行研究，不仅是对实践经验的总结和归纳，也是对现有制度的自省和创新，具有无法回避的现实必要性和紧迫性。
一、我国自侦案件中的交易行为概述
自侦案件中的“交易行为”指的是人民检察院在办理贪污贿赂、渎职等法律授权检察院自行侦查的案件时，出于侦破案件、获取口供、提起公诉等需要，而当事方出于自身利益的考量，双方通过博弈达成一致的行为。这种行为突破了起诉法定主义的范畴，带有明显的讨价还价的性质，其产生有特定的内外因素，个案“交易”的内容也不尽相同。然而从目前的立法和实践情况来看，这种交易行为的合理性甚至合法性都尚存疑问。
（一）自侦案件中交易行为产生的动因
从内因来看，办案机关和当事人均有“交易”的需求和倾向性。以行受贿案件为例，这类案件往往是行、受贿双方一对一进行，缺少人证，多数案件中物证、书证也难以取得或即使取得也难以直接证明案件事实。侦查人员的适度让步有助于获取犯罪嫌疑人的供述，查明案件事实。而对于犯罪嫌疑人而言，相较于抵死不认的积极对抗，或者沉默不语的消极应对，有时配合检察官可能对自己更为有利。从外因来看，自侦案件办案难度普遍较大，结案周期较长，日益增加的案件数量和办案压力是导致“交易”行为产生的主要原因。
（二）自侦案件中双方交易的具体内容
根据不同的交易主体，目前实践中出现的交易“筹码”主要有以下几种类型。
1.检察官进行交易的筹码：
（1）变更强制措施。检察人员许诺对犯罪嫌疑人适用相对较轻的刑事强制措施换取后者主动交代犯罪事实。如对原本被羁押的犯罪嫌疑人变更为取保候审或监视居住。
（2）减少罪名或降格认定。当犯罪嫌疑人涉嫌的罪名较多或者法定刑较高，但案情复杂、证据情况不理想时，检察人员放弃对某些较轻罪名或者部分犯罪事实的指控，达到法定刑降格的结果。
（3）认定法定从宽情节。检察人员允诺认定犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻情节，从而使其有可能获得相对较轻的量刑，最常见的是认定自首或者立功等情节。
（4）中止调查部分或其他犯罪。对于隐蔽性较强的行受贿案件、有主从犯关系的案件等，检察人员可以选择对行贿人、从犯的某些犯罪事实中止调查。
（5）提出从轻的量刑建议。这是公诉人最常用的一种“交易”筹码。当然，这种建议一般还是需要建立在认定被告人各种从轻、减轻情节的基础上。
（6）作出相对不起诉决定。在一些情节较轻但犯罪嫌疑人认罪悔罪态度差的行受贿、渎职等案件中，检察人员可能以允诺对其作相对不起诉的方式获得其认罪悔罪。
2.当事人进行交易的筹码：
（1）供述自己的犯罪事实。当事人有时候（尤其是在检察机关已经掌握了一定证据的情况下）会选择供认犯罪事实（或部分犯罪事实），以换取从轻认定和处罚的可能。
（2）指控他人的犯罪事实。在对合性犯罪和可以区分主从犯的案件中，可能被判处轻罪的犯罪嫌疑人出于自身利益最大化的考虑，往往会选择配合检察机关，转而检举、指控共同犯罪的犯罪嫌疑人的违法犯罪事实。
（三）自侦案件交易行为存在的问题
由于我国自侦案件中的交易行为还仅仅停留在实践层面，缺少制度性的规范和指导，因此这种新型的司法实践行为不可避免地存在一些问题。
1.合法性依据不足。有学者认为，我国一贯提倡的“坦白从宽”的刑事政策经过刑法修正案（八）的法律化，就是一种类似于辩诉交易的做法。 本文认为该规定只是从单方面规定了司法机关可以对当事人从宽处罚，且需要建立在当事人坦白的基础之上，不能把它理解为是一种双方交易的关系。另外该规定只涉及量刑一种情况，规定十分简要，作为一项制度的指导性和可操作性都不强。因此现行自侦案件中交易行为的法律依据仍然是欠缺的。
2.交易主体权限问题。实践中多由自侦案件的侦查人员和当事人达成“交易”。然而很多交易的“筹码”并不在侦查人员权限内。如减少起诉罪名或降格指控、法定从宽情节的认定以及提出量刑建议等权限都在公诉部门。如果仅由侦查人员直接与当事方达成交易，不仅有越权之嫌，而且交易最后能否实现也存在不确定性。因此，侦查人员作为交易的一方主体并不完全适格。
3.存在一定道德风险。由于没有法律化、制度化的规范和引导，目前自侦案件中的交易行为可能会带来两种主要的道德风险。第一，在当事人进行交易的动力较强时，可能会引发言词证据客观性、真实性存疑的问题。第二，在检察人员强势的情况下，当事人有可能被迫进行交易，甚至可能导致非法证据的问题。无论何种情形，最坏的结果会导致冤假错案的产生。
二、自侦案件交易行为合法化的必要性和合理性
为了化解司法实践对自侦案件交易行为的需求与其合法性、合理性不足及存在一定道德风险的现状之间的矛盾，最好的途径就是尽快将该行为合法化，以制度引导交易的进行，以法律约束双方的行为。 （一）交易行为合法化的现实必要性
自侦案件交易行为能够丰富检察机关办理案件的手段，有利于案件的侦破和起诉，从而有利于刑事正义的实现。有反对刑事司法交易的学者认为，这种制度一旦在我国实行就会使得“侦查、检察、审判等国家实现‘正义’的权力在相当程度上被‘市场化’” ，司法公正将无法得到保证。诚然，案件事实清楚、证据确实充分，被告人罚当其罪、罪刑相适，这是所有人都愿意看到的正义实现的最理想状态。但自侦案件由于自身特点，往往客观性证据先天不足或者收集困难、对口供的依赖程度大，因此侦破十分困难，按照“疑罪从无”的理念，如果贸然起诉将导致被告人无罪的结果；如果不予处理则又有放纵犯罪之顾虑。而以司法交易的形式获取当事人的配合，有利于查明案件事实，并能够使罪犯在一定程度上得到惩罚。这种正义的有限实现方式也是司法正义的题中之义。
（二）交易行为合法化的实践有效性
正义的第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率。 现代社会，世界各国都面临着犯罪率上升的巨大压力，通过程序设计，迅速解决纠纷，提高诉讼效率是国际刑事诉讼发展的一大趋势。 虽然近些年我国刑事司法领域也进行了一定的革新，如简易程序、普通程序简化审等，但这些尝试只能有限地缓解司法资源的紧张，且一般不适用于自侦案件等特殊复杂的案件。相反，修订后的《刑事诉讼法》出于对人权的尊重和保障，增加了任何人不得被强迫自证其罪、律师介入时间提前、非法证据排除等规定，给自侦案件的办理增添了新的困难。为了在有限的司法资源条件下继续履行职责、追诉犯罪，实务界势必要寻求新的途径保证办案效率，而司法交易不失为一种有效的手段。
三、关于构建我国自侦案件交易制度的几点建议
相较我国尚不成熟的实践，国外辩诉交易等类似制度已有广泛的实践经验和制度化规定。本文建议在借鉴域外经验的基础上构建我国的自侦案件交易制度，以立法将其合法化，以制度将其固定化，以公开和监督保障其正当性。下文试就此提出几点建议。
（一）自侦案件交易制度适用的前提
即使是在自侦案件中，司法交易也并非可以随意适用。上文也曾提到，目前我国自侦案件交易行为存在的问题之一便是可能导致一定的道德风险。建议可以从程序设置上进行预防，即通过规定较为严格的适用前提条件，来防止检察官滥用或过分依赖交易制度。比如，规定只有在经过一定的调查（审查）期间、用尽了一般调查手段以后仍然无法达到案件事实清楚、证据确实充分的情况下才能适用交易手段。
（二）自侦案件交易的内容
本文建议允许检察机关就指控罪数和量刑等方面与当事方进行协商。需要指出的是，本文赞同禁止对犯罪性质进行交易的观点，也就是检察官不能像国外的辩诉交易那样以轻罪代替原先指控的重罪，甚至有时最终认定的罪名与原先指控的罪名没有任何关系。但应当允许检察机关放弃部分指控，包括放弃指控部分罪名，以及放弃指控同一罪名下的部分犯罪事实。关于量刑方面，可以规定交易不能超过一定的浮动区间以防止量刑畸轻。
（三）自侦案件交易的审批机制
交易中检察机关的主要筹码与起诉权密切相关，而这一权利的行使者是公诉人。但是现实中需要与被告方接触和交易的往往是侦查部门。如果单独由侦查部门与被告方达成协议，则不仅会带来侦查部门超越职权的问题，无法确保交易能够实际履行，同时还会带来一定的道德风险。因此，建议设置自侦案件交易的审批制度，自侦部门可以提出交易的方案，并与被告方进行协商，但达成的协议应当经公诉部门审查，必要时公诉部门也可以参与协商。协议拟定后应当经由一定的审批程序方能生效。
（四）自侦案件交易的监督机制
为了将自侦案件交易行为可能带来的道德风险降到最低，有必要设置对交易的外部监督审查和救济机制。检察机关和自侦案件当事人达成的交易要形成书面协议，经双方确认签字（或审批）留档备案，并在起诉时随案移送法院。法官一般应当在开庭审理时公开协议，并对协议的自愿性和合法性进行审查。法官可以根据审查结果接受或者拒绝协议，但是不能直接对协议内容进行改动。
我国的自侦案件交易行为是在内外因素共同作用下，适应实际需求产生的司法实践。司法全球化的趋势下，以辩诉交易等为代表的司法交易（协商）制度在外国司法体系中的普遍存在和极大成功表明了该制度具有强大的生命力。我国的自侦案件交易行为必然要经历被接受的过程。虽无法一蹴而就，但考虑到实际需要的紧迫性，可首先将其合法化，“避免因其无据性而导致无序性”， 尽快通过制度化设计解决其在正当性和合理性方面的困境，并最大限度地防止道德风险。
注释：
龙宗智、潘俊贵.我国实行辩诉交易的依据和限度.四川大学学报.2003（1）.125，129.
孙长永.珍视正当程序，拒绝辩诉交易.中国政法大学学报.2002（12）.49.
[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社.1997.31.
龙宗智.正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观.中国政法大学学报.2002（12）.7.