刑法63条或为许霆案重审解困

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  ATM故障,许霆提款17.5万元,被判无期徒刑,舆论一片哗然。面对随科技发展而不断出现的疑难案件,司法机关也面临越来越大的压力。
  2006年4月21日至22日,山西籍打工青年许霆因利用ATM故障,借工资卡提取了17万5千元,携款潜逃1年多。
  2007年11月29日,广州市中院以盗窃罪一审判处许霆无期徒刑。许霆不服一审判决,上诉至广东省高级人民法院,后被发回重审。
  2008年2月22日,许霆案重审开庭,《中国经济周刊》记者全程旁听了此次庭审,并采访了相关人士。
  许父称儿子当庭撒谎是受人引导
  在长达三个半小时的庭审中,面对公诉人的询问、质疑,许霆显得“信心十足”,与他一审时的“寡言少语”成鲜明对比。
  自我辩护开始,许霆起身前后左右鞠躬道:“感谢所有关注我的人们,感谢新闻媒体的关注。”他似乎把庭审当成了“新闻发布会”,而不是对他命运的审判。
  更让旁听席吃惊的是,许霆说:“当时发现银行的ATM出错,我觉得自己有义务代银行保管好里面的钱,所以决定把里面的钱全部取出,待第二天再交还给相关领导。”此言既出,立即引发了一片惊唏之声。
  据《中国经济周刊》了解,此次庭审上,许霆的发言与此前公诉机关笔录材料和一审中自我表述诸多不符,出入最大的就是有关“保管说”的表述。法官曾多次告诫许霆:“你应该说实话,我注意到你当庭辩解与此前多次认同的表述不同。”
  
  许霆之父许彩亮在接受《中国经济周刊》采访时,谈到了对重审的看法,“我真不明白他为什么当庭会这么说,他没有说实话,他撒了谎,他一定受了别人的引导。”
  辩护律师杨振平也向记者佐证表示:“看守所进进出出的人很多,可能是看守所的同伴教他的。他自己根本不懂,别人教他的这些到底对不对。”
  事实上,在整个重审过程中,惊唏声、笑声一直没有停过。
  
  律师“另类辩护”法官指“借媒体审判”
  
  据记者观察,与许霆的反常相比,律师的辩护词更显得“另类”。
  在进入法庭辩论阶段后,辩护律师杨振平高声说道:“我认为,今天,广州市商业银行的柜员机没有被传唤到庭,今天的庭审少了一名被告,因而,庭审并不健全!”
  杨振平还表示:“柜员机,你知罪吗?”“柜员机,你是不是魔鬼?”而这样的不基于“证据和事实”的辩护随即遭到法官的阻止。进而,杨振平又指责主审法官询问方式和问题有偏袒,使得法庭气氛压抑。
  另一位辩护律师吴义春则既不质证,也不辩护,而是开门见山:“许霆案件从开始到现在,正受到越来越多媒体的关注,引发了社会舆论的热议”
  “请你以证据和事实为许霆辩护,”这番话被法官打断,“最近有一些新闻报道发表了一些不太符合事实的观点,我也看到了,在法庭上请你用更多的证据和事实为许霆辩护。”
  事后,广州市中院内部人士向记者表示:“两位律师完全有炒作自己和想利用媒体为他们宣传、翻案的可能性,他们很明确地知道旁听席坐着大量的记者,这完全存在利用媒体审判的嫌疑。”
  所谓媒体审判是指媒体对司法机关正在审理,但尚未结案的案件的事实和性质,抢先作出带有倾向性观点的大量报道,从而对司法机关客观公正依法处理案件产生不良影响。
  “媒体审判对司法独立性存在伤害,”广州市中院内部人士向《中国经济周刊》表示:“许霆案审判过程,特别是广东省高院做出撤销一审判决裁决,发回重审后,中院受到了舆论、政府等各方面压力,这不利于司法独立,也不利于法官对该案做出公正的判决。”
  在广东省召开两会期间,广东省委常委、常务副省长黄龙云在接受媒体采访,被问及对“许霆案”看法时称:“广东处于改革开放的前沿,将会有大量类似许霆案的新型案件发生,希望两院对弱势群体的审判要慎重。”
  此后,北京大学教授贺卫方、中国政法大学刑法学教授侯国云、资深刑法律师田文昌等众多法律人,对该案件的评论和量刑上的讨论更是引发了争论。
  有广东省法律界人士向记者表示,不可否认,法学界、政界和广大网民对该案存在不同的看法和热论,对此案发回重审可能起了某些作用。
  
  翻案似不可能刑法63条或是“救命稻草”
  
  许霆案发回重审是否就意味着存在较大的翻案可能,甚至被判无罪呢?
  广东省两会期间,广东省高院院长吕伯涛曾就“许霆案”重审发表看法,他表示:“许霆案发回重审,就是为了让大家来讨论这个问题,最后寻找出一个合法、合情、合理的解决方法。”
  记者旁听庭审过程中发现,控辩双方围绕许霆的行为是否构成犯罪展开了激烈的辩论,争论焦点集中于许霆的行为是否具备非法占有的目的,其行为是否构成盗窃罪等方面。
  公诉机关认为,被告人许霆无视国家法律,以非法占有为目的,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为触犯了《刑法》第二百六十四条第(一)项之规定,已构成盗窃罪。
  根据该条该项,对有盗窃金融机构,数额特别巨大情形的犯罪行为,可处以无期徒刑或者死刑,并处没收个人全部财产。而根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定,个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的为“数额特别巨大”。
  如果广州中院主审法官将许霆案定为盗窃金融机构罪,他就会被判处无期徒刑或者死刑。
  在法庭上,辩护律师认为,许霆案不构成盗窃罪,而是不当得利,但中国政法大学刑法学教授侯国云则表示:“我认为许霆的行为既不是盗窃,也不是不当得利,而是一种全新的行为。”
  资深刑法律师田文昌认为:“英国曾有两个案例与本案极为相似,但不仅众多的取款者未受刑事追究,且银行也并未索回损失,而是自行承担了责任。”
  近日,《中国经济周刊》记者从相关人士得知,许霆案在定罪方面翻案的可能性不大,因为法院对以往类似案件均采用盗窃金融机构定罪,如果推翻该定罪可能对以往判例的“合法性”产生不利影响。
  他还表示,在量刑方面应该有所考虑,有关部门、单位正在就援引刑法63条可能性进行讨论。
  第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。
  犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
  有法律界资深人士向《中国经济周刊》表示:“长期以来,立而少用的刑法63条,遇到许霆案,应该有所苏醒吧。”
  
  假如许霆案发生在IBM
  秦晋吴
  
  青年民工许霆因银行ATM机出错,取1000元钱而银行卡上只扣了1元钱,在巨大的诱惑下,他33小时内又多次取钱,最终多取了17万多元而潜逃事发之后,他和他父亲一度曾想还钱,但被银行拒绝,最终被法院一审判处无期徒刑,引起舆论界和法律界大哗。在上一级法院退回重审后,检察院表示要追究银行方面有无渎职罪,笔者闻此只能长叹,爱买便宜货的我与大部分中国顾客的生存环境太艰险!
  舆论界法律界常拿贪污数亿美元的银行官员只判12年、贪污上百万元的法院院长仅判15年来彰显判决不公,而很少从民法优先、调解优先与建设和谐社会的角度来对比此案,也极少以国外同类案例来比较,从而发现中国建立法治、和谐的市场经济,依然任重道远。
  2004年4月,著名跨国公司IBM也曾发生过一次失误。阿帕奇便携式康宝光驱,当时售价约1500元人民币,竟被IBM网站误以一元价格出售,导致用户发现后蜂拥订购。在自身失误后,IBM郑重发表声明承诺,订购用户将如约得到光驱。
  假如IBM是中国银行的全资子公司而此事又发生在中国,那么,是否可以想象中国银行会动用公权力(公安、法院)以诈骗罪追捕下订单顾客,而一次订购117台光驱者(合17.55万元)则可能被判处无期徒刑。同为世界500强的中外企业,其经营理念差距竟有天壤之别。
  许霆能否在重审中以民法优先、当庭调解或以不当所得论处?预测并不乐观。因为面对强大的国有银行和通常的司法审理思路,普通消费者只能是弱者,面对强者的“墨索里尼,总是有理”,基本只有败诉的份。
  有网友调侃说,假如许霆是“衙内”,那会发生什么事?最有可能会援引IBM网站的错卖案例,以“顾客总是对的”、维护消费者权益,判17万元为许霆正当所得也不为过。而如果银行(特别是私人所有或股份制而非国有)提出异议,则再加上引诱青少年犯罪等来追究银行职工的刑事责任。因为机器出错,与将巨款放在大街上诱使别人来拿,并随后判刑有何区别?最为恶劣的是,许霆与其父两次提出要还钱而银行拒不接受,这就更是匪夷所思了。国有银行的钱,不是来自储户就是来自国家注资,银行有何权利慷他人之慨?许霆若是“衙内”,完全可以行贿罪、职务侵占罪追究银行责任。
  在储户同银行和法院的关系中,普通储户无疑是弱者。按合同法,许霆与银行有合同关系,且银行过错在先,许霆并未毁坏ATM机,也未修改软件与操作程序,定盗窃罪实属勉强。
  前些年,曾有经济学家提出中国究竟是建立好的市场经济还是坏的市场经济问题,好的市场人言人殊,但坏的市场则社会主义者早在百余年前就曾生动地描绘过:“医生希望病人尽量多,律师希望家家打官司,建筑师梦想发大火,烧去全城的四分之一”。对于银行、法院来说,并非判决的罪犯越多,就越有利于建设起和谐社会与好的市场经济。
  《中国经济周刊》2008年第7期,广告热线010-65363446,发行热线010-65363436,邮发代号2-977。
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