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【√】“嫖宿幼女罪”的前提是建立在幼女有能力就是否以及如何与他人发生性行为而为意思表示的基础之上的，这样的一个假设无疑与强奸罪中的对幼女之不具有行使性自主权的能力的假设相互矛盾
5月13日，海南万宁发生一起小学校长与房管局工作者带六名小学女生开房，涉嫌猥亵未成年少女的案件，该事件影响极其恶劣，受到社会的广泛关注。
“小学校长”、“政府职员”、“女生”、“开房”这些要素凑在一起，引人注目，根据目前公开的信息，两名犯罪嫌疑人是以涉嫌猥亵儿童罪被检察机关批捕的。
有关案件的细节，警方正在进一步侦查。但是不管细节如何，这已经确定是一个未成年人的伤害案件。实际上，最近几年，有关奸淫幼女、嫖宿幼女以及性侵男性的案件在报纸、杂志和网络等媒体上日益占有一定的位置，并且引起了社会各界的普遍关注。之所以如此：一方面是其中的一些问题（主要为奸淫幼女和嫖宿幼女）的多发，在某种程度上与我国当下社会转型过程未能妥善解决一些问题，如网络发展与监管问题、留守儿童问题（或许还有留守妇女问题）、性教育问题等，有着密切的关系，而如何解决这些问题，对于维持社会的稳定和发展具有重要意义。
另外一方面，由于法律规定本身存在模糊、不一致或者漏洞，以致法律虽然对一些行为加以调整，但因与人们的一般观念相悖而无法得到他们的理解，或者法律未能或者未能有效地对一些行为加以调整，而在这种情形下犯罪分子则可能逍遥法外或者重“罪”轻罚，以致使民众的权利处于危险之中，当然地对法律的权威和正义丧失了信心。
我们不得不思考：类似这样的案件，已经不是第一次发生了，从家庭到学校到社会到法律层面，我们对于未成年人的保护还欠缺什么？
幼女的合意性行为与强奸罪、嫖宿幼女罪的存废以及是否必要将性侵男性纳入猥亵罪和强奸罪的调整范围，进行简单的分析和讨论。
幼女的合意性行为
此前，在深圳市发生了一起“非典型强奸案”：男孩许某因与13岁的女友张某同居被深圳市罗湖区法院以强奸罪判处有期徒刑一年零三个月，尽管案发时徐某年仅16岁，而且双方家长都未予以追究。之所以称之为“非典型强奸案”，是因为其与我们一般所知道的强奸案不同，这是一类基于未满14周岁的幼女的合意而发生的强奸案。“由于影视、报刊、电脑的影响、未成年人性早熟等因素，未成年人早恋现象逐年增多”，相应地，这类案件也日益增多，应如何处置日益成为一个社会问题。就此而言，我国刑法调整范围经由最高人民法院的司法解释曾经出现过反复。
在2000年2月24日前，刑法对幼女的性自主权采取了严格的保护立场：无论是根据1979年刑法第一百三十九条第二款抑或是根据1997年修订后的刑法第二百三十六条的规定，但凡与不满14周岁的幼女发生性关系的，不论行为人是否为已满14周岁未满18周岁的未成年人或者是成年人，是否明知对方为幼女，是否自愿抑或采用了暴力、胁迫或者其他手段，均以强奸罪论处。
然而，考虑到这类案件中，尤其是另一方为已满14周岁不满16周岁的男孩的情形，较之其他情形而言，其社会危害性较小，若均以强奸罪论处，未免让人怀疑刑法如此规定是否过于网罗过密。
为此，最高人民法院于2000年2月16日出台了《关于审理强奸案件有关问题的解释》：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这一解释为处理已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生关系的案件提供了指引，即将其区分为两种情形：1.一般情形下，已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系的，均应以强奸罪定罪论处；2.对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
尽管第2分句的解读存在分歧，即该行为主体究竟是已满14周岁不满16周岁的人抑或是有相应刑事责任能力的所有人？但从司法实践来看，显然仅限于前一种情形；而且就该分句而言，“一是14到16周岁未成年人系与12周岁以上的幼女发生性行为（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内，另外也参考了国外有关未成年人之间发生性行为不按犯罪处理情形，一般掌握的双方年龄差在3至4岁的立法例）；二是系出于恋爱或者好奇等原因；三是未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；四是一般是与一名幼女发生性行为；五是未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的”。
于此，就前述案件而言，判处徐某的行为成立强奸罪是妥当的，而且法院在量刑上也充分考虑到案发时行为人仅有16岁而予以减轻处罚。当然，这样的惩罚，并非毫无疑问，尤其是《关于审理强奸案件有关问题的解释》的规定，本身的合法性也并非不言而喻的。毕竟根据刑法第十七条第二款的规定，已满14周未满16周岁的人对强奸行为具有刑事责任能力，也就是说将已满14周岁未满16周岁和已满16周岁未满18周岁进行区别对待并非立法者的本意。不过，考虑此前已经提到了社会因素、已满14周岁未满16周岁的未成年人和已满16周岁未满18周岁的人心智成熟程度和社会阅历方面以及二者与幼女发生行为对社会的性价值秩序可能产生的影响方面所存在的差异，个人以为最高法院的司法解释尚无不当。
明知VS不明知
不过，《关于审理强奸案件有关问题的解释》施行后不久，在辽宁发生了一个极具争议的案件，迫使最高人民法院就强奸（幼女）罪的构成是否应以明知对方为幼女为前提作成解释。这一解释不仅使强奸（幼女）罪本身，也使得最高人民法院的司法解释权的正当性问题再次成为理论界和实务界关注和争论的焦点。
该案的被害人徐某生于1989年 5月。2002年2月，她以“疯女人”的网名上网与人聊天，内容多与性爱有关。随后约人见面，先后与张某等6人发生性关系。虽然案发时年仅13岁，但是，当时她身高已有1.65米，体重达60. 2公斤，从外表上难以辨认出其为幼女，而且在与他人约会时她声称自己已19岁。为此，围绕强奸（幼女）罪的构成是否应以存在“奸淫幼女”的故意为前提，即，明知对方为幼女并实施奸淫行为，理论界和实务界出现了一场激烈的争议：有些学者认为，如排除“奸淫幼女”的故意而对行为人以强奸罪定罪论处，有悖于主客观方面相一致的基本要求，无过错而刑罚，有失公允；而另外一些学者则主张，奸淫幼女是法定强奸，无需明知受害人为幼女，客观上只要实施了奸淫幼女的事实，就应以加重强奸罪论处，并且采取严格责任，更有利于幼女权利的保护。
5月13日，海南万宁发生一起小学校长与房管局工作者带六名小学女生开房，涉嫌猥亵未成年少女的案件，该事件影响极其恶劣，受到社会的广泛关注。
“小学校长”、“政府职员”、“女生”、“开房”这些要素凑在一起，引人注目，根据目前公开的信息，两名犯罪嫌疑人是以涉嫌猥亵儿童罪被检察机关批捕的。
有关案件的细节，警方正在进一步侦查。但是不管细节如何，这已经确定是一个未成年人的伤害案件。实际上，最近几年，有关奸淫幼女、嫖宿幼女以及性侵男性的案件在报纸、杂志和网络等媒体上日益占有一定的位置，并且引起了社会各界的普遍关注。之所以如此：一方面是其中的一些问题（主要为奸淫幼女和嫖宿幼女）的多发，在某种程度上与我国当下社会转型过程未能妥善解决一些问题，如网络发展与监管问题、留守儿童问题（或许还有留守妇女问题）、性教育问题等，有着密切的关系，而如何解决这些问题，对于维持社会的稳定和发展具有重要意义。
另外一方面，由于法律规定本身存在模糊、不一致或者漏洞，以致法律虽然对一些行为加以调整，但因与人们的一般观念相悖而无法得到他们的理解，或者法律未能或者未能有效地对一些行为加以调整，而在这种情形下犯罪分子则可能逍遥法外或者重“罪”轻罚，以致使民众的权利处于危险之中，当然地对法律的权威和正义丧失了信心。
我们不得不思考：类似这样的案件，已经不是第一次发生了，从家庭到学校到社会到法律层面，我们对于未成年人的保护还欠缺什么？
幼女的合意性行为与强奸罪、嫖宿幼女罪的存废以及是否必要将性侵男性纳入猥亵罪和强奸罪的调整范围，进行简单的分析和讨论。
幼女的合意性行为
此前，在深圳市发生了一起“非典型强奸案”：男孩许某因与13岁的女友张某同居被深圳市罗湖区法院以强奸罪判处有期徒刑一年零三个月，尽管案发时徐某年仅16岁，而且双方家长都未予以追究。之所以称之为“非典型强奸案”，是因为其与我们一般所知道的强奸案不同，这是一类基于未满14周岁的幼女的合意而发生的强奸案。“由于影视、报刊、电脑的影响、未成年人性早熟等因素，未成年人早恋现象逐年增多”，相应地，这类案件也日益增多，应如何处置日益成为一个社会问题。就此而言，我国刑法调整范围经由最高人民法院的司法解释曾经出现过反复。
在2000年2月24日前，刑法对幼女的性自主权采取了严格的保护立场：无论是根据1979年刑法第一百三十九条第二款抑或是根据1997年修订后的刑法第二百三十六条的规定，但凡与不满14周岁的幼女发生性关系的，不论行为人是否为已满14周岁未满18周岁的未成年人或者是成年人，是否明知对方为幼女，是否自愿抑或采用了暴力、胁迫或者其他手段，均以强奸罪论处。
然而，考虑到这类案件中，尤其是另一方为已满14周岁不满16周岁的男孩的情形，较之其他情形而言，其社会危害性较小，若均以强奸罪论处，未免让人怀疑刑法如此规定是否过于网罗过密。
为此，最高人民法院于2000年2月16日出台了《关于审理强奸案件有关问题的解释》：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这一解释为处理已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生关系的案件提供了指引，即将其区分为两种情形：1.一般情形下，已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系的，均应以强奸罪定罪论处；2.对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
尽管第2分句的解读存在分歧，即该行为主体究竟是已满14周岁不满16周岁的人抑或是有相应刑事责任能力的所有人？但从司法实践来看，显然仅限于前一种情形；而且就该分句而言，“一是14到16周岁未成年人系与12周岁以上的幼女发生性行为（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内，另外也参考了国外有关未成年人之间发生性行为不按犯罪处理情形，一般掌握的双方年龄差在3至4岁的立法例）；二是系出于恋爱或者好奇等原因；三是未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；四是一般是与一名幼女发生性行为；五是未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的”。
于此，就前述案件而言，判处徐某的行为成立强奸罪是妥当的，而且法院在量刑上也充分考虑到案发时行为人仅有16岁而予以减轻处罚。当然，这样的惩罚，并非毫无疑问，尤其是《关于审理强奸案件有关问题的解释》的规定，本身的合法性也并非不言而喻的。毕竟根据刑法第十七条第二款的规定，已满14周未满16周岁的人对强奸行为具有刑事责任能力，也就是说将已满14周岁未满16周岁和已满16周岁未满18周岁进行区别对待并非立法者的本意。不过，考虑此前已经提到了社会因素、已满14周岁未满16周岁的未成年人和已满16周岁未满18周岁的人心智成熟程度和社会阅历方面以及二者与幼女发生行为对社会的性价值秩序可能产生的影响方面所存在的差异，个人以为最高法院的司法解释尚无不当。
明知VS不明知
不过，《关于审理强奸案件有关问题的解释》施行后不久，在辽宁发生了一个极具争议的案件，迫使最高人民法院就强奸（幼女）罪的构成是否应以明知对方为幼女为前提作成解释。这一解释不仅使强奸（幼女）罪本身，也使得最高人民法院的司法解释权的正当性问题再次成为理论界和实务界关注和争论的焦点。
该案的被害人徐某生于1989年 5月。2002年2月，她以“疯女人”的网名上网与人聊天，内容多与性爱有关。随后约人见面，先后与张某等6人发生性关系。虽然案发时年仅13岁，但是，当时她身高已有1.65米，体重达60. 2公斤，从外表上难以辨认出其为幼女，而且在与他人约会时她声称自己已19岁。为此，围绕强奸（幼女）罪的构成是否应以存在“奸淫幼女”的故意为前提，即，明知对方为幼女并实施奸淫行为，理论界和实务界出现了一场激烈的争议：有些学者认为，如排除“奸淫幼女”的故意而对行为人以强奸罪定罪论处，有悖于主客观方面相一致的基本要求，无过错而刑罚，有失公允；而另外一些学者则主张，奸淫幼女是法定强奸，无需明知受害人为幼女，客观上只要实施了奸淫幼女的事实，就应以加重强奸罪论处，并且采取严格责任，更有利于幼女权利的保护。