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摘 要：传统法内核是什么的问题一直困扰现代法史学。讨论揭示，虞夏后秩序之纲是服制，服制的内核是名分说。以孔子、邓析、韩非为代表的儒、名、法三家名分说的疏解昭示，名分学说是传统秩序观不可或缺的节点。“名”、“分”字源讨论揭示，此二者浓缩了古代华夏思想家的是非认知。模范性法典《唐律疏议》的构造解析显示，名分是断狱理论构造的基本材料，名例律、断狱律首尾相顾，腹裹诸罪名的构造为狱吏以抽象思维高效断狱奠定基础。汉以来疑案审理的解析揭示，成功的法律适用都基于狱吏谙熟名例说及相应的思维规律。但“权利义务”说临疑案不可承用。服制、名分学说及法典构造与疑案审断的解析无不显示，传统法是名分法。此认知是深入研究、参比西方法的一个理路。
关键词：服制；名分；法典构造；法治效率；本体论
作者简介：周兴生，男，德国汉诺威大学法学博士，西北政法大学副教授，从事法律思想史及法哲学研究。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）06-0105-09
自“权利义务”说传播以来，中华文化资源与西方法律思潮的和谐迄今犹梦。认知、译介时常在历史运动中陷入漩涡。文化自傲与俯就传译两者都不能阻碍务实思考，求是之欲不曾断绝。
法律之学不可远离秩序，更不可不保秩序。民族文化传统系其保障。在华夏大地，断案之准与速都非备急之方，而是历史使命。为此，须当为传统法学说“会计”余额，所图不唯公断疑案，亦欲与域外法系学说“清算”，远期目的是交流畅通，协力营筑大同世界。
既然“会计”，则须刨“数值”之根。发掘所得，即服制为名分大体。三代以降，服制日渐化为身影，真身即名分学说。“名”是抽象思维根基，又是推理纲绳，它还陈述推理进程，又是检讨思维是非的工具，故融汇本体与方法二者。“分”是现实价值的浓缩，是既存，也是调整的对象。此二者融合则是认知、汇总华夏断狱智慧的公式。
一、基于名分的服制为邦国秩序枢要
若论服制，《国语·周语》所记已具系统：“昔我先王世后稷，以服事虞夏。及夏之衰也，弃稷不务，我先王不窋用失其官，而自窜于戎、狄之间。不敢怠业，时序其德，纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃，奉以忠信，奕世载德，不忝前人。至于武王，昭前之光明而加之以慈和，事神保民，莫弗欣喜……夫先王之制：邦内甸服，邦外侯服，侯、卫宾服，蛮、夷要服，戎、狄荒服。”[1]（P2-4）
此文献记载了先周贵族未忘旧训，保存了尧舜时代的典制及秩序观。此秩序观的枢纽即服制。韦昭解“纂修其绪”云：“纂，继也。绪，事也。”陈瑑认为：“纂缵同音，亦同义。《说文》‘缵，继也。’《书·仲虺之诰》：‘缵禹旧服。’《豳风》：‘载缵武功。’皆训缵为继。《礼·祭统》则云：‘纂乃祖服。’《汉书》班固叙传‘纂尧之绪’皆以纂为缵。‘绪，事也’本《尔雅·释诂》……”[2]（P331）这就是说，传统秩序作为规范，其源是服制。离开它，夏商周以降的秩序观会失去地基而为空中楼阁。
后世学者坚信服制所含理性，晋傅玄曾言：“先王之制礼也，使疏戚有伦，贵贱有等，上下九代，别为五族。骨肉者，天属也，正服之所经也。义立者，人纪也，名服之所纬也。”[3]（P2507）尽管服制如此重要，但历代不曾考究其内涵。即使在规范性极强的《唐律疏议》等典章中，也不见此学名的系统研讨。其实，“服事”、“服制”的核心是名分。傅玄以“正服”、“名服”论服制系其证：“正服”本乎“亲亲”，“名服”本乎“尊尊”。“亲亲”是自然之力造就的父子名分，尊尊是社会能力发挥及认可造成的名分显要与荣宠。
今案，服制源于虞夏传统，联结此“服制”的范式是经籍中的“常法”。它在先周的基本称谓是“有常无赦”，此说本于周公旦。《春秋左传·文公十八年》：“仆因国人以弑（莒）纪公，以其宝玉来奔，纳诸宣公。公命与之邑，曰：‘今日必授！’季文子使司寇出诸竟，曰：‘今日必达。’公问其故。季文子使大史克对曰：‘先大夫臧文仲教行父事君之礼，行父奉以周旋，弗敢失队。曰：‘见有礼于其君者，事之如孝子之养父母也；见无礼于其君者，诛之，如鹰鹯之逐鸟雀也。’先君周公制《周礼》曰：‘则以观德，德以处事，事以度功，功以食民。’作《誓命》曰：‘毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。’主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘。行父还观莒仆，莫可则也。孝敬、忠信为吉德，盗贼、藏奸为凶德。夫莒仆，则其孝敬，则弑君父矣；则其忠信，则窃宝玉矣。其人，则盗贼也；其器，则奸兆也，保而利之，则主藏也。以训则昏，民无则焉。不度于善，而皆在于凶德，是以去之。’”
作为典章名称的《誓命》是专名，同时有基本义素。双义素决定了《誓命》属高等级规范。（《尚书》）“誓命”之“命”训“令”。“誓命”是必行之令，含禁令。所禁者是主流观念唾弃的犯行：毁名分、掩贼、窃贿、盗器。其中，“掩贼为藏”是当禁的重点，由于它为毁名教提供了庇护所，是重点打击对象。
《誓命》诸条中，前四条无疑难。其后四条与刑典适用需训释：“主”训“明白”，其全句谓“明白被庇护者所毁的（令）名”。“赖奸之用”谓“指靠使用被盗之器”。周公旦定性、定刑措云：“为大凶德，在《九刑》不忘。”“凶德”之“德”训“得”即“有所获”，但此行为是“凶得”，即将引发名教之灾之“得”。其实施者应该受严厉处罚，他（她）的犯行是罪行，不可赦免。“有常”详后。“在《九刑》不忘”之“在”训“察”。“九刑”即杨伯峻引郑玄注《尚书·吕刑》谓“墨、劓、刖、宫、大辟五刑加以流、赎、鞭、扑四刑”1。“忘”训“妄”，即失度。
“有常”应当从《大戴礼记·保傅》的寓意层求得：“及太子既冠，成人，免于保傅之严，则有司过之史，有亏膳之宰。太子有过，史必书之，史之义不得不书过，不书过则死；过书而宰彻去膳，夫膳宰之义，不得不彻膳，不彻膳则死。于是有进善之旍，有诽谤之木，有敢谏之鼓……三代之礼，天子春朝朝日，秋莫夕月，所以明有别也。春秋入学，坐国老，执酱而亲馈之，所以明有孝也。行中鸾和，步中《采茨》，趋中《肆夏》，所以明有度也。……食以礼，彻以乐。失度，则史书之，工诵之。三公进而读之，宰夫减其膳，是天子不得为非也。《明堂之位》曰：‘常立于前，是周公也。诚立而敢断，辅善而相义者，谓之充。充者，充天子之志也。常立于左，是太公也。絜廉而切直，匡过而谏邪者，谓之弼。弼者，拂天子之过者也。常立于右，是召公也。博闻强记，接给而善对者，谓之承。承者，承天子之遗忘者也。常立于後，是史佚也。’”[4]（P52-54） 此文献底蕴是，行为准乎服制法度，服制基于名分：“常”最初是“裳”象征的等级秩序，两字以读声同而相通。“常”是“衣”的对义字，“衣”涉及远古禘祭，这里无须展开。“常”含有行为准则，系世俗“服装”之源。“常”是服之下者，而“服”是贵族冕服总名，冕旒系其代表。冕服的象征性来自其形制、质料、模样、数目的确定性，是君臣秩序的集中表现。文献中，国君四面都临约束：周公立于成王前，谓周公传先辈服制于成王。
成王左右亦有“常”，并行诸部君主亦行先王服制，成王身后是史佚。这种体位关系象征名分的方位度数：天子在中谓君得服制之中。史佚在后谓史佚承受周成王服制，兼顾旁系服制，并以记载垂范后世。据此，服制是先王设定的名分秩序，服制对今君有约束力。
《春秋左传·文公十八年》案以鲁司寇逐仆告终，此为“有常不赦”。季文子使太史答对鲁文公之问，文公不能屈之，史克有诘难国君之分。
经籍中“凶服降名”则基于名分受损，《春秋经·僖公二十四年》：“冬，天王出居于郑。”天子去畿内言“巡守”，这是依礼用名。《曲礼下》：“天子不言出。”鲁史记“出居”指周襄王避难，由于王子带撵他出走。《春秋左传·僖公二十四年》：“冬，王使来告难曰：‘不谷不德，得罪于母弟之宠子带，鄙在郑地氾，敢告叔父。’臧文仲对曰：‘天子蒙尘于外，敢不奔问官守。’王使简师父告于晋，使左鄢父告于秦。天子无出，书曰：‘天王出居于郑’，辟母弟之难也。天子凶服降名，礼也。”
“降名”指天子自名“不谷”。“谷”谓“实”，天子自知“不能实天子之名”，名既不指实，故言“降名”。“得罪于母弟之宠子带”谓臣弟为难兄君不合服制，故而“敢告叔父”。襄王自降“天子”之名而为“不谷”。“凶服”即襄王自认王子带残损服制内名分。诸事与襄王当时衣着装束毫无瓜葛。
概括上述，“常法”是服制的别名，其功能是保障名分，不赦之刑是保护名分的利器。纵横秩序离不开名分。
二、春秋战国时期名分学说要义疏解
春秋战国时期的名分学说是华夏哲学史上璀璨的冠珠，光亮最足的学说无疑发自孔子。此学说即“正名”说。《论语·子路》记载：“子路曰：‘卫君待子而为政，子将奚先？’子曰：‘必也，正名乎！’子路曰：‘有是哉？子之迂也。奚其正？’子曰：‘野哉！由也。君子于其所不知，盖阙如也。名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。’”
《论语·颜渊》记载：“齐景公问政于孔子。孔子对曰：‘君君，臣臣，父父，子子。’公曰：‘善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？’”
子路针对卫国嗣位紊乱等发问，孔子答以“正名”。朱熹云：“是时出公不父其父而祢其祖，名实紊矣，故孔子以正名为先。”[5]（P142）刘氏正义云：“正名者何？正世子之名也。”[6]（P886）其时，灵公死而蒯聩为世子，不得立，所立者为蒯聩之子。
《史记·孔子世家》亦云：“孔子自楚反乎卫。……是时，卫君辄父不得立，在外，诸侯数以为让。而孔子弟子多仕于卫，卫君欲得孔子为政。子路曰：‘卫君待子为政，子将奚先？’孔子曰：‘必也，正名乎！’”反顾南子所为，知刘氏正义一说虽是，但不及“正名”说主旨。问题的根本是，立孙即位而舍父，不合三代以来的继承法，这导致数人争为君。其实，孔子“正名”旨在持久解决“争为君”的继承法问题。
因此，“言顺，则事成；则礼乐兴；则刑罚中；则民有所措手足”，数言切中秩序要义：君臣民之间秩序井然，全社会秩序矗立于分定度明、各有所止的坚实基础上。“刑罚”不是法治主旨，只是预备措施。西周统治者“期乎无刑”的理想有了度数上的可行性，这是一种观念飞跃。
子路之问不针对名实不称现象，他欲知为政法门，重建政治秩序。自此关联可知，孔子“正名”说也是为政的门径，晋鲁胜《墨辩注》云：“名者，所以别同异明是非，道义之门，政化之准绳也。”这是对孔子“正名”说功能谱系的缩略述评。
《论语·颜渊》中“齐景公问政”的“问政”指询问如何为政。孔子认为，为政的前提是“君君，臣臣，父父，子子”。“君君”之前“君”字用于定名，后“君”字给为君者定分。“君君”句谓：有君之名者当为君应为之事。其含义清，故为后世儒生频繁援引。不明传统法治的学者很容易将它视为纯社会伦理学说。
孔子也曾践行“正名”学说。杨树达《论语疏证》引《韩诗外传》卷五云：“孔子侍坐于季孙，季孙之宰通曰：‘君使人假马，其与之乎？’孔子曰：‘吾闻：君取于臣谓之取，不曰假。’季孙悟，告宰通曰：‘今以往，君有取谓之取，无曰假。’”[7]（P303）
孔子认为“君取于臣”之语为正，“君使人假马”之语非正。这里的“名”指称君臣高下秩次，这种秩次是行政制度尚存的表现。孔子以“取”代“假”是一字之更，而“取”申明了上下法律关系，即“君臣”关系，这是最关键的信息。依《说文解字》，“取，捕取也。从又耳”[8]（P116）。其引申义是臣听命于君，这是行政隶属关系。而“假”字今谓“非真”，引申义是“借用”，如“假途”。依季孙言，君与臣是平等物主之间债的关系，这扭曲了上下关系，将致君臣间上下关系扭曲为平等关系，君臣之争将获得温床。孔子一字之改揭示了两种法律关系的理解悬若天壤：季孙言下之君不是君，而是与宦者同等的债约一方。
邓析为“竹刑”事久为法学界稔熟，其代表性学说即名学之上的事实认定说：“循名责实，案法立成。……治世位不可越，职不可乱，百官有司各务其刑。上循名以督实，下奉教而不违。”[9]（P3）
前两言萃取法哲学要素：以名为抽象思维、演绎的基础，认定法律事实，而后案法成立罪名。这恐怕是传统法史上最简洁的罪名成立说，其系统性明确。后面五句是“不争”社会的应然原则：“治世位不可越，职不可乱。”“治世”谓秩序井然之世，“位不可越，职不可乱”为其前提。“百官有司各务其刑”强调职司各有分守：百官有别，其刑亦有别。“刑”谓“范”，“百官有司”之范不同，范的内涵亦不同，相异内涵可解释为“分异”。官吏秩次之上是君。据此，邓析从君臣之名相别出发，坐实君臣之分：君之分在于“循名督实”，臣之分在于“奉（君）教而不违”。邓析口中之“名”足以指实，是物名，是行为定义，是定义排比，也是逻辑推理的浓缩。君知此而用，不仅能明辨是非，而且能教百官。 《韩非子·制分》阐释了邓析观点：“故治乱之理，宜务分，刑赏为急。治国者莫不有法，然而有存有亡。亡者其制刑赏不分也。治国者其刑赏莫不有分有持，以异为分不可谓分至于察。君之分，独分也。是以其民重法而畏禁。”[10]（P420）
韩非之法是君王之法，君王之法有成，其标志是有刑赏，刑赏的标志是有无“分”。“分”的内涵参差不等于简单的区别，应是“相异而且察”，即省知细微之别。韩非将“分”别为君之分与民之分。君独，故君之分独。君在上，故是枢轴的高端。民之分在于循刑赏而不敢违禁。韩非的主旨是：君恃独分制民分以刑赏。故而韩非的“制分”说仍是名分论。
《吕览·审分》记：“凡人主必审分，然后治可以至，奸伪邪辟之途可以息，恶气苛疾无自至。夫治身与治国，一理之术也。”此思想与韩非的名分思想有异曲同工之妙：人主即君，“审分”为君审查臣下是否落实他曾给予的分，此即度数确定之分，此为刑赏之故。君审分则举国皆治，其要归于君有认知能力，审断名分不称的案件。
在此，“名”“分”二字语源的澄清非常重要。许慎训“名”：“自命也。从口从夕。夕者，冥也。冥不相见也。故以口自名。”[11]（P31）许说有本。甲骨文“名”不从夕，而从弦月，从口。其字作或。[12]（P22）许说之夕即甲骨文中的弦月，引申而为夕。弦月为月相，含历术。上弦月、下弦月指日数为月初、月末。日阳而月阴，此为古训。以口名物而知声言之物以某时存在，这是定义。学者用名，不必目睹此物，物在阴而以名闻。闻者不必睹物而知之，这是抽象思维。
“分”的源头更远，其甲骨文构造涉“八”字，西安半坡遗址陶器刻符曾见此字，此字形成于母系氏族社会中、晚期。《逸周书·尝麦》篇云：“是月，王命大正正刑书。王若曰：‘宗揜大正。昔天之初诞，作二后，乃设建典，命赤帝分正二卿，命蚩尤宇于少昊，以临四方……”
赤帝即炎帝末孙，二卿可能指蚩尤与黄帝。许慎释“别”为“分”。“天初诞，作二后”之“后”已含“别于常人”之义。依朱右曾校注，“二后”当作“元后”。[13]（P152）“元后”之“后”是母系社会末发号施令者，此人能“设建典”，即布告建邦制度，似今日布告基本法。“元后”有至高之分。“赤帝”之“分”低于“元后”，故“元后”能命赤帝“正二卿”。“正”应解释为“纠正”之“正”，或“矫枉”。“二卿”指黄帝、蚩尤。这是华夏政治秩序史上“分”的最早谱系：元后之分至大，下一阶是赤帝，赤帝之下是黄帝、蚩尤。他们各有其分，此构造含易教因素，颇涉易传体系，在此不必展开。
“分”又谓“别物”并归配诸物，是传统行政秩序的保障。《春秋左传·闵公元年》为证：“晋侯作二军，公将上军，大子申生将下军。赵夙御戎，毕万为右，以灭耿、灭霍、灭魏。还，为大子城曲沃。赐赵夙耿，赐毕万魏，以为大夫。士蒍曰：‘大子不得立矣，分之都城而位以卿，先为之极，又焉得立。不如逃之，无使罪至。为吴大伯，不亦可乎？犹有令名，与其及也。’且谚曰：‘心苟无瑕，何恤乎无家？’天若祚大子，其无晋乎。”
此文献的核心是晋侯“分大子城而位以卿”，另有先周传位幼子长子逃逸的习惯法。晋侯封申生于曲沃，营建城池，命之以卿。士蒍剖析说：“大子不得立矣，分之都城而位以卿，先为之极，又焉得立。不如逃之，无使罪至。为吴大伯，不亦可乎？犹有令名，与其及也。”长子继位是常法，晋侯今为长子筑曲沃城，封之于此，命之为卿，其嫡亲血缘被排除在即位事外，这动摇了申生继嗣的名分根基。从此推断，晋侯不欲传位给申生。士蒍进言申生，不能为继嗣，则应该逃离，弃卿位，像当年吴太伯逃亡荆蛮，示己不可用，毋使外人诽议父亲违常法传位：自己断发文身，谓不受束发冠服之教，不足以继位。此即隐父之恶，尽为子的本分。
传统哲学名实论以“分”对应实，人们生活中相争的直接对象是“分”，引发矛盾的原因也是“分”，赖以止争的实物归配也是“分”。此案中，“分”有二义：其一，君赐分；其二，儿臣依例逃逸之分。分封之例见于《礼记·祭法》：“天下有王，分地建国。”申生拒绝此分（配）之分出自先周法例。长子合当有世子之分，今君造就“分”，非“以名而分”，导致二分相敌。倘使申生如吴太伯逃亡，必合法解决二分相敌局面。“名分”二字足以解释此案涉及的任何问题。
若以“权利（力）”解释，问题本质难以显现：以“权力”谓“势”，申生无势。子在父下，申生何势之有？以“权力”为“能”，申生不能敌其君父，故无能。若论文献隐含“权宜”之“权”义，则“权”仅是价值判定方法论之一，此即“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之……”[14]（P198）“权”谓衡度轻重，指思维方法论上的权式。士蒍之议是“原父子之亲，立君臣之义”的思维权式。德国法哲学家阿列克西曾撰文专论此思维模式。[15]（S.771-792）它是审判方法之一，属传统法上听讼之道。“权”字既无表达力，“利”失依托，“权利”说尽丧说理阵地。
总之，儒、名、法三家名分论本质相似。儒家名分说更重视名分在礼法上的奠基特性，名分观是社会成员辨别行动范围的指针。名家名分观时而有审案道论特点，时而有君以刑教臣的刑教思想，民守分效法臣守君定分的指导思想。韩非名分说突出了法律工具论，君王以法导民达致自定目的。万众行为准乎君法包含的名分，重法畏禁，君、民思想与行动得以统一。秦王治下，秦国强盛无敌。这多少是《吕览》及韩子名分说被秦王采纳后治国的结果。名分说的底蕴在于，它既涵盖抽象（名），又能与实融通（分）。它是传统法从虞夏到周秦，降及隋唐宋元明清不衰的学说支撑。 三、名分是《唐律疏议》殿堂的砖瓦
从媒介形式看，历代规范寄托在鼎、竹、绢、纸上，或命之曰《律》、曰《刑》、曰《通制》，或今日之《法》，诸般差异不足以改变其名例体系。“例”谓“列”，“列”即“纵向剖开”。其构造是，名分有单有众，纵向剖开则是列，这彰显了高下之别。它含浓缩的行政制度，又以高下统平行，体统特性明显。历代刑书含名例篇，这显示其高等抽象性，故而方便断狱。
将《唐律疏议》类比建筑物，其砖瓦则是名分。它既是基础材料，又是建筑物的覆盖，其特性统一、完整。《唐律疏议》中的《名例律》堪为模范证据，它既指导狱吏断狱措刑，又指导狱吏定谳。《唐律疏议》中，《名例律》与《断狱律》为首尾，两者前后呼应，中如大腹瓮，容纳各种事例、罪名。狱吏既然谙熟名分说，此律的平讼功能发挥不因案情复杂受阻：“名”为全篇红线，贯穿如一。大者如政治暨名教秩序、君主安危、朝廷组织，小者如牲畜饲养、收养合户等，但凡涉讼，无不一决于法官。“断狱”二字总其职分，名其事项。法官是否以名教定分，亦凭借名分而断，法官水准又得以保障。总之，《唐律疏议》理论构造的抽象力与功能链条的元素是名分。
察问《唐律疏议》的指导思想，《礼记·曲礼》能够解答：“夫礼者所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”《名例律》“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”的思维理路无歧。后世有人诟病《唐律疏议》包含所谓不平等的“身份罚”。这个观点是否公平，需要甄别。
《名例律》有“八议”之律：“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁；流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。”“八”指“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”，即既存的业绩、血缘关系、品性、等级诸名。凡讼涉此情，法官须减等治罪。减等的前提是正犯罪名属十恶条外，而且是流罪以下之罪。“八议”显然涉及量刑的公平性论题，学界诋訾者以为此刑措是身份上的刑罚特权。
如此诟病混淆了基本名分：刑罚前提是罪名认定与量刑，罪名认定之后是议罚、量刑。议罚者依律减等处罚是法官的本分。为绝对公平计，倘使认为正犯社会地位应随着定罪而消亡，则必抽空正犯事发后任何社会关系。那么，如何认定其犯行的社会严重性？
在此，须将“八议”与孔子“正名”说挂钩：父母与子女之间存在血缘牵连，这只能用“亲”名概括。子相对于父应尽孝，这是其分。孝行不周，为父告官，狱吏自然能考虑到父慈为人性之本。《唐律》容纳人性要素，这说明创作者深知人性是邦国维持的基础。无端贬低基于人性等的“同罪异罚”，强求“同罪同罚”而不能消灭亲疏、阅历、能力差异等要素，将致贬毁者毫无临讼理性。
作为法律形式的律、令、格、式，它们也不脱离名分范畴存在。官吏职分不同，其理事当用之名亦不可等同。
名分体例为《宋刑统》继承，传及《大元通制》、《大明律》，乃至《大清律》。可以这样讲，离开了名分说，整个中华礼法体系失去根基，狱讼、职置等行政体系必然崩溃。
四、名分说是疑案审理的不二法门
漫漫历史长河沉淀了一些值得琢磨的疑案，它们有类型化的特点。
疑案一：“田叔烧狱词而迁鲁相。”梁孝王使人刺杀故相袁盎。景帝召田叔案梁。具得其事。乃悉烧狱词，空手还报。上曰：“梁有之乎？”对曰：“有之。”“事安在？”叔曰：“焚之矣。”上怒。叔从容进曰：“上无以梁事为也。”上曰：“何也？”曰：“今梁王不伏诛，是汉法不行也。如其伏诛，而太后食不甘味，卧不安席，此忧在陛下也。”于是，上大贤之，以为鲁相。[16]（P653）
依拿破仑以后西方行政法体系，此案毫无理性：臣替皇帝做主销毁狱词是臣越权、枉法，应受重罚。今非但不罚，反受大任。认知片面的法官必觉十分悖理。倘若认为皇帝不知王法，现代人知王法，这很荒谬。强以、义务等名词解释皇帝的王法观，必致阐释失败。景帝所知的王法异于现代人所讲的王法：皇帝是君，田叔为使，能以王法给梁王定罪。但景帝与梁王是胞兄弟，其母亲尚在人世，母子之名是名分之纲，统辖兄弟之名。倘使田叔行王法，窦太后以为景帝授意田叔处罚胞弟，必怪罪景帝不孝，母子名分沦丧。景帝为君而不孝，这违背通法。况且，母亲的说辞将决定其宗人名分，皇帝归宗将是问题。勉强行王法，必致皇帝不被母亲与宗人府容忍，皇帝将失宗人名分，帝位亦将悬空。景帝知本末，田叔亦知名分源流，把握了这个理论根本，故焚毁狱词。他们深谙宗法与王法区处，颇知亚圣王法说，即经学史上的“桃应悖论”。
《孟子·离娄上》曰：“不顺乎亲，不可以为子。舜尽事亲之道而瞽瞍厎豫，瞽瞍厎豫而天下化，瞽瞍厎豫而天下之为父子者定，此之谓大孝。”《孟子·尽心上》：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身然，乐而忘天下。’”孟子以为，天子之法不外乎宗法之上的名分。父母在，孝为大。田叔所为尽被孟子此说涵盖。
疑案二：颍川有富室兄弟同居。妇皆怀妊。长妇胎伤。弟妇生男。长妇夺取，以为己子，争讼三年，州郡不能决。丞相黄霸令走卒抱儿，去妇各十步。叱令自取。长妇抱持甚急。儿大啼叫。弟妇恐致伤，因而放与，而心甚怀怆。霸乃叱长妇曰：“汝贪家财，欲得儿。宁虑顿有所伤乎？”此事审矣。妇伏罪。[16]（P662）
州郡法官不知母子名分必然包含母爱子之义，爱子则恐伤子，故不能断讼。黄霸知此，亦知以此测试两妇女，故能判别真母是谁。真母既明，另一人必是夺子者。争财寄托在母子名分之上。父亲名分由子归属之母而定，父子名分是母子名分的衍生，子是母所产。母子名分是决定性名分，此问题系财产归属的根基。
兄弟未别居析财，财产属于两对夫妻，是“相与而有”或共有情形。以户论，兄弟两人不应绝门。其财产将来只属于继承者。此继承者是子辈中的独子。谁是此子之母，可恃母子名分护子，代子处分财物。母子名分决定财产掌握的名分。 黄霸以母子名分断疑狱，最终成狱词。若以权力、义务等名称断讼，不能从根本上通释此案，最终仍不免用母子名分讨论问题。因此，权利义务之说是曲折回环的转述，而不是直陈议法。此说降低断案的精确度及速度。
疑案三：后汉李惠为雍州刺史。有负薪负盐者同弛担憩树荫。将行，争一羊皮。各言籍背之物。惠曰：“易辨耳。”令置羊皮席上，杖之，盐屑出焉。负薪者服罪。[16]（P689）
此案中，负薪、负盐者争羊皮。以现代物权论解释，此案将成为悬案：讨论物权属于谁显属徒劳。这里的疑难是判断此物属于谁，困难集中于觅得证据。此证据仍应该来自名分：案中基名是负薪与负盐，及羊皮。研究盐与薪的特性、状貌，知薪、盐粗细，以及羊皮之性。以名推知，羊皮是鞣制之物，表面有褶皱，能黏附盐粒。只要获得其上的盐粒，则有证据。若无盐粒，找出薪渣，也可断此案。李惠使人杖打羊皮，见盐粒，则定盐名，认定负盐者是羊皮之主，其分相应发落。
疑案四：苻融在冀州。有老母日暮遇劫。扬声呼救，行人为母逐之，擒盗。盗反诬行人。融曰：“二人当并走，先出奉阳门者非盗。”既还，融正色谓后至者曰：“汝的盗也。”盗果伏。盖融料以为盗。若善走，当不被行人所获，以此知善走者捕逐者也。[16]（P692）
苻融熟悉争讼的对象是名分，而行人是一人，他为老母逐盗。盗今成擒，反诬行人。真盗否认被擒获导致两人争为“人”之“名”，其分是“无罪”。这说明，“人”是断案密钥。苻融依据有盗、擒盗事实，理出盗不能速行的情实，测试争“人”名分者的行走能力，结果真相大白。抢劫是使强图财行为之一，此财是他人之财（物）。以现代刑法学说断此案，法官将陷入困境：无证人，行为实施论派不上用场，定罪之事搁置；老母扬声谓大声呼救，近处显然无人，故无证人。
疑案五：审得魏守范与魏明凡争嗣魏守谦之后也。缘已故魏守谦无子。据守范自称，与守谦近族兄弟。按序应范次子承祧，明凡系疏远同姓而为佣工，不应篡继。族人魏仁如等皆附和证之。其说谬矣。夫无子而立嗣，其所重者，生则奉养承欢，殁则丧服葬祭。乃守谦于康熙三十四年殁于京邸，其旅榇归来即系明凡治丧，成服继，奉孀嫠阮氏，母子相依，完配成室，迄今三十余年，办葬数世祖棺。迨阮氏殁，又奉木主，成服治丧，在明凡亦可称无忝所后之亲矣。乃守范魃出，与明凡夺继夫！亦知守谦夫妇已殁，无劳奉养，将欲毁其木主，以更名乎！抑将起其已殡之棺而为之经营丧葬乎？推其心也，不过因维鹊一巢，故为鸠踞之谋耳。殊不知律虽按序，例又原情：为所后亲所亲爱者，宗族不得以次序告争，是明凡之承祀守谦于情于理于法实属相应，断无移易矣。魏守范不得妄生异议。姑念宗亲，免罪立案。[17]（P472）
此案是继承法案例，传统法将它归入户婚门，这个归类迄今仍有说服力：争继基础是户，“户”名根基是祖、父、子、孙等名分谱系。舍弃此名分事实，根本没有任何线索断案。
“旅榇”即游于常住地以外、已盛敛尸首、将运返葬所的棺木。依案情陈述，争讼是事实，而所争者不是权利，也不是义务。所争者仅仅是“继”。“继”即继承人名分。魏守范告官，使魏明凡为“继”的名分被人疑问，怎样判此纷争是此处主题。
法官认定，“继”谓“奉养承欢，殁则丧服葬祭”，为嗣者应奉养在世长辈，即阮氏。阮氏殁，则为“继”者应该丧服葬祭。事实是，“乃守谦于康熙三十四年殁于京邸，其旅榇归来即系明凡治丧，成服继，奉孀嫠阮氏，母子相依，完配成室，迄今三十余年”。魏明凡有诸行为，他的“完配”由阮氏主宰。这说明，阮氏在世时将明凡视为子，故为其娶妻。阮氏去世，明凡抱阮氏神匣（牌位），尽依名分行为。审理者凭诸证据认定，魏明凡为“继”有故。
判词不见涉及权利、义务的称谓，也无程序称谓，判决使人心服口服：断案者强调审判中情理法三者统一，也强调律例之别：律有族亲之序，但例是日常生活情实。律列典型族亲，而争讼涉及某人名分未必为律序包含。审理者须当原情断讼，否则扭曲事实。
樊增祥曾说：“作官第一要体人情。”他还提出，审判应谋求“情法两平”，使“受者心服，阅者惬意”。[18]（P182-184）为了合情合法地审案，他讨论过“体人情”的问题（“札十二府州”案）。樊氏曾审理因年景荒丰变化弃妻索妻案。陈世德先以拐妻罪名告李姓。前任刘令认为，陈荒年抛妻朱氏，丰年又索妻，此作为不可接受。但刘令又判陈世德付钱十五串给李姓，以领回故妻。但此女已与后夫生子，不愿从故夫。后任舒令到任后，闵福成夫妇复告兴讼。舒令问案后既知朱氏不愿从陈世德，而断增益给付额至一百十三串，维持旧判。女家遂到府衙兴讼。知府惧怕其再行上告，判决赔偿五十串。而女家不服，诉至樊增祥。
樊氏认为，旧判“以妻还世德，而世德不承情，以钱与福成，而福成不生感；朱氏难乎为妇，幼女莫保其终，断一案而四面皆非，两番上控是亦不可以已乎！”樊氏认定，前官诸判“拘于死例”，“不体人情”。[18]（P178）“死例”即《大清律例·刑律》中的“买休卖休”条。
樊氏“情法两平”说要求法官照顾人情，亦须参照王法。王法不含相应事实时，法官应考虑人情。樊氏言“人情”，其义应是“权衡后得知的、为人必须遵循的心态法则及自然法则”。妇人不欲从故夫的缘故是：故夫以荒年难养为由弃妻，夫有不义之嫌。妇人今有幼子须照顾，幼子是新夫所生。前者是夫妻道义不继，后者是人性须当维持。前者不欲续而无大碍，今番幼子失怙将造成幼子终生痛憾。在已往与来者之间，法官须当权衡。依樊氏说，法官是人，不可罔顾人情规范。其实，“人情”与“情法两平”说都是名分说的某种具体化。
以上讨论揭示，基于名分说，传统法的秩序效能强大，名分说适宜于法官速审疑案。对于泱泱大国来讲，这是保障法治效率的途径。
结 论
基于以上讨论，大略可以认定，整个中华法史的学说体系是名分说体系。名分是传统法的内核，是传统法的特质，也是历代法官高效率断案能力之源。它是一种本体论，也是一种方法论。其内涵如此之广，以至其“体”（《墨子·经说上》）1的特性无处不在，无时不在。其连属力使其体系性异于世界上任何法学说，其所含度数的确定性不容置疑。在大国中华，舍弃名分说必不能保守、维持秩序。华夏文化萌芽以来思想家的设定，以及狱吏的贡献使名分法成为中华制度冕服之冠珠。其珍贵来自我辈对史前思想家劳苦的尊重，华夏政治延续数千年是其效用无声的证人，其中断狱效率的客观性是中华法系自信之源。 末了，针对此名称在学界的出现及其在大陆法解释上的功能补充两点。在传统法特质定性上，近些年出现了新议，俞荣根先生倡导以伦理法统辖传统法。2009年5月25日晚，俞荣根先生在西北政法大学为研究生举办了“中国古代法的精神”学术报告。会上，俞先生提议用“伦理法”称呼传统法。陈涛教授是主持人。在讨论中，他讲他曾思考过这个问题，并认为，可以考虑用“名分法”概括古代法制，从而避免权利等概念对于阐释传统法的无力。[19]（P248）关于以“名分”解释“权利”说，笔者2005年曾有尝试。2如果我们确认学界讨论的大陆法的本质在于权利法，其内核是权利说，则必须承认，传统法是名分法。如果权利学说的塑造引发现实层某种秩序，那么名分说不折不扣地概括了现实秩序。此外，比较伦理与名分二词内涵可知，伦理不能容纳名分，名分二字的内涵更为广阔，任何涉及行为者的称谓都能被“名”概括，任何人所得与应得都可用“分”概括。名分与应然层紧密联系，正当性的内涵被凸显。伦理二字无论在指实上，还是在正当性指称上，都没有“名分”那样明晰的适用性。
名分法这个归纳正确与否，待日后考校。无论以这个理路解释传统法获得何等学术结果，这都不足以阻碍我们以名分说把握传统法本质。以此称谓参酌大陆法体系，我们可获得全新的视域，这或许为我们提供了融通中西法系的契机。
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[责任编辑 李宏弢]
关键词：服制；名分；法典构造；法治效率；本体论
作者简介：周兴生，男，德国汉诺威大学法学博士，西北政法大学副教授，从事法律思想史及法哲学研究。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）06-0105-09
自“权利义务”说传播以来，中华文化资源与西方法律思潮的和谐迄今犹梦。认知、译介时常在历史运动中陷入漩涡。文化自傲与俯就传译两者都不能阻碍务实思考，求是之欲不曾断绝。
法律之学不可远离秩序，更不可不保秩序。民族文化传统系其保障。在华夏大地，断案之准与速都非备急之方，而是历史使命。为此，须当为传统法学说“会计”余额，所图不唯公断疑案，亦欲与域外法系学说“清算”，远期目的是交流畅通，协力营筑大同世界。
既然“会计”，则须刨“数值”之根。发掘所得，即服制为名分大体。三代以降，服制日渐化为身影，真身即名分学说。“名”是抽象思维根基，又是推理纲绳，它还陈述推理进程，又是检讨思维是非的工具，故融汇本体与方法二者。“分”是现实价值的浓缩，是既存，也是调整的对象。此二者融合则是认知、汇总华夏断狱智慧的公式。
一、基于名分的服制为邦国秩序枢要
若论服制，《国语·周语》所记已具系统：“昔我先王世后稷，以服事虞夏。及夏之衰也，弃稷不务，我先王不窋用失其官，而自窜于戎、狄之间。不敢怠业，时序其德，纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃，奉以忠信，奕世载德，不忝前人。至于武王，昭前之光明而加之以慈和，事神保民，莫弗欣喜……夫先王之制：邦内甸服，邦外侯服，侯、卫宾服，蛮、夷要服，戎、狄荒服。”[1]（P2-4）
此文献记载了先周贵族未忘旧训，保存了尧舜时代的典制及秩序观。此秩序观的枢纽即服制。韦昭解“纂修其绪”云：“纂，继也。绪，事也。”陈瑑认为：“纂缵同音，亦同义。《说文》‘缵，继也。’《书·仲虺之诰》：‘缵禹旧服。’《豳风》：‘载缵武功。’皆训缵为继。《礼·祭统》则云：‘纂乃祖服。’《汉书》班固叙传‘纂尧之绪’皆以纂为缵。‘绪，事也’本《尔雅·释诂》……”[2]（P331）这就是说，传统秩序作为规范，其源是服制。离开它，夏商周以降的秩序观会失去地基而为空中楼阁。
后世学者坚信服制所含理性，晋傅玄曾言：“先王之制礼也，使疏戚有伦，贵贱有等，上下九代，别为五族。骨肉者，天属也，正服之所经也。义立者，人纪也，名服之所纬也。”[3]（P2507）尽管服制如此重要，但历代不曾考究其内涵。即使在规范性极强的《唐律疏议》等典章中，也不见此学名的系统研讨。其实，“服事”、“服制”的核心是名分。傅玄以“正服”、“名服”论服制系其证：“正服”本乎“亲亲”，“名服”本乎“尊尊”。“亲亲”是自然之力造就的父子名分，尊尊是社会能力发挥及认可造成的名分显要与荣宠。
今案，服制源于虞夏传统，联结此“服制”的范式是经籍中的“常法”。它在先周的基本称谓是“有常无赦”，此说本于周公旦。《春秋左传·文公十八年》：“仆因国人以弑（莒）纪公，以其宝玉来奔，纳诸宣公。公命与之邑，曰：‘今日必授！’季文子使司寇出诸竟，曰：‘今日必达。’公问其故。季文子使大史克对曰：‘先大夫臧文仲教行父事君之礼，行父奉以周旋，弗敢失队。曰：‘见有礼于其君者，事之如孝子之养父母也；见无礼于其君者，诛之，如鹰鹯之逐鸟雀也。’先君周公制《周礼》曰：‘则以观德，德以处事，事以度功，功以食民。’作《誓命》曰：‘毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。’主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘。行父还观莒仆，莫可则也。孝敬、忠信为吉德，盗贼、藏奸为凶德。夫莒仆，则其孝敬，则弑君父矣；则其忠信，则窃宝玉矣。其人，则盗贼也；其器，则奸兆也，保而利之，则主藏也。以训则昏，民无则焉。不度于善，而皆在于凶德，是以去之。’”
作为典章名称的《誓命》是专名，同时有基本义素。双义素决定了《誓命》属高等级规范。（《尚书》）“誓命”之“命”训“令”。“誓命”是必行之令，含禁令。所禁者是主流观念唾弃的犯行：毁名分、掩贼、窃贿、盗器。其中，“掩贼为藏”是当禁的重点，由于它为毁名教提供了庇护所，是重点打击对象。
《誓命》诸条中，前四条无疑难。其后四条与刑典适用需训释：“主”训“明白”，其全句谓“明白被庇护者所毁的（令）名”。“赖奸之用”谓“指靠使用被盗之器”。周公旦定性、定刑措云：“为大凶德，在《九刑》不忘。”“凶德”之“德”训“得”即“有所获”，但此行为是“凶得”，即将引发名教之灾之“得”。其实施者应该受严厉处罚，他（她）的犯行是罪行，不可赦免。“有常”详后。“在《九刑》不忘”之“在”训“察”。“九刑”即杨伯峻引郑玄注《尚书·吕刑》谓“墨、劓、刖、宫、大辟五刑加以流、赎、鞭、扑四刑”1。“忘”训“妄”，即失度。
“有常”应当从《大戴礼记·保傅》的寓意层求得：“及太子既冠，成人，免于保傅之严，则有司过之史，有亏膳之宰。太子有过，史必书之，史之义不得不书过，不书过则死；过书而宰彻去膳，夫膳宰之义，不得不彻膳，不彻膳则死。于是有进善之旍，有诽谤之木，有敢谏之鼓……三代之礼，天子春朝朝日，秋莫夕月，所以明有别也。春秋入学，坐国老，执酱而亲馈之，所以明有孝也。行中鸾和，步中《采茨》，趋中《肆夏》，所以明有度也。……食以礼，彻以乐。失度，则史书之，工诵之。三公进而读之，宰夫减其膳，是天子不得为非也。《明堂之位》曰：‘常立于前，是周公也。诚立而敢断，辅善而相义者，谓之充。充者，充天子之志也。常立于左，是太公也。絜廉而切直，匡过而谏邪者，谓之弼。弼者，拂天子之过者也。常立于右，是召公也。博闻强记，接给而善对者，谓之承。承者，承天子之遗忘者也。常立于後，是史佚也。’”[4]（P52-54） 此文献底蕴是，行为准乎服制法度，服制基于名分：“常”最初是“裳”象征的等级秩序，两字以读声同而相通。“常”是“衣”的对义字，“衣”涉及远古禘祭，这里无须展开。“常”含有行为准则，系世俗“服装”之源。“常”是服之下者，而“服”是贵族冕服总名，冕旒系其代表。冕服的象征性来自其形制、质料、模样、数目的确定性，是君臣秩序的集中表现。文献中，国君四面都临约束：周公立于成王前，谓周公传先辈服制于成王。
成王左右亦有“常”，并行诸部君主亦行先王服制，成王身后是史佚。这种体位关系象征名分的方位度数：天子在中谓君得服制之中。史佚在后谓史佚承受周成王服制，兼顾旁系服制，并以记载垂范后世。据此，服制是先王设定的名分秩序，服制对今君有约束力。
《春秋左传·文公十八年》案以鲁司寇逐仆告终，此为“有常不赦”。季文子使太史答对鲁文公之问，文公不能屈之，史克有诘难国君之分。
经籍中“凶服降名”则基于名分受损，《春秋经·僖公二十四年》：“冬，天王出居于郑。”天子去畿内言“巡守”，这是依礼用名。《曲礼下》：“天子不言出。”鲁史记“出居”指周襄王避难，由于王子带撵他出走。《春秋左传·僖公二十四年》：“冬，王使来告难曰：‘不谷不德，得罪于母弟之宠子带，鄙在郑地氾，敢告叔父。’臧文仲对曰：‘天子蒙尘于外，敢不奔问官守。’王使简师父告于晋，使左鄢父告于秦。天子无出，书曰：‘天王出居于郑’，辟母弟之难也。天子凶服降名，礼也。”
“降名”指天子自名“不谷”。“谷”谓“实”，天子自知“不能实天子之名”，名既不指实，故言“降名”。“得罪于母弟之宠子带”谓臣弟为难兄君不合服制，故而“敢告叔父”。襄王自降“天子”之名而为“不谷”。“凶服”即襄王自认王子带残损服制内名分。诸事与襄王当时衣着装束毫无瓜葛。
概括上述，“常法”是服制的别名，其功能是保障名分，不赦之刑是保护名分的利器。纵横秩序离不开名分。
二、春秋战国时期名分学说要义疏解
春秋战国时期的名分学说是华夏哲学史上璀璨的冠珠，光亮最足的学说无疑发自孔子。此学说即“正名”说。《论语·子路》记载：“子路曰：‘卫君待子而为政，子将奚先？’子曰：‘必也，正名乎！’子路曰：‘有是哉？子之迂也。奚其正？’子曰：‘野哉！由也。君子于其所不知，盖阙如也。名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。’”
《论语·颜渊》记载：“齐景公问政于孔子。孔子对曰：‘君君，臣臣，父父，子子。’公曰：‘善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？’”
子路针对卫国嗣位紊乱等发问，孔子答以“正名”。朱熹云：“是时出公不父其父而祢其祖，名实紊矣，故孔子以正名为先。”[5]（P142）刘氏正义云：“正名者何？正世子之名也。”[6]（P886）其时，灵公死而蒯聩为世子，不得立，所立者为蒯聩之子。
《史记·孔子世家》亦云：“孔子自楚反乎卫。……是时，卫君辄父不得立，在外，诸侯数以为让。而孔子弟子多仕于卫，卫君欲得孔子为政。子路曰：‘卫君待子为政，子将奚先？’孔子曰：‘必也，正名乎！’”反顾南子所为，知刘氏正义一说虽是，但不及“正名”说主旨。问题的根本是，立孙即位而舍父，不合三代以来的继承法，这导致数人争为君。其实，孔子“正名”旨在持久解决“争为君”的继承法问题。
因此，“言顺，则事成；则礼乐兴；则刑罚中；则民有所措手足”，数言切中秩序要义：君臣民之间秩序井然，全社会秩序矗立于分定度明、各有所止的坚实基础上。“刑罚”不是法治主旨，只是预备措施。西周统治者“期乎无刑”的理想有了度数上的可行性，这是一种观念飞跃。
子路之问不针对名实不称现象，他欲知为政法门，重建政治秩序。自此关联可知，孔子“正名”说也是为政的门径，晋鲁胜《墨辩注》云：“名者，所以别同异明是非，道义之门，政化之准绳也。”这是对孔子“正名”说功能谱系的缩略述评。
《论语·颜渊》中“齐景公问政”的“问政”指询问如何为政。孔子认为，为政的前提是“君君，臣臣，父父，子子”。“君君”之前“君”字用于定名，后“君”字给为君者定分。“君君”句谓：有君之名者当为君应为之事。其含义清，故为后世儒生频繁援引。不明传统法治的学者很容易将它视为纯社会伦理学说。
孔子也曾践行“正名”学说。杨树达《论语疏证》引《韩诗外传》卷五云：“孔子侍坐于季孙，季孙之宰通曰：‘君使人假马，其与之乎？’孔子曰：‘吾闻：君取于臣谓之取，不曰假。’季孙悟，告宰通曰：‘今以往，君有取谓之取，无曰假。’”[7]（P303）
孔子认为“君取于臣”之语为正，“君使人假马”之语非正。这里的“名”指称君臣高下秩次，这种秩次是行政制度尚存的表现。孔子以“取”代“假”是一字之更，而“取”申明了上下法律关系，即“君臣”关系，这是最关键的信息。依《说文解字》，“取，捕取也。从又耳”[8]（P116）。其引申义是臣听命于君，这是行政隶属关系。而“假”字今谓“非真”，引申义是“借用”，如“假途”。依季孙言，君与臣是平等物主之间债的关系，这扭曲了上下关系，将致君臣间上下关系扭曲为平等关系，君臣之争将获得温床。孔子一字之改揭示了两种法律关系的理解悬若天壤：季孙言下之君不是君，而是与宦者同等的债约一方。
邓析为“竹刑”事久为法学界稔熟，其代表性学说即名学之上的事实认定说：“循名责实，案法立成。……治世位不可越，职不可乱，百官有司各务其刑。上循名以督实，下奉教而不违。”[9]（P3）
前两言萃取法哲学要素：以名为抽象思维、演绎的基础，认定法律事实，而后案法成立罪名。这恐怕是传统法史上最简洁的罪名成立说，其系统性明确。后面五句是“不争”社会的应然原则：“治世位不可越，职不可乱。”“治世”谓秩序井然之世，“位不可越，职不可乱”为其前提。“百官有司各务其刑”强调职司各有分守：百官有别，其刑亦有别。“刑”谓“范”，“百官有司”之范不同，范的内涵亦不同，相异内涵可解释为“分异”。官吏秩次之上是君。据此，邓析从君臣之名相别出发，坐实君臣之分：君之分在于“循名督实”，臣之分在于“奉（君）教而不违”。邓析口中之“名”足以指实，是物名，是行为定义，是定义排比，也是逻辑推理的浓缩。君知此而用，不仅能明辨是非，而且能教百官。 《韩非子·制分》阐释了邓析观点：“故治乱之理，宜务分，刑赏为急。治国者莫不有法，然而有存有亡。亡者其制刑赏不分也。治国者其刑赏莫不有分有持，以异为分不可谓分至于察。君之分，独分也。是以其民重法而畏禁。”[10]（P420）
韩非之法是君王之法，君王之法有成，其标志是有刑赏，刑赏的标志是有无“分”。“分”的内涵参差不等于简单的区别，应是“相异而且察”，即省知细微之别。韩非将“分”别为君之分与民之分。君独，故君之分独。君在上，故是枢轴的高端。民之分在于循刑赏而不敢违禁。韩非的主旨是：君恃独分制民分以刑赏。故而韩非的“制分”说仍是名分论。
《吕览·审分》记：“凡人主必审分，然后治可以至，奸伪邪辟之途可以息，恶气苛疾无自至。夫治身与治国，一理之术也。”此思想与韩非的名分思想有异曲同工之妙：人主即君，“审分”为君审查臣下是否落实他曾给予的分，此即度数确定之分，此为刑赏之故。君审分则举国皆治，其要归于君有认知能力，审断名分不称的案件。
在此，“名”“分”二字语源的澄清非常重要。许慎训“名”：“自命也。从口从夕。夕者，冥也。冥不相见也。故以口自名。”[11]（P31）许说有本。甲骨文“名”不从夕，而从弦月，从口。其字作
“分”的源头更远，其甲骨文构造涉“八”字，西安半坡遗址陶器刻符曾见此字，此字形成于母系氏族社会中、晚期。《逸周书·尝麦》篇云：“是月，王命大正正刑书。王若曰：‘宗揜大正。昔天之初诞，作二后，乃设建典，命赤帝分正二卿，命蚩尤宇于少昊，以临四方……”
赤帝即炎帝末孙，二卿可能指蚩尤与黄帝。许慎释“别”为“分”。“天初诞，作二后”之“后”已含“别于常人”之义。依朱右曾校注，“二后”当作“元后”。[13]（P152）“元后”之“后”是母系社会末发号施令者，此人能“设建典”，即布告建邦制度，似今日布告基本法。“元后”有至高之分。“赤帝”之“分”低于“元后”，故“元后”能命赤帝“正二卿”。“正”应解释为“纠正”之“正”，或“矫枉”。“二卿”指黄帝、蚩尤。这是华夏政治秩序史上“分”的最早谱系：元后之分至大，下一阶是赤帝，赤帝之下是黄帝、蚩尤。他们各有其分，此构造含易教因素，颇涉易传体系，在此不必展开。
“分”又谓“别物”并归配诸物，是传统行政秩序的保障。《春秋左传·闵公元年》为证：“晋侯作二军，公将上军，大子申生将下军。赵夙御戎，毕万为右，以灭耿、灭霍、灭魏。还，为大子城曲沃。赐赵夙耿，赐毕万魏，以为大夫。士蒍曰：‘大子不得立矣，分之都城而位以卿，先为之极，又焉得立。不如逃之，无使罪至。为吴大伯，不亦可乎？犹有令名，与其及也。’且谚曰：‘心苟无瑕，何恤乎无家？’天若祚大子，其无晋乎。”
此文献的核心是晋侯“分大子城而位以卿”，另有先周传位幼子长子逃逸的习惯法。晋侯封申生于曲沃，营建城池，命之以卿。士蒍剖析说：“大子不得立矣，分之都城而位以卿，先为之极，又焉得立。不如逃之，无使罪至。为吴大伯，不亦可乎？犹有令名，与其及也。”长子继位是常法，晋侯今为长子筑曲沃城，封之于此，命之为卿，其嫡亲血缘被排除在即位事外，这动摇了申生继嗣的名分根基。从此推断，晋侯不欲传位给申生。士蒍进言申生，不能为继嗣，则应该逃离，弃卿位，像当年吴太伯逃亡荆蛮，示己不可用，毋使外人诽议父亲违常法传位：自己断发文身，谓不受束发冠服之教，不足以继位。此即隐父之恶，尽为子的本分。
传统哲学名实论以“分”对应实，人们生活中相争的直接对象是“分”，引发矛盾的原因也是“分”，赖以止争的实物归配也是“分”。此案中，“分”有二义：其一，君赐分；其二，儿臣依例逃逸之分。分封之例见于《礼记·祭法》：“天下有王，分地建国。”申生拒绝此分（配）之分出自先周法例。长子合当有世子之分，今君造就“分”，非“以名而分”，导致二分相敌。倘使申生如吴太伯逃亡，必合法解决二分相敌局面。“名分”二字足以解释此案涉及的任何问题。
若以“权利（力）”解释，问题本质难以显现：以“权力”谓“势”，申生无势。子在父下，申生何势之有？以“权力”为“能”，申生不能敌其君父，故无能。若论文献隐含“权宜”之“权”义，则“权”仅是价值判定方法论之一，此即“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之……”[14]（P198）“权”谓衡度轻重，指思维方法论上的权式。士蒍之议是“原父子之亲，立君臣之义”的思维权式。德国法哲学家阿列克西曾撰文专论此思维模式。[15]（S.771-792）它是审判方法之一，属传统法上听讼之道。“权”字既无表达力，“利”失依托，“权利”说尽丧说理阵地。
总之，儒、名、法三家名分论本质相似。儒家名分说更重视名分在礼法上的奠基特性，名分观是社会成员辨别行动范围的指针。名家名分观时而有审案道论特点，时而有君以刑教臣的刑教思想，民守分效法臣守君定分的指导思想。韩非名分说突出了法律工具论，君王以法导民达致自定目的。万众行为准乎君法包含的名分，重法畏禁，君、民思想与行动得以统一。秦王治下，秦国强盛无敌。这多少是《吕览》及韩子名分说被秦王采纳后治国的结果。名分说的底蕴在于，它既涵盖抽象（名），又能与实融通（分）。它是传统法从虞夏到周秦，降及隋唐宋元明清不衰的学说支撑。 三、名分是《唐律疏议》殿堂的砖瓦
从媒介形式看，历代规范寄托在鼎、竹、绢、纸上，或命之曰《律》、曰《刑》、曰《通制》，或今日之《法》，诸般差异不足以改变其名例体系。“例”谓“列”，“列”即“纵向剖开”。其构造是，名分有单有众，纵向剖开则是列，这彰显了高下之别。它含浓缩的行政制度，又以高下统平行，体统特性明显。历代刑书含名例篇，这显示其高等抽象性，故而方便断狱。
将《唐律疏议》类比建筑物，其砖瓦则是名分。它既是基础材料，又是建筑物的覆盖，其特性统一、完整。《唐律疏议》中的《名例律》堪为模范证据，它既指导狱吏断狱措刑，又指导狱吏定谳。《唐律疏议》中，《名例律》与《断狱律》为首尾，两者前后呼应，中如大腹瓮，容纳各种事例、罪名。狱吏既然谙熟名分说，此律的平讼功能发挥不因案情复杂受阻：“名”为全篇红线，贯穿如一。大者如政治暨名教秩序、君主安危、朝廷组织，小者如牲畜饲养、收养合户等，但凡涉讼，无不一决于法官。“断狱”二字总其职分，名其事项。法官是否以名教定分，亦凭借名分而断，法官水准又得以保障。总之，《唐律疏议》理论构造的抽象力与功能链条的元素是名分。
察问《唐律疏议》的指导思想，《礼记·曲礼》能够解答：“夫礼者所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”《名例律》“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”的思维理路无歧。后世有人诟病《唐律疏议》包含所谓不平等的“身份罚”。这个观点是否公平，需要甄别。
《名例律》有“八议”之律：“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁；流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。”“八”指“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”，即既存的业绩、血缘关系、品性、等级诸名。凡讼涉此情，法官须减等治罪。减等的前提是正犯罪名属十恶条外，而且是流罪以下之罪。“八议”显然涉及量刑的公平性论题，学界诋訾者以为此刑措是身份上的刑罚特权。
如此诟病混淆了基本名分：刑罚前提是罪名认定与量刑，罪名认定之后是议罚、量刑。议罚者依律减等处罚是法官的本分。为绝对公平计，倘使认为正犯社会地位应随着定罪而消亡，则必抽空正犯事发后任何社会关系。那么，如何认定其犯行的社会严重性？
在此，须将“八议”与孔子“正名”说挂钩：父母与子女之间存在血缘牵连，这只能用“亲”名概括。子相对于父应尽孝，这是其分。孝行不周，为父告官，狱吏自然能考虑到父慈为人性之本。《唐律》容纳人性要素，这说明创作者深知人性是邦国维持的基础。无端贬低基于人性等的“同罪异罚”，强求“同罪同罚”而不能消灭亲疏、阅历、能力差异等要素，将致贬毁者毫无临讼理性。
作为法律形式的律、令、格、式，它们也不脱离名分范畴存在。官吏职分不同，其理事当用之名亦不可等同。
名分体例为《宋刑统》继承，传及《大元通制》、《大明律》，乃至《大清律》。可以这样讲，离开了名分说，整个中华礼法体系失去根基，狱讼、职置等行政体系必然崩溃。
四、名分说是疑案审理的不二法门
漫漫历史长河沉淀了一些值得琢磨的疑案，它们有类型化的特点。
疑案一：“田叔烧狱词而迁鲁相。”梁孝王使人刺杀故相袁盎。景帝召田叔案梁。具得其事。乃悉烧狱词，空手还报。上曰：“梁有之乎？”对曰：“有之。”“事安在？”叔曰：“焚之矣。”上怒。叔从容进曰：“上无以梁事为也。”上曰：“何也？”曰：“今梁王不伏诛，是汉法不行也。如其伏诛，而太后食不甘味，卧不安席，此忧在陛下也。”于是，上大贤之，以为鲁相。[16]（P653）
依拿破仑以后西方行政法体系，此案毫无理性：臣替皇帝做主销毁狱词是臣越权、枉法，应受重罚。今非但不罚，反受大任。认知片面的法官必觉十分悖理。倘若认为皇帝不知王法，现代人知王法，这很荒谬。强以、义务等名词解释皇帝的王法观，必致阐释失败。景帝所知的王法异于现代人所讲的王法：皇帝是君，田叔为使，能以王法给梁王定罪。但景帝与梁王是胞兄弟，其母亲尚在人世，母子之名是名分之纲，统辖兄弟之名。倘使田叔行王法，窦太后以为景帝授意田叔处罚胞弟，必怪罪景帝不孝，母子名分沦丧。景帝为君而不孝，这违背通法。况且，母亲的说辞将决定其宗人名分，皇帝归宗将是问题。勉强行王法，必致皇帝不被母亲与宗人府容忍，皇帝将失宗人名分，帝位亦将悬空。景帝知本末，田叔亦知名分源流，把握了这个理论根本，故焚毁狱词。他们深谙宗法与王法区处，颇知亚圣王法说，即经学史上的“桃应悖论”。
《孟子·离娄上》曰：“不顺乎亲，不可以为子。舜尽事亲之道而瞽瞍厎豫，瞽瞍厎豫而天下化，瞽瞍厎豫而天下之为父子者定，此之谓大孝。”《孟子·尽心上》：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身然，乐而忘天下。’”孟子以为，天子之法不外乎宗法之上的名分。父母在，孝为大。田叔所为尽被孟子此说涵盖。
疑案二：颍川有富室兄弟同居。妇皆怀妊。长妇胎伤。弟妇生男。长妇夺取，以为己子，争讼三年，州郡不能决。丞相黄霸令走卒抱儿，去妇各十步。叱令自取。长妇抱持甚急。儿大啼叫。弟妇恐致伤，因而放与，而心甚怀怆。霸乃叱长妇曰：“汝贪家财，欲得儿。宁虑顿有所伤乎？”此事审矣。妇伏罪。[16]（P662）
州郡法官不知母子名分必然包含母爱子之义，爱子则恐伤子，故不能断讼。黄霸知此，亦知以此测试两妇女，故能判别真母是谁。真母既明，另一人必是夺子者。争财寄托在母子名分之上。父亲名分由子归属之母而定，父子名分是母子名分的衍生，子是母所产。母子名分是决定性名分，此问题系财产归属的根基。
兄弟未别居析财，财产属于两对夫妻，是“相与而有”或共有情形。以户论，兄弟两人不应绝门。其财产将来只属于继承者。此继承者是子辈中的独子。谁是此子之母，可恃母子名分护子，代子处分财物。母子名分决定财产掌握的名分。 黄霸以母子名分断疑狱，最终成狱词。若以权力、义务等名称断讼，不能从根本上通释此案，最终仍不免用母子名分讨论问题。因此，权利义务之说是曲折回环的转述，而不是直陈议法。此说降低断案的精确度及速度。
疑案三：后汉李惠为雍州刺史。有负薪负盐者同弛担憩树荫。将行，争一羊皮。各言籍背之物。惠曰：“易辨耳。”令置羊皮席上，杖之，盐屑出焉。负薪者服罪。[16]（P689）
此案中，负薪、负盐者争羊皮。以现代物权论解释，此案将成为悬案：讨论物权属于谁显属徒劳。这里的疑难是判断此物属于谁，困难集中于觅得证据。此证据仍应该来自名分：案中基名是负薪与负盐，及羊皮。研究盐与薪的特性、状貌，知薪、盐粗细，以及羊皮之性。以名推知，羊皮是鞣制之物，表面有褶皱，能黏附盐粒。只要获得其上的盐粒，则有证据。若无盐粒，找出薪渣，也可断此案。李惠使人杖打羊皮，见盐粒，则定盐名，认定负盐者是羊皮之主，其分相应发落。
疑案四：苻融在冀州。有老母日暮遇劫。扬声呼救，行人为母逐之，擒盗。盗反诬行人。融曰：“二人当并走，先出奉阳门者非盗。”既还，融正色谓后至者曰：“汝的盗也。”盗果伏。盖融料以为盗。若善走，当不被行人所获，以此知善走者捕逐者也。[16]（P692）
苻融熟悉争讼的对象是名分，而行人是一人，他为老母逐盗。盗今成擒，反诬行人。真盗否认被擒获导致两人争为“人”之“名”，其分是“无罪”。这说明，“人”是断案密钥。苻融依据有盗、擒盗事实，理出盗不能速行的情实，测试争“人”名分者的行走能力，结果真相大白。抢劫是使强图财行为之一，此财是他人之财（物）。以现代刑法学说断此案，法官将陷入困境：无证人，行为实施论派不上用场，定罪之事搁置；老母扬声谓大声呼救，近处显然无人，故无证人。
疑案五：审得魏守范与魏明凡争嗣魏守谦之后也。缘已故魏守谦无子。据守范自称，与守谦近族兄弟。按序应范次子承祧，明凡系疏远同姓而为佣工，不应篡继。族人魏仁如等皆附和证之。其说谬矣。夫无子而立嗣，其所重者，生则奉养承欢，殁则丧服葬祭。乃守谦于康熙三十四年殁于京邸，其旅榇归来即系明凡治丧，成服继，奉孀嫠阮氏，母子相依，完配成室，迄今三十余年，办葬数世祖棺。迨阮氏殁，又奉木主，成服治丧，在明凡亦可称无忝所后之亲矣。乃守范魃出，与明凡夺继夫！亦知守谦夫妇已殁，无劳奉养，将欲毁其木主，以更名乎！抑将起其已殡之棺而为之经营丧葬乎？推其心也，不过因维鹊一巢，故为鸠踞之谋耳。殊不知律虽按序，例又原情：为所后亲所亲爱者，宗族不得以次序告争，是明凡之承祀守谦于情于理于法实属相应，断无移易矣。魏守范不得妄生异议。姑念宗亲，免罪立案。[17]（P472）
此案是继承法案例，传统法将它归入户婚门，这个归类迄今仍有说服力：争继基础是户，“户”名根基是祖、父、子、孙等名分谱系。舍弃此名分事实，根本没有任何线索断案。
“旅榇”即游于常住地以外、已盛敛尸首、将运返葬所的棺木。依案情陈述，争讼是事实，而所争者不是权利，也不是义务。所争者仅仅是“继”。“继”即继承人名分。魏守范告官，使魏明凡为“继”的名分被人疑问，怎样判此纷争是此处主题。
法官认定，“继”谓“奉养承欢，殁则丧服葬祭”，为嗣者应奉养在世长辈，即阮氏。阮氏殁，则为“继”者应该丧服葬祭。事实是，“乃守谦于康熙三十四年殁于京邸，其旅榇归来即系明凡治丧，成服继，奉孀嫠阮氏，母子相依，完配成室，迄今三十余年”。魏明凡有诸行为，他的“完配”由阮氏主宰。这说明，阮氏在世时将明凡视为子，故为其娶妻。阮氏去世，明凡抱阮氏神匣（牌位），尽依名分行为。审理者凭诸证据认定，魏明凡为“继”有故。
判词不见涉及权利、义务的称谓，也无程序称谓，判决使人心服口服：断案者强调审判中情理法三者统一，也强调律例之别：律有族亲之序，但例是日常生活情实。律列典型族亲，而争讼涉及某人名分未必为律序包含。审理者须当原情断讼，否则扭曲事实。
樊增祥曾说：“作官第一要体人情。”他还提出，审判应谋求“情法两平”，使“受者心服，阅者惬意”。[18]（P182-184）为了合情合法地审案，他讨论过“体人情”的问题（“札十二府州”案）。樊氏曾审理因年景荒丰变化弃妻索妻案。陈世德先以拐妻罪名告李姓。前任刘令认为，陈荒年抛妻朱氏，丰年又索妻，此作为不可接受。但刘令又判陈世德付钱十五串给李姓，以领回故妻。但此女已与后夫生子，不愿从故夫。后任舒令到任后，闵福成夫妇复告兴讼。舒令问案后既知朱氏不愿从陈世德，而断增益给付额至一百十三串，维持旧判。女家遂到府衙兴讼。知府惧怕其再行上告，判决赔偿五十串。而女家不服，诉至樊增祥。
樊氏认为，旧判“以妻还世德，而世德不承情，以钱与福成，而福成不生感；朱氏难乎为妇，幼女莫保其终，断一案而四面皆非，两番上控是亦不可以已乎！”樊氏认定，前官诸判“拘于死例”，“不体人情”。[18]（P178）“死例”即《大清律例·刑律》中的“买休卖休”条。
樊氏“情法两平”说要求法官照顾人情，亦须参照王法。王法不含相应事实时，法官应考虑人情。樊氏言“人情”，其义应是“权衡后得知的、为人必须遵循的心态法则及自然法则”。妇人不欲从故夫的缘故是：故夫以荒年难养为由弃妻，夫有不义之嫌。妇人今有幼子须照顾，幼子是新夫所生。前者是夫妻道义不继，后者是人性须当维持。前者不欲续而无大碍，今番幼子失怙将造成幼子终生痛憾。在已往与来者之间，法官须当权衡。依樊氏说，法官是人，不可罔顾人情规范。其实，“人情”与“情法两平”说都是名分说的某种具体化。
以上讨论揭示，基于名分说，传统法的秩序效能强大，名分说适宜于法官速审疑案。对于泱泱大国来讲，这是保障法治效率的途径。
结 论
基于以上讨论，大略可以认定，整个中华法史的学说体系是名分说体系。名分是传统法的内核，是传统法的特质，也是历代法官高效率断案能力之源。它是一种本体论，也是一种方法论。其内涵如此之广，以至其“体”（《墨子·经说上》）1的特性无处不在，无时不在。其连属力使其体系性异于世界上任何法学说，其所含度数的确定性不容置疑。在大国中华，舍弃名分说必不能保守、维持秩序。华夏文化萌芽以来思想家的设定，以及狱吏的贡献使名分法成为中华制度冕服之冠珠。其珍贵来自我辈对史前思想家劳苦的尊重，华夏政治延续数千年是其效用无声的证人，其中断狱效率的客观性是中华法系自信之源。 末了，针对此名称在学界的出现及其在大陆法解释上的功能补充两点。在传统法特质定性上，近些年出现了新议，俞荣根先生倡导以伦理法统辖传统法。2009年5月25日晚，俞荣根先生在西北政法大学为研究生举办了“中国古代法的精神”学术报告。会上，俞先生提议用“伦理法”称呼传统法。陈涛教授是主持人。在讨论中，他讲他曾思考过这个问题，并认为，可以考虑用“名分法”概括古代法制，从而避免权利等概念对于阐释传统法的无力。[19]（P248）关于以“名分”解释“权利”说，笔者2005年曾有尝试。2如果我们确认学界讨论的大陆法的本质在于权利法，其内核是权利说，则必须承认，传统法是名分法。如果权利学说的塑造引发现实层某种秩序，那么名分说不折不扣地概括了现实秩序。此外，比较伦理与名分二词内涵可知，伦理不能容纳名分，名分二字的内涵更为广阔，任何涉及行为者的称谓都能被“名”概括，任何人所得与应得都可用“分”概括。名分与应然层紧密联系，正当性的内涵被凸显。伦理二字无论在指实上，还是在正当性指称上，都没有“名分”那样明晰的适用性。
名分法这个归纳正确与否，待日后考校。无论以这个理路解释传统法获得何等学术结果，这都不足以阻碍我们以名分说把握传统法本质。以此称谓参酌大陆法体系，我们可获得全新的视域，这或许为我们提供了融通中西法系的契机。
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[责任编辑 李宏弢]