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摘 要 在我国，劳动关系的构建中存在着在市场自治与国家强制之间的争论，劳动法律法规对此虽有倾向性但是并不明确，而且劳动关系的实际运行与立法者的立法目标之间存在巨大差异，需要对我国劳动关系构建时的市场自治与国家强制进行梳理。
关键词 劳动关系 市场自治 国家强制
基金项目：本文系江西省高校人文社科研究青年基金项目FX1218阶段性成果，项目名称：劳动合同的法律性质研究，主持人：陆明。
作者简介：陆明，南昌大学法学院，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.104
劳动关系简单来讲是雇主与雇员之间所形成的劳动力商品买卖关系，但是由于劳动力不是纯粹的商品，使得劳动关系的构建不可能遵循与一般商品买卖同样的市场调节机制，对劳动关系的法律调整也就与一般商品买卖关系的法律调整存在着诸多相异之处了。劳动力商品在流转过程中必须要建立的劳动关系在构建时应当遵循什么样的原则，是强调市场自治还是国家强制？抑或是在两者之间要走出第三条道路？在现代社会中政治国家越来越以鲜明的态度和强有力的措施介入劳动关系之后，这个问题的回答显得尤为重要。
一、我国劳动关系模型构建中存在的问题
与西方发达资本主义国家的市场化进程存在着不同，我国的市场化进程不是内生型的，而是在政府的放权让利思想指引下，由政府自上而上推动的，主要是外部力量作用的结果。故而，我国劳动法律制度的发展是从计划经济中政府管制逐步向市场经济下的自由放任进行转变的，我国在劳动关系的构建中存在的不是市场化是否过度的问题，而是由于市场化程度不足，加之立法技术存在缺失导致的劳动关系构建混乱的问题。
从理论和实践来看，无论是以推行劳动合同制度为己任、着重强调劳动关系市场化调节的《劳动法》，还是认定资强劳弱，所以国家需干预的《劳动合同法》，都未能在劳资之间建立起适当的平衡，其所构建起的关于劳动关系模型多少都存在着理想与现实之间的巨大差距。
存在着这种情形的原因主要在于以下三个方面：
（一）强调市场化下的劳资意思自治，却未能对劳动者和用人单位分层对待
我国劳动法对于所有劳动者实行“一体适用、同等对待”的模式，这种规定看似公平，实则忽视了劳动者一方的差异性，比如上市公司中的董事长、CEO符合我国对劳动者的定义，工厂中的蓝领甚至是无领工人也符合我国对于劳动者的定义，但这两者在与用人单位谈判时的经济实力、谈判能力等方面存在着巨大差异，如不加区别的平等对待，结果可能是董事长、CEO的利益被过度保护，而工厂中蓝领以及无领工人利益无法获得保护。
同样，在我国对于用人单位也是不加區分的一律严格适用劳动法律法规，结果是很多对劳动者保护力度很大的制度措施只沦为看上去很美。比如，我国的《劳动法》和《劳动合同法》中都明确规定的劳动者解雇保护制度。
（二）注意到劳动关系差异性，却未细致区分典型劳动关系与非典型劳动关系
我国的劳动法律法规和政策在制定时，针对的是典型或是标准劳动关系，劳动者相对于用人单位存在着使用中的从属关系。这种从属性的存在，使得劳资之间无法真正公平的进行自由协商，故而需要国家在更广更深的范围内进行干预。随着科学技术的发展、经济全球化的进程加速以及劳动就业理念的变化，劳动用工已经冲破了传统工厂化作业、流水线生产模式的限制。虽然2007年颁布的《劳动合同法》对于非典型劳动关系进行了规定，但是仍未能真正细致区分典型劳动关系与非典型劳动关系的法律调整。
（三）未能明确区分个别劳动合同、集体劳动合同和劳动基准的功能与定位
在我国劳动立法中并未对于个别劳动合同、集体劳动合同和劳动基准进行明确的定义，对于个别劳动合同、集体合同和劳动基准之间的关系，一般认为劳动基准是法定的最低劳动标准，故而具有兜底性的性质和强制性的效力。但是在我国有关劳动基准的很多现行规定中都是从用人单位不得行为或是禁止行为的角度入手的，比如我国《劳动法》第43条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……。从条文的表述似乎可以得出的结论是，在劳动者的工作时间方面，用人单位只是义务人，不得单方面违反本法规定延长，若是集体合同或是个别劳动合同关于劳动时间方面另有约定的可以除外，特别是当用人单位没有“安排”劳动者加班，而是劳动者“自愿”①加班的情形下，对于劳动基准与集体合同和个别劳动合同之间应如何确定其效力层级？此时的劳动基准是否可以被个别劳动合同和集体合同替代？
二、构建符合中国特色的劳动关系模型
（一）具体划分不同阶层的劳动者和不同规模的用人单位，适用不同程度的意思自治
为解决过于强调市场自治下劳资意思自治所带来的不公平问题，董保华教授针对公司中的经理、专业技术人员、产业工人以及无业、失业和半失业人员进行了分析，提出应针对不同的劳动者分别进行保护。我国现行《劳动合同法》简单的对于公司企业中的高收入人群在经济补偿金方面的“限高”，以及对低收入人群的“限低”难以从根本上解决劳动市力场中不做区别的强调意思自治导致的实质不公平现象。一方面可以通过相关立法，比如《公司法》对于公司企业中的高级管理人员进行明确的定义，另一方面对高级管理人员区分为受雇者和替代雇佣者。对于替代雇佣者明确无需对其进行劳动法角度的特殊保护，对于受雇者则借鉴董保华教授的建议对其分别采取不同的市场化程度，对于受雇者中的经理阶层，可以允许劳资之间进行宽松的受限制较少的意思自治；对于产业工人以及无业、失业和半失业人员，需要对其之间谈判协商时意思自治进行较大程度的干预，尤其是需要通过集体合同、劳动基准等进行干预。 除对不同阶层劳动者进行具体的身份划分之外，不同规模、不同大小的用人单位也逐渐显现出其对遵守劳动法律法规的愿意和能力的区别。根据统计数据和劳动法律法规的执法大检查的结果显示，一般规模大、经济实力强的用人单位比较倾向于遵守劳动法律法规，而规模小、经济实力弱的用人单位则更多表现出的是违反劳动法律法规。大规模企业一般具有比较强的人力资源管理能力、比较强的抗击市场波动风险的能力，故而可以根据自身的能力和需要长期稳定的使用劳动力。而中小规模企业或是小微型企业，一般会根据其实际用工能力和市场需求来相对频繁地调整对劳动力的需求，从而使得劳动力雇佣具有短期性和易变性的特點。建议对于用人单位进行经营规模或雇佣人数等方面的划分。将达到一定生产经营规模或雇佣人数的用人单位在适用劳动法律制度方面进行较为严格的要求。对中小用人单位以及小微型的用人单位则赋予其与劳动者在劳动合同签订与解除、终止方面较大自治空间，但是通过劳动基准和集体合同对于劳动者的生存权和体面劳动权进行最低限度的保护。
（二）在保护基本生存权的前提下，放松对非典型劳动关系的管制
非典型劳动关系的发展是顺应了经济全球化和劳动力市场中用工灵活化的发展趋势。但是我国劳动法律法规对于典型劳动关系与非典型劳动关系有区分但是不够充分，并有对非典型劳动关系与典型劳动关系同等保护的倾向，导致劳动力市场运作过程中非典型劳动关系的非正常发展。“有必要对非典型劳动关系重新作出评价，以充分发挥其活化劳动力市场的作用，允许企业以市场为导向，灵活运用派遣等各种非典型用人形式，使劳动力供需结合更为流畅，减少磨擦性失业；有必要重视对典型劳动关系与非典型劳动关系平衡的法律调整，如当前最为紧迫的工作是要放宽对劳务派遣的岗位、期限、比例、雇主责任等方面的严格限定，增强企业活力，使之更好地参与市场竞争；有必要对各种不同的劳动关系进行界定，明确基本的判定标准，区分合法派遣与违法派遣，切实保护合法与守法劳动者的基本权利，促进非典型劳动关系的健康发展。”非典型劳动关系在构建、运行、解除、某些劳动基准的适用方面（比如是否应享受带薪年休假）应当体现也其灵活性的一面，以适应劳动力市场对于灵活用工的需求。
（三）明确区分个别劳动合同、集体劳动合同和劳动基准的功能与定位
在我国，个别劳动合同、集体合同和劳动基准同属于调整劳动关系的依据，但是三者的制定主体以及拟实现的目标和功能存在着差异。从现有的学说以及实践来看，个别劳动合同是由用人单位与劳动者签订的，目的在于建立劳动关系并对劳动关系中的权利义务进行设定和明确，故而个别劳动合同应当体现着用人单位与劳动者之间的合意。但是劳资之间只存在着形式的平等，实质上是不平等的。在劳动力市场的发展中就出现了由劳动者团体与雇主或是雇主团体签订的集体合同，集体合同的目的不在于设定劳动关系，而在于对失衡的劳资关系进行弥补，也需要劳资之间能够达成合意思、形成共识。劳动基准是由政治国家通过立法的形式所制定的，旨在于作为弱势一方的劳动者进行最低限制的保护，无需用人单位与劳动者之间就是否适用劳动基准进行合意，并且其对劳动基准作出的排除适用的合意应为无效。因此，从个别劳动合同、集体合同以及劳动基准的功能与定位来看，在劳动关系的形成和调整方面，应当是通过个别劳动合同给予劳资双方以较大的自由协商空间，通过集体合同给予劳动者权益方面水平的提高，通过劳动基准对于劳动者进行底限性的保护，形成既有自由协商意思自治体现劳资共同意志的市场化调节，又有政治国家通过强制力对劳动力市场和劳动关系进行必要干预的政府调节。突出劳动合同和集体合同的协商性、自治性，可以赋予用人单位与劳动者更大的协商自治的空间，而不必如我国现行《劳动合同法》对于劳动合同中止及经济补偿金那样一刀切；对于劳动基准中对劳动者的底限性保护规定，则明确属于国家强制性规范的范围，不能由用人单位与劳动者协商排除适用，在劳动者“自愿”放弃的情况下也应予以否定。
三、结论
现行《劳动法》对劳动关系的法律调整更多奉行的是劳资之间的意思自治，《劳动合同法》则从《劳动法》实施的效果中得出了政府需要管制的结论，但从这两部单行法的运行来看都存在着极大的问题，尤其是对于需要自治的领域与需要干预的范围划分不是非常清楚。劳动关系的法律调整不是一个简单的放松管制或是加强管制就能够解决的，对于个别劳动合同应当赋予劳资之间较大的自治空间，但是需要对于劳动者和用人单位进行分层对待，对于典型劳动关系和非典型劳动关系进行区分；对于涉及劳动生存权和基本劳动权方面的则需要政府通过劳动基准的制定予以确认，并且明确不能由劳资之间通过合意排除适用，也不能由劳动者单方予以放弃。
注释：
①笔者认为，这种“自愿”包括但不限于如下两种情况，一种是劳动者由于自身原因未能在法定的工作时间内完成既定的工作任务而不得不自行加班，另一种是用人单位规定了超出正常值的工作任务，导致劳动者难以在法定的工作时间内完成，而不得不被加班。
参考文献：
[1]黄越钦.劳动法新论.北京：中国政法大学出版社.2003.
[2]侯丽艳编.经济法概论.北京：中国政法大学出版社.2012.
[3]董保华.《劳动合同法》的十大失衡问题.探索与争鸣.2016（4）.
[4]田思路.劳动关系非典型化的演变及法律回应.法学.2017（6）.
[5]谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变.中国社会科学.2017（2）.
关键词 劳动关系 市场自治 国家强制
基金项目：本文系江西省高校人文社科研究青年基金项目FX1218阶段性成果，项目名称：劳动合同的法律性质研究，主持人：陆明。
作者简介：陆明，南昌大学法学院，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.104
劳动关系简单来讲是雇主与雇员之间所形成的劳动力商品买卖关系，但是由于劳动力不是纯粹的商品，使得劳动关系的构建不可能遵循与一般商品买卖同样的市场调节机制，对劳动关系的法律调整也就与一般商品买卖关系的法律调整存在着诸多相异之处了。劳动力商品在流转过程中必须要建立的劳动关系在构建时应当遵循什么样的原则，是强调市场自治还是国家强制？抑或是在两者之间要走出第三条道路？在现代社会中政治国家越来越以鲜明的态度和强有力的措施介入劳动关系之后，这个问题的回答显得尤为重要。
一、我国劳动关系模型构建中存在的问题
与西方发达资本主义国家的市场化进程存在着不同，我国的市场化进程不是内生型的，而是在政府的放权让利思想指引下，由政府自上而上推动的，主要是外部力量作用的结果。故而，我国劳动法律制度的发展是从计划经济中政府管制逐步向市场经济下的自由放任进行转变的，我国在劳动关系的构建中存在的不是市场化是否过度的问题，而是由于市场化程度不足，加之立法技术存在缺失导致的劳动关系构建混乱的问题。
从理论和实践来看，无论是以推行劳动合同制度为己任、着重强调劳动关系市场化调节的《劳动法》，还是认定资强劳弱，所以国家需干预的《劳动合同法》，都未能在劳资之间建立起适当的平衡，其所构建起的关于劳动关系模型多少都存在着理想与现实之间的巨大差距。
存在着这种情形的原因主要在于以下三个方面：
（一）强调市场化下的劳资意思自治，却未能对劳动者和用人单位分层对待
我国劳动法对于所有劳动者实行“一体适用、同等对待”的模式，这种规定看似公平，实则忽视了劳动者一方的差异性，比如上市公司中的董事长、CEO符合我国对劳动者的定义，工厂中的蓝领甚至是无领工人也符合我国对于劳动者的定义，但这两者在与用人单位谈判时的经济实力、谈判能力等方面存在着巨大差异，如不加区别的平等对待，结果可能是董事长、CEO的利益被过度保护，而工厂中蓝领以及无领工人利益无法获得保护。
同样，在我国对于用人单位也是不加區分的一律严格适用劳动法律法规，结果是很多对劳动者保护力度很大的制度措施只沦为看上去很美。比如，我国的《劳动法》和《劳动合同法》中都明确规定的劳动者解雇保护制度。
（二）注意到劳动关系差异性，却未细致区分典型劳动关系与非典型劳动关系
我国的劳动法律法规和政策在制定时，针对的是典型或是标准劳动关系，劳动者相对于用人单位存在着使用中的从属关系。这种从属性的存在，使得劳资之间无法真正公平的进行自由协商，故而需要国家在更广更深的范围内进行干预。随着科学技术的发展、经济全球化的进程加速以及劳动就业理念的变化，劳动用工已经冲破了传统工厂化作业、流水线生产模式的限制。虽然2007年颁布的《劳动合同法》对于非典型劳动关系进行了规定，但是仍未能真正细致区分典型劳动关系与非典型劳动关系的法律调整。
（三）未能明确区分个别劳动合同、集体劳动合同和劳动基准的功能与定位
在我国劳动立法中并未对于个别劳动合同、集体劳动合同和劳动基准进行明确的定义，对于个别劳动合同、集体合同和劳动基准之间的关系，一般认为劳动基准是法定的最低劳动标准，故而具有兜底性的性质和强制性的效力。但是在我国有关劳动基准的很多现行规定中都是从用人单位不得行为或是禁止行为的角度入手的，比如我国《劳动法》第43条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……。从条文的表述似乎可以得出的结论是，在劳动者的工作时间方面，用人单位只是义务人，不得单方面违反本法规定延长，若是集体合同或是个别劳动合同关于劳动时间方面另有约定的可以除外，特别是当用人单位没有“安排”劳动者加班，而是劳动者“自愿”①加班的情形下，对于劳动基准与集体合同和个别劳动合同之间应如何确定其效力层级？此时的劳动基准是否可以被个别劳动合同和集体合同替代？
二、构建符合中国特色的劳动关系模型
（一）具体划分不同阶层的劳动者和不同规模的用人单位，适用不同程度的意思自治
为解决过于强调市场自治下劳资意思自治所带来的不公平问题，董保华教授针对公司中的经理、专业技术人员、产业工人以及无业、失业和半失业人员进行了分析，提出应针对不同的劳动者分别进行保护。我国现行《劳动合同法》简单的对于公司企业中的高收入人群在经济补偿金方面的“限高”，以及对低收入人群的“限低”难以从根本上解决劳动市力场中不做区别的强调意思自治导致的实质不公平现象。一方面可以通过相关立法，比如《公司法》对于公司企业中的高级管理人员进行明确的定义，另一方面对高级管理人员区分为受雇者和替代雇佣者。对于替代雇佣者明确无需对其进行劳动法角度的特殊保护，对于受雇者则借鉴董保华教授的建议对其分别采取不同的市场化程度，对于受雇者中的经理阶层，可以允许劳资之间进行宽松的受限制较少的意思自治；对于产业工人以及无业、失业和半失业人员，需要对其之间谈判协商时意思自治进行较大程度的干预，尤其是需要通过集体合同、劳动基准等进行干预。 除对不同阶层劳动者进行具体的身份划分之外，不同规模、不同大小的用人单位也逐渐显现出其对遵守劳动法律法规的愿意和能力的区别。根据统计数据和劳动法律法规的执法大检查的结果显示，一般规模大、经济实力强的用人单位比较倾向于遵守劳动法律法规，而规模小、经济实力弱的用人单位则更多表现出的是违反劳动法律法规。大规模企业一般具有比较强的人力资源管理能力、比较强的抗击市场波动风险的能力，故而可以根据自身的能力和需要长期稳定的使用劳动力。而中小规模企业或是小微型企业，一般会根据其实际用工能力和市场需求来相对频繁地调整对劳动力的需求，从而使得劳动力雇佣具有短期性和易变性的特點。建议对于用人单位进行经营规模或雇佣人数等方面的划分。将达到一定生产经营规模或雇佣人数的用人单位在适用劳动法律制度方面进行较为严格的要求。对中小用人单位以及小微型的用人单位则赋予其与劳动者在劳动合同签订与解除、终止方面较大自治空间，但是通过劳动基准和集体合同对于劳动者的生存权和体面劳动权进行最低限度的保护。
（二）在保护基本生存权的前提下，放松对非典型劳动关系的管制
非典型劳动关系的发展是顺应了经济全球化和劳动力市场中用工灵活化的发展趋势。但是我国劳动法律法规对于典型劳动关系与非典型劳动关系有区分但是不够充分，并有对非典型劳动关系与典型劳动关系同等保护的倾向，导致劳动力市场运作过程中非典型劳动关系的非正常发展。“有必要对非典型劳动关系重新作出评价，以充分发挥其活化劳动力市场的作用，允许企业以市场为导向，灵活运用派遣等各种非典型用人形式，使劳动力供需结合更为流畅，减少磨擦性失业；有必要重视对典型劳动关系与非典型劳动关系平衡的法律调整，如当前最为紧迫的工作是要放宽对劳务派遣的岗位、期限、比例、雇主责任等方面的严格限定，增强企业活力，使之更好地参与市场竞争；有必要对各种不同的劳动关系进行界定，明确基本的判定标准，区分合法派遣与违法派遣，切实保护合法与守法劳动者的基本权利，促进非典型劳动关系的健康发展。”非典型劳动关系在构建、运行、解除、某些劳动基准的适用方面（比如是否应享受带薪年休假）应当体现也其灵活性的一面，以适应劳动力市场对于灵活用工的需求。
（三）明确区分个别劳动合同、集体劳动合同和劳动基准的功能与定位
在我国，个别劳动合同、集体合同和劳动基准同属于调整劳动关系的依据，但是三者的制定主体以及拟实现的目标和功能存在着差异。从现有的学说以及实践来看，个别劳动合同是由用人单位与劳动者签订的，目的在于建立劳动关系并对劳动关系中的权利义务进行设定和明确，故而个别劳动合同应当体现着用人单位与劳动者之间的合意。但是劳资之间只存在着形式的平等，实质上是不平等的。在劳动力市场的发展中就出现了由劳动者团体与雇主或是雇主团体签订的集体合同，集体合同的目的不在于设定劳动关系，而在于对失衡的劳资关系进行弥补，也需要劳资之间能够达成合意思、形成共识。劳动基准是由政治国家通过立法的形式所制定的，旨在于作为弱势一方的劳动者进行最低限制的保护，无需用人单位与劳动者之间就是否适用劳动基准进行合意，并且其对劳动基准作出的排除适用的合意应为无效。因此，从个别劳动合同、集体合同以及劳动基准的功能与定位来看，在劳动关系的形成和调整方面，应当是通过个别劳动合同给予劳资双方以较大的自由协商空间，通过集体合同给予劳动者权益方面水平的提高，通过劳动基准对于劳动者进行底限性的保护，形成既有自由协商意思自治体现劳资共同意志的市场化调节，又有政治国家通过强制力对劳动力市场和劳动关系进行必要干预的政府调节。突出劳动合同和集体合同的协商性、自治性，可以赋予用人单位与劳动者更大的协商自治的空间，而不必如我国现行《劳动合同法》对于劳动合同中止及经济补偿金那样一刀切；对于劳动基准中对劳动者的底限性保护规定，则明确属于国家强制性规范的范围，不能由用人单位与劳动者协商排除适用，在劳动者“自愿”放弃的情况下也应予以否定。
三、结论
现行《劳动法》对劳动关系的法律调整更多奉行的是劳资之间的意思自治，《劳动合同法》则从《劳动法》实施的效果中得出了政府需要管制的结论，但从这两部单行法的运行来看都存在着极大的问题，尤其是对于需要自治的领域与需要干预的范围划分不是非常清楚。劳动关系的法律调整不是一个简单的放松管制或是加强管制就能够解决的，对于个别劳动合同应当赋予劳资之间较大的自治空间，但是需要对于劳动者和用人单位进行分层对待，对于典型劳动关系和非典型劳动关系进行区分；对于涉及劳动生存权和基本劳动权方面的则需要政府通过劳动基准的制定予以确认，并且明确不能由劳资之间通过合意排除适用，也不能由劳动者单方予以放弃。
注释：
①笔者认为，这种“自愿”包括但不限于如下两种情况，一种是劳动者由于自身原因未能在法定的工作时间内完成既定的工作任务而不得不自行加班，另一种是用人单位规定了超出正常值的工作任务，导致劳动者难以在法定的工作时间内完成，而不得不被加班。
参考文献：
[1]黄越钦.劳动法新论.北京：中国政法大学出版社.2003.
[2]侯丽艳编.经济法概论.北京：中国政法大学出版社.2012.
[3]董保华.《劳动合同法》的十大失衡问题.探索与争鸣.2016（4）.
[4]田思路.劳动关系非典型化的演变及法律回应.法学.2017（6）.
[5]谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变.中国社会科学.2017（2）.