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[摘 要]因旅游营业人违反旅游合同引起的精神损害，旅游者有权获得赔偿。其承担精神损害赔偿责任的构成要件包括：旅游营业人客观上有违约行为，违约行为造成了旅游者严重的精神损害，违约行为和旅游者的精神损害之间有因果关系和旅游营业人主观上要有故意或者重大过失。精神损害赔偿责任的具体标准的确定要遵循利益衡量的原则。
[关键词]旅游合同；精神损害赔偿；利益衡量原则
旅游合同的目的是精神享受，旅行社提供旅游产品以旅游者精神上的满足为其主要的价值目标。而传统民法一般否认违约的精神损害赔偿的请求，认为非财产损害只能通过侵权责任解决。而在旅行社瑕疵给付构成违约，没有造成旅游者人身伤害或人格利益受损，但造成旅游者心理和精神不愉快，严重丧失旅游乐趣时对旅游者进行精神损害的赔偿是必要的也是可行的。
一、违反旅游合同精神损害赔偿制度必要性分析
(一)违反旅游合同给旅游者造成的精神损害是客观存在
精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。即使旅游营业人提供的所有旅游服务和硬件条件完全符合旅游合同的规定也有可能给旅游者造成精神损害。如：旅游团中有一位身息传染性黄疸性肝炎的旅游者，同团旅游者陷于恐慌，人人自危。上旅游车，吃饭时争相远离，甚至为抢座位发生口角、打架。本来高高兴兴的游山玩水看风景，现在却变成了花钱买罪受。一次本该愉快的出境游竟成了“死神陪伴的旅行”，旅游者的精神损害可见一斑。
(二)旅游者精神损害以财产形式弥补的可能性
精神损害赔偿的本质就是对受害人精神利益的损失进行补偿和对加害人的惩罚。而旅游的本质就是实现旅游者精神上的满足和享受。只要确有精神损害发生，不论是由侵仅造成的，还是由违约造成的，都应得到补偿，这样能更全面地保护受害者利益。否认违约产生精神损失，拒绝赔偿将导致对受害者痛苦明显的法律冷漠与社会冷漠；在一个经济社会里，金钱具有很高的价值判断标准。被广泛用来衡量和确定有形和无形财产的价值。如果—个社会承诺保护人的身心健康，则必须对精神损害给予赔偿。虽然金钱不能完全弥补受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，还可以恢复受害人自身的价值感。在此情况下，金钱是可以采用的使受害人得到满足的最好的方法之一。
(三)惩罚旅游营业人的违约行为，规范旅游市场
违约责任的功能在于补偿非违约方的损失、惩罚违约人的违约行为和鼓励交易，旅游合同也不例外。而根据现有的法律法规的规定，因旅行社的故意或过失发生旅游质量问题的，仅仅赔偿旅游者的经济损失。而由于损失赔偿仅仅局限于经济损失，在现实生活中出现旅行社所谓的“效率违约”就不足为奇了。这样的损害赔偿显然不能真正惩罚违约的旅行社，也不能实现鼓励交易的目的。
二、违反旅游合同精神损害赔偿责任的构成要件
尽管对违反旅游合同的行为必须进行精神损害赔偿，但并非所有所有的精神损害都必须进行赔偿，法律必须对其进行限制，否则容易造成精神损害赔偿的滥用而走向其初衷的反面。笔者以为，旅游营业人违约承担精神损害赔偿责任的构成要件是：旅游营业人有违约行为，该违约行为造成了旅游者严重的精神损害，违约行为和精神损害之间有因果关系，旅游营业人主观上故意或者重大过失。
(一)旅游营业人客观上有违约行为
违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，我国《合同法》规定的违约形态有：不履行合同、不适当履行合同和拒绝履行。笔者以为，旅游合同中旅游营业人的违约行为表现方式多种多样，包括：旅游期限到来前，旅游营业人因故意或者重大过失使旅游活动无法成行的违约行为；在旅游途中旅游营业人不按照旅游行程的安排随意更改行程，降低旅游服务的档次的行为等等。当然，旅游服务项目提供者不按照旅游合同规定提供服务的行为也视为旅游营业人的违约行为。总之，只要旅游营业人未按照旅游合同的约定履行旅游合同，就认为旅游营业人有违约行为，主要包括：旅游合同根本未履行和旅游服务提供有缺陷或瑕疵两种情况。
(二)旅游营业人的违约行为造成了旅游者的严重的精神损害
旅游营业人的违约造成旅游者的精神痛苦并不必然导致旅游营业人承担精神损害的赔偿责任。曾世雄先生在《非财产上之损害赔偿》一书中指出：“非财产上之损害，以生理上或心理上之反映所涵盖范围之广狭，可酌分为最广义、广义及狭义三种。最广义之非财产上损害，泛指一切损害，但不带动财产之减少或应增加而不增加者。因此，最广义之非财产上损害，除包括生理或心理上之痛苦外，尚包括比较低层次之不快或不适。……广义之非财产上之损害，则泛指生理上或心理上的痛苦，但不包括比较低层次之不快或不适。以广义时，所着重者乃逻辑上之归类，诸凡不涉及财产之减少或应增加而不增加，所感受之痛苦，均应是认之。然以损害赔偿法对于非财产上之损害另有规定，广义之非财产上之损害中仅其中符合损害赔偿法规定要件部分，方能获得赔偿，该可获得赔偿之部分，即狭义之非财产上之损害。”
根据法律不问小事的原则，并非每一宗由违约造成的精神损害案件中的旅游者都能获得赔偿；也就是说，如果违约造成的精神损害程度很小，旅游者将不能获得赔偿。在英国，只有当精神伤害达到一定的程度，即合同的目的不能实现的违约不仅会导致精神伤害，而且会导致比在普通案件里更深一层的精神伤害，即超过最低限制水平的伤害时，才能获得赔偿。学者宁红丽认为，在旅游合同中旅游者可以主张精神损害赔偿的情况主要是：第一，因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的，旅客可以请求得到精神损害赔偿。如旅行社办理出国证照不合格或者根本怠于办理出国证照，导致旅客在旅游地人身权受损害的；因旅行社的原因导致旅客遭受人身伤害；运输、住宿、餐饮给付有瑕疵导致旅客身体健康权受损害的，旅客可以向旅行社主张精神损害赔偿责任。第二，旅行社不完全履行义务没有造成旅客的法定人格权受损，但导致合同目的严重不达的，旅客也可以请求精神损害赔偿。合同目的的严重不达就是旅游营业人存在根本违约的情况，本身这一判断标准就有很强的主观因素，必须授予法官的自由裁量权。法官完全可以从一个理性人的角度，按照常识来进行有效地判断。
(三)旅游营业人的违约行为和旅游者的精神损害之间有因果关系
首先，旅游营业人完全可以预见其违约行为必然会给旅游者造成精神损害。精神烦恼和痛苦是由被告契约不履行的行为所导致，这是判决赔偿的先决条件。在英美法系国家中，对因违约造成的精神损害赔偿救济的例外主要有三种类型：(1)合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；(2)合同的目的就是为了摆脱痛苦和烦恼；(3)由于身体上的不便所造成的精神损害。显然，在旅游合同中，旅游者是为了快乐的享受才订立旅游合同的，旅游营业人完全可以预见其不履行或者不恰当履行行为给旅游者 带来的精神损害。其次，旅游营业人的违约行为和旅游者的精神损害之间要有因果关系。违约与精神损害具有因果关系是认定承担精神损害赔偿责任的先决条件，也是衡量赔偿范时须考虑的一个重要因素。换句话说，因果关系的前一个作用是违约精神损害赔偿的构成要件问题，而第二个作用是因果关系的衍生功能，在认定构成违约精神损害之后帮助确定赔偿范围。如果旅游营业人的违约行为不是造成旅游者精神损害的主要原因，可不予赔偿。
(四)旅游营业人主观上要有故意或者重大过失
旅游营业人主观上有过错是旅游营业人承担精神损害赔偿责任的条件之一。由于精神损害具有主观性，审判实践中对这种损害不易把握，为了防止侵害方负担过重或受害方滥用诉权，违约精神损害赔偿应以违约人主观上具有故意或重大过失为要件。旅游合同的履行要受到自然条件和社会条件的影响，让旅游营业人承担所有的精神损害赔偿责任显然不妥。因不可抗力不能履行合同的，旅游营业人并不承担违约责任，当然也无精神损害赔偿责任的承担问题。旅游营业人主观上故意不履行合同，其承担精神损害赔偿责任自不待言。而在旅游营业人有过失的情况下，笔者以为承担精神损害赔偿责任的要件之一是旅游营业人有重大过失。如：因为旅游营业人疏于挑选合格的旅游饭店，饭店硬件和软件设备奇差无比，旅游者精神严重受损，显然可以要求旅游营业人赔偿精神损失。但假如旅游者挑选了合格的旅游饭店，但由于具体的旅游服务人员素质差，旅游服务的瑕疵显然不是旅游营业人能够预见的，对旅游者由此造成的精神损害，如果规定旅游营业人承担精神损害的赔偿似乎很不合理，一方面加大了旅游营业人的负担，另一方面也起不到违约责任的制裁作用。
三、违反旅游合同精神损害赔偿责任的具体标准
(一)利益衡量的原则
在旅游合同中要保护旅游者的旅游乐趣，同时也要保障旅游营业人的经济利益，二者不可偏废。所以，学者刘劲柳认为，在考虑旅游合同的精神损害赔偿问题时要兼顾两个方面的考虑：一是在旅游合同的旅游者旅游乐趣受到-F扰时，能够在一定的情况下得到赔偿；二是，正确分配交易风险，合理维护旅游营业人的利益，促进旅游业的健康良陛发展。笔者以为，我国的旅游市场正在逐步成熟和完善，旅游者的人数激增，旅游乐趣应该得到保障。但也应该考虑到我国的旅游行业尽管市场繁荣，但却是一个微利行业，旅游营业人承受风险能力较差。旅游营业人往往缺乏对旅游服务项目提供者必要的影响力等等事实，衡量双方的利益，对精神损害赔偿的数额进行限制，促进旅游业的长远发展。
(二)违反旅游合同精神损害赔偿责任的具体标准
对精神损害赔偿数额的确定，国外主要有以下几种方法：表格定额赔偿法、按日赔偿法、限定最高额赔偿法、分类计算赔偿法和自由心证法。对精神损害赔偿的数额标准，既要有统一的参考标准，又要兼顾违约人和受损害当事人的个体差异，赋予法官一定限度的自由裁量权。
关于违反旅游合同的损害赔偿问题，笔者认为可以借鉴侵权的精神损害赔偿责任中需要考虑的因素。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3)侵权行为所造成的后果；(4)侵权人的获利情况；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)受诉法院所在地平均生活水平。在旅游营业人的不完全给付造成旅客人格权受损的，旅游者可以选择让旅游营业人承担侵权精神损害赔偿责任或者违约的精神损害赔偿责任。在旅游者提起侵权之诉时，旅游营业人必须按照该司法解释的规定承担责任。而在旅游营业人违约未造成旅游者人格权损害的情形下，旅游营业人承担损害赔偿责任可以比照该规定，考虑精神损害的赔偿数额。
[关键词]旅游合同；精神损害赔偿；利益衡量原则
旅游合同的目的是精神享受，旅行社提供旅游产品以旅游者精神上的满足为其主要的价值目标。而传统民法一般否认违约的精神损害赔偿的请求，认为非财产损害只能通过侵权责任解决。而在旅行社瑕疵给付构成违约，没有造成旅游者人身伤害或人格利益受损，但造成旅游者心理和精神不愉快，严重丧失旅游乐趣时对旅游者进行精神损害的赔偿是必要的也是可行的。
一、违反旅游合同精神损害赔偿制度必要性分析
(一)违反旅游合同给旅游者造成的精神损害是客观存在
精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。即使旅游营业人提供的所有旅游服务和硬件条件完全符合旅游合同的规定也有可能给旅游者造成精神损害。如：旅游团中有一位身息传染性黄疸性肝炎的旅游者，同团旅游者陷于恐慌，人人自危。上旅游车，吃饭时争相远离，甚至为抢座位发生口角、打架。本来高高兴兴的游山玩水看风景，现在却变成了花钱买罪受。一次本该愉快的出境游竟成了“死神陪伴的旅行”，旅游者的精神损害可见一斑。
(二)旅游者精神损害以财产形式弥补的可能性
精神损害赔偿的本质就是对受害人精神利益的损失进行补偿和对加害人的惩罚。而旅游的本质就是实现旅游者精神上的满足和享受。只要确有精神损害发生，不论是由侵仅造成的，还是由违约造成的，都应得到补偿，这样能更全面地保护受害者利益。否认违约产生精神损失，拒绝赔偿将导致对受害者痛苦明显的法律冷漠与社会冷漠；在一个经济社会里，金钱具有很高的价值判断标准。被广泛用来衡量和确定有形和无形财产的价值。如果—个社会承诺保护人的身心健康，则必须对精神损害给予赔偿。虽然金钱不能完全弥补受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，还可以恢复受害人自身的价值感。在此情况下，金钱是可以采用的使受害人得到满足的最好的方法之一。
(三)惩罚旅游营业人的违约行为，规范旅游市场
违约责任的功能在于补偿非违约方的损失、惩罚违约人的违约行为和鼓励交易，旅游合同也不例外。而根据现有的法律法规的规定，因旅行社的故意或过失发生旅游质量问题的，仅仅赔偿旅游者的经济损失。而由于损失赔偿仅仅局限于经济损失，在现实生活中出现旅行社所谓的“效率违约”就不足为奇了。这样的损害赔偿显然不能真正惩罚违约的旅行社，也不能实现鼓励交易的目的。
二、违反旅游合同精神损害赔偿责任的构成要件
尽管对违反旅游合同的行为必须进行精神损害赔偿，但并非所有所有的精神损害都必须进行赔偿，法律必须对其进行限制，否则容易造成精神损害赔偿的滥用而走向其初衷的反面。笔者以为，旅游营业人违约承担精神损害赔偿责任的构成要件是：旅游营业人有违约行为，该违约行为造成了旅游者严重的精神损害，违约行为和精神损害之间有因果关系，旅游营业人主观上故意或者重大过失。
(一)旅游营业人客观上有违约行为
违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，我国《合同法》规定的违约形态有：不履行合同、不适当履行合同和拒绝履行。笔者以为，旅游合同中旅游营业人的违约行为表现方式多种多样，包括：旅游期限到来前，旅游营业人因故意或者重大过失使旅游活动无法成行的违约行为；在旅游途中旅游营业人不按照旅游行程的安排随意更改行程，降低旅游服务的档次的行为等等。当然，旅游服务项目提供者不按照旅游合同规定提供服务的行为也视为旅游营业人的违约行为。总之，只要旅游营业人未按照旅游合同的约定履行旅游合同，就认为旅游营业人有违约行为，主要包括：旅游合同根本未履行和旅游服务提供有缺陷或瑕疵两种情况。
(二)旅游营业人的违约行为造成了旅游者的严重的精神损害
旅游营业人的违约造成旅游者的精神痛苦并不必然导致旅游营业人承担精神损害的赔偿责任。曾世雄先生在《非财产上之损害赔偿》一书中指出：“非财产上之损害，以生理上或心理上之反映所涵盖范围之广狭，可酌分为最广义、广义及狭义三种。最广义之非财产上损害，泛指一切损害，但不带动财产之减少或应增加而不增加者。因此，最广义之非财产上损害，除包括生理或心理上之痛苦外，尚包括比较低层次之不快或不适。……广义之非财产上之损害，则泛指生理上或心理上的痛苦，但不包括比较低层次之不快或不适。以广义时，所着重者乃逻辑上之归类，诸凡不涉及财产之减少或应增加而不增加，所感受之痛苦，均应是认之。然以损害赔偿法对于非财产上之损害另有规定，广义之非财产上之损害中仅其中符合损害赔偿法规定要件部分，方能获得赔偿，该可获得赔偿之部分，即狭义之非财产上之损害。”
根据法律不问小事的原则，并非每一宗由违约造成的精神损害案件中的旅游者都能获得赔偿；也就是说，如果违约造成的精神损害程度很小，旅游者将不能获得赔偿。在英国，只有当精神伤害达到一定的程度，即合同的目的不能实现的违约不仅会导致精神伤害，而且会导致比在普通案件里更深一层的精神伤害，即超过最低限制水平的伤害时，才能获得赔偿。学者宁红丽认为，在旅游合同中旅游者可以主张精神损害赔偿的情况主要是：第一，因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的，旅客可以请求得到精神损害赔偿。如旅行社办理出国证照不合格或者根本怠于办理出国证照，导致旅客在旅游地人身权受损害的；因旅行社的原因导致旅客遭受人身伤害；运输、住宿、餐饮给付有瑕疵导致旅客身体健康权受损害的，旅客可以向旅行社主张精神损害赔偿责任。第二，旅行社不完全履行义务没有造成旅客的法定人格权受损，但导致合同目的严重不达的，旅客也可以请求精神损害赔偿。合同目的的严重不达就是旅游营业人存在根本违约的情况，本身这一判断标准就有很强的主观因素，必须授予法官的自由裁量权。法官完全可以从一个理性人的角度，按照常识来进行有效地判断。
(三)旅游营业人的违约行为和旅游者的精神损害之间有因果关系
首先，旅游营业人完全可以预见其违约行为必然会给旅游者造成精神损害。精神烦恼和痛苦是由被告契约不履行的行为所导致，这是判决赔偿的先决条件。在英美法系国家中，对因违约造成的精神损害赔偿救济的例外主要有三种类型：(1)合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；(2)合同的目的就是为了摆脱痛苦和烦恼；(3)由于身体上的不便所造成的精神损害。显然，在旅游合同中，旅游者是为了快乐的享受才订立旅游合同的，旅游营业人完全可以预见其不履行或者不恰当履行行为给旅游者 带来的精神损害。其次，旅游营业人的违约行为和旅游者的精神损害之间要有因果关系。违约与精神损害具有因果关系是认定承担精神损害赔偿责任的先决条件，也是衡量赔偿范时须考虑的一个重要因素。换句话说，因果关系的前一个作用是违约精神损害赔偿的构成要件问题，而第二个作用是因果关系的衍生功能，在认定构成违约精神损害之后帮助确定赔偿范围。如果旅游营业人的违约行为不是造成旅游者精神损害的主要原因，可不予赔偿。
(四)旅游营业人主观上要有故意或者重大过失
旅游营业人主观上有过错是旅游营业人承担精神损害赔偿责任的条件之一。由于精神损害具有主观性，审判实践中对这种损害不易把握，为了防止侵害方负担过重或受害方滥用诉权，违约精神损害赔偿应以违约人主观上具有故意或重大过失为要件。旅游合同的履行要受到自然条件和社会条件的影响，让旅游营业人承担所有的精神损害赔偿责任显然不妥。因不可抗力不能履行合同的，旅游营业人并不承担违约责任，当然也无精神损害赔偿责任的承担问题。旅游营业人主观上故意不履行合同，其承担精神损害赔偿责任自不待言。而在旅游营业人有过失的情况下，笔者以为承担精神损害赔偿责任的要件之一是旅游营业人有重大过失。如：因为旅游营业人疏于挑选合格的旅游饭店，饭店硬件和软件设备奇差无比，旅游者精神严重受损，显然可以要求旅游营业人赔偿精神损失。但假如旅游者挑选了合格的旅游饭店，但由于具体的旅游服务人员素质差，旅游服务的瑕疵显然不是旅游营业人能够预见的，对旅游者由此造成的精神损害，如果规定旅游营业人承担精神损害的赔偿似乎很不合理，一方面加大了旅游营业人的负担，另一方面也起不到违约责任的制裁作用。
三、违反旅游合同精神损害赔偿责任的具体标准
(一)利益衡量的原则
在旅游合同中要保护旅游者的旅游乐趣，同时也要保障旅游营业人的经济利益，二者不可偏废。所以，学者刘劲柳认为，在考虑旅游合同的精神损害赔偿问题时要兼顾两个方面的考虑：一是在旅游合同的旅游者旅游乐趣受到-F扰时，能够在一定的情况下得到赔偿；二是，正确分配交易风险，合理维护旅游营业人的利益，促进旅游业的健康良陛发展。笔者以为，我国的旅游市场正在逐步成熟和完善，旅游者的人数激增，旅游乐趣应该得到保障。但也应该考虑到我国的旅游行业尽管市场繁荣，但却是一个微利行业，旅游营业人承受风险能力较差。旅游营业人往往缺乏对旅游服务项目提供者必要的影响力等等事实，衡量双方的利益，对精神损害赔偿的数额进行限制，促进旅游业的长远发展。
(二)违反旅游合同精神损害赔偿责任的具体标准
对精神损害赔偿数额的确定，国外主要有以下几种方法：表格定额赔偿法、按日赔偿法、限定最高额赔偿法、分类计算赔偿法和自由心证法。对精神损害赔偿的数额标准，既要有统一的参考标准，又要兼顾违约人和受损害当事人的个体差异，赋予法官一定限度的自由裁量权。
关于违反旅游合同的损害赔偿问题，笔者认为可以借鉴侵权的精神损害赔偿责任中需要考虑的因素。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3)侵权行为所造成的后果；(4)侵权人的获利情况；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)受诉法院所在地平均生活水平。在旅游营业人的不完全给付造成旅客人格权受损的，旅游者可以选择让旅游营业人承担侵权精神损害赔偿责任或者违约的精神损害赔偿责任。在旅游者提起侵权之诉时，旅游营业人必须按照该司法解释的规定承担责任。而在旅游营业人违约未造成旅游者人格权损害的情形下，旅游营业人承担损害赔偿责任可以比照该规定，考虑精神损害的赔偿数额。