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摘 要 业主、业主大会、业主委员会的法律定位，是物业管理相关法规需要重点解决的问题。本文以《海南省经济特区物业管理条例》的相关规定为样本，在探讨该《条例》立法得失的基础上，对海南特区、乃至全国的物业管理法规中对上述三者的法律定位提出笔者的见解，即：赋予业主大会以独立的法人地位，厘清业主、业主大会、业主委员会相互间的关系，在合理的法律定位中，设定三者各自的权利义务范围。
关键词 业主大会 业主委员会 《海南省经济特区物业管理条例》
作者简介：王业辉，海南政法职业学院，硕士研究生，讲师，研究方向：民商法。
中图分类号：D620.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-078-02
1981年，我国深圳市诞生了全国第一家物业服务企业，20年后，进行物业管理、接受物业服务已经成为我国国民，尤其是城市居民生活的常态。 从物业服务诞生的那天起，业主的权利、物业服务公司的管理行为，乃至整个物业管理业的发展都需要法律对现实存在作出回应。但不得不指出的是，虽然经历20年的发展，但对我国物业管理的相关法律规定仍有深入探讨的必要，其中，最主要的一个问题即是对业主、业主大会和业主委员会的法律定位，即上述三个物业管理的主体在物业管理活动中，究竟应该各自处于何种地位，享有何种权利与承担何种义务。
本文以《海南省经济特区物业管理条例》（以下简称《条例》）为考察文本，同时参考国务院制定的《物业管理条例》及相关的法律规范，结合海南特有的省情，试图对业主、业主大会、业主委员会各自的法律定位作出回答，以期能对海南在建设国际旅游岛的过程中面临的物业管理困境的解决略尽绵力。
一、《条例》对业主、业主大会和业主委员会相关规定的亮点
较之《海南省住宅区物业管理条例》，将于2011年1月1日起施行的《条例》对有关业主、业主大会与业主委员会的规定更为合理与详尽，其进步主要体现在：
1．条例更尊重业主对物业使用和管理的自主权，删除了一些对业主大会议事规则、业主委员会的活动经费的最高限额等不尽合理的强行性规定，赋予了业主更多的自治权利。
2．条例修改了由售房单位组织成立业主大会的规定，将业主大會成立的筹备人改为业主，并规定了相关的权利义务，在彰显了业主的自治权的同时，其用意在于避免已投入使用的小区因为无人筹备而迟迟不能成立业主大会的尴尬局面，当然，此项规定在实践中是否能完成到立法者的良苦用心，尚需检验。
3．规定了业主的诉讼权利，《条例》在第二十五条第三款中规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求所在地人民政府物业管理主管部门依法处理或者向人民法院提起诉讼。”较之以往立法，不啻为一个巨大的进步。
二、《条例》在立法理念上的缺陷
《条例》在取得巨大进步的同时，也存在着在立法理念上的缺陷，主要体现在对业主大会、业主委员会的法律定位不清晰。
根据物权法的规定，业主作为建筑物区分所有人，对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主的这种法律定位在实践中少有质疑，但对业主大会、业主委员会的法律定位则争论不休。
《条例》删除了原《海南省住宅区物业管理条例》中“业主大会是住宅区物业管理的最高决策机构，业主大会行使下列职权”等易给人造成业主大会是一个具有特定地位的机构的条文，甚至对原本关于业主大会的职责的表述，转为采用“下列事项由业主共同决定”的表述，似乎有意淡化了业主大会的“机构”或者“组织”色彩。
在淡化业主大会的机构色彩的同时，《条例》增强了业主委员会的独立地位，如赋予业主委员会一定的签约权，但在理念上，却并未将业主委员会视为一个独立的法人，有学者主张业主委员会是一个享有独立诉讼主体资格的非法人组织 ，此结论似可适用在《条例》中。
实际上，《条例》相关规定的表述并对业主大会、业主委员会的的法律定位是不清晰的，作为最能表达业主直接利益的业主大会，不享有独立的法律地位（业主大会没有自己的名称，成立无需备案，也没有独立财产），没有独立人格，仅仅是业主进行投票的一个“组织”而已。所以条例中“业主大会……作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求所在地人民政府物业管理主管部门依法处理或者向人民法院提起诉讼”的规定，并无实际意义。因为业主大会本身不是一个具有独立人格的组织，不可能成为诉讼中的主体，业主大会作出的决定损害业主利益的，该业主只能起诉作出该决定的其他业主。而看起来可以具有诉讼主体资格的业主委员会，其实只是业主大会管理权力的执行机构，并不能最真实的反映业主的管理主张，所以其本身的权利范围有限，更不应通过立法的形式对其权力范围进行扩张。
业主大会究竟有无法人资格，各国立法例不尽一致。法国、新加坡、香港等地区的立法承认业主大会具有法人地位，而德国、台湾等地区则认为业主大会不具备权利能力，不是独立的法人 。笔者认为，如果能赋予业主大会以民事主体资格，代表业主行使权利，承担义务，则有利于更好维护业主利益，同时将促进物业服务领域各主体间责权利的明晰，有利于培育物业服务专业化市场，建立企业优胜劣汰机制，实现物业管理行业的良性竞争 。而业主委员会作为业主大会的一个决议执行机构，其有损害业主利益之行为时，则业主大会可以纠正之，若业主大会不作为，则业主也可提起诉讼。
三、《条例》在具体问题上的立法不完备
（一）业主大会的有效议事的法律门槛过高
《条例》第九条中规定应当由业主共同决定的事项中的议事规则。此项规定对业主大会有效议事的的法律门槛相对来说是较高的，在海南特有的省情下进行有难以实施之虞，据统计海南省有相当一部分小区物业省外人员购买多，且常住率低，空置率高。据不完全统计，海口市这类小区约占40%，入住率均在40%以下。而三亚市入住率不足30%，如蓝色海岸小区共有1860户，但常住业主不到400户 。业主因为不常住海南，造成对物业管理的参与热情不高，参与时间也难以保证。
由于上位法——国务院制定的《物业管理条例》的相关规定，《条例》此项规定似也是无奈之举，但为解决此问题，《条例》可考虑房屋的空置率的实际情形，对业主物业管理的代理行为以及书面表决做较为宽松合理的规定，但令人遗憾的是，《条例》对业主的物业管理授权行为未作细致规定，对书面投票也作出了严格的规定。
（二）业主委员会自治权的不合理限制
在《条例》中，业主委员会的权限较之以往有了一定程度的扩大，业务管理中的具体事务的执行权多数由业主委员会执行，可能是立法者考虑到海南物业管理的特殊情形，即物业大会召集不易，将业主委员会视为最能代表业主利益的组织或许更为现实。但如此一来就应给予业主委员会更多的私法上的自治权，不宜多做强制性的规定。
《条例》中“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、能模范履行业主义务和有一定工作能力的人员担任”的规定如果视作是一种宣示性的规定尚无不可的话，那么“依法被判处有期徒刑以上刑罚或者被劳动教养的”的人不能担任业主委员会委员的规定则明显侵犯了业主、业主委员会的自治权。因为被判处有期徒刑未必导致不能履行职务，在人格上也未必就是责任心不强。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力” 。《条例》中的规定不恰当的限制了业主、业主委员会对业主委员会委员能否认真履职的自我判断。
（三）业主权利规定不完备
1．业主大会的归入权缺乏规定。《条例》首次规定了对业主因业主大会、业主委员会的侵权行为造成的损害拥有损害赔偿请求权，此为立法上的一大进步。但对业主委员会委员或其他主体在行使管理权利时，利用不正当手段获得利益，但并未损害业主实际利益时，对获得的利益该如何处理未作规定。如某业主委员会委员挪用维修基金，获取高额回报，后又全额归还基金，并未对业主造成实际的损害，则此时业主无法提起诉讼。本人建议对此可参照《公司法》和《证券法》上的规定，赋予物业大会以归入权。即在此情形下，业主可以提起诉讼，要求侵权人将所得利益归还给业主大会。
2．出租报告义务的规定没有法理依据，也缺乏相应的制裁措施。《条例》第四十七条中规定了业主的出租房屋的报告义务，本人认为此项义务没有法理依据。业主出租房屋，只需向房屋出租管理部门登记并依法纳税即完成了其公法上的责任，其与物业管理企业之间仅是民法上的物业服务提供者与物业服务接受者的关系，不负有向物业企业告知的义务，更谈不到向业主委员会告知，且该条款缺少相应的制裁措施，是明显的“违法”兼“鸡肋”条文。本人认为，业主不负有向上述主体告知出租情况的义务，但业主如不告知，则可能对物业使用人行使权利造成不便，仅此而已。
3．关于业主大会与业主委员会前期筹备的规定有待完备。《条例》将业主大会召集成立的筹备主体由建筑单位改为业主，体现了《条例》更加尊重业主的自治权，但这种制度上的设计在细节上还有需要完备之处。
如根据《条例》，物业管理主管部门自接到报告之日起10日内进行审核并公告筹备组成员名单，此时若物业管理主管部门行政不作为，可否对其提起起诉，起诉的主体又是谁？筹备组在筹备过程中的发生的费用或债务，是否应由随后成立的业主大会负担？筹备组筹备失败或筹备工作有瑕疵，损害了部分业主的权益时，责任主体应为筹备组还是单独筹备人员？本人认为，筹备组不具有独立的人格，不应是一个具有独立诉讼地位的非法人团体，其在筹备过程中的费用由随后成立的业主大会承担，筹备过程中的侵权责任应由筹备组个人承担。
同时，《条例》中又规定“市、县、自治县人民政府可以根据实际需要，决定由街道办事处、乡镇人民政府、居（村）民委员会履行”筹备工作职责，此项规定解决了因种种原因，没有业主进行筹备活动，从而业主大会无法召开的困境，可谓意义重大，但如此一来，又使问题复杂化，即在此时，担负筹备工作的街道办事处等机构的法律地位如何定性？本人认为，对此可参照前文所述，其在筹备过程中的费用由随后成立的业主大会承担，筹备过程中的侵权责任应由该机构承担。
四、结语
《条例》无论是在立法理念，还是具体制度设计上，较之以往的立法，都取得了长足的进步，但在对业主、业主大会、业主委员会的法律定位上，尚有改进的空间和必要。其主要缺点在于一是对三者的定位不清晰，二是一些具体规定的设计上，没有最大限度的考虑到海南的特有省情，三是对上述三个主体的权利义务的规定不尽完备。事实上，这也是我国在物业管理制度设计上的整体理念先天不足所导致的。本人认为，应当赋予业主大会以独立的法人地位（其与业主的关系类似于公司与股东之间），从而更好的厘清业主、业主大会、业主委员会相互间的关系，以及三者与物业服务企业、相关管理部门的关系，在各自的法律定位中，设定各自的权利义务范围。
注释：
董声俊．物业管理市场健康发展的必由之路．城市开发（物业管理）．2010（3）．
李建军．浅析业主委员会的法律性质．陕西广播电视大学学报．2010（2）．
陈亚军．业主委员会法律地位分析．甘肃行政学院学报．2004（4）．
解丹丹．立案法团：业主大会法人地位启示．新业主：现代物业．2010（6）．
关向东．海南住宅小区空置率高难以成立业主委员会．中国新闻网．http://www.chinanews.com.cn/estate/estate-wyff/news/2010/06-01/2317258.shtml．
蘇永钦．私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向．中外法学．2001（1）．
关键词 业主大会 业主委员会 《海南省经济特区物业管理条例》
作者简介：王业辉，海南政法职业学院，硕士研究生，讲师，研究方向：民商法。
中图分类号：D620.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-078-02
1981年，我国深圳市诞生了全国第一家物业服务企业，20年后，进行物业管理、接受物业服务已经成为我国国民，尤其是城市居民生活的常态。 从物业服务诞生的那天起，业主的权利、物业服务公司的管理行为，乃至整个物业管理业的发展都需要法律对现实存在作出回应。但不得不指出的是，虽然经历20年的发展，但对我国物业管理的相关法律规定仍有深入探讨的必要，其中，最主要的一个问题即是对业主、业主大会和业主委员会的法律定位，即上述三个物业管理的主体在物业管理活动中，究竟应该各自处于何种地位，享有何种权利与承担何种义务。
本文以《海南省经济特区物业管理条例》（以下简称《条例》）为考察文本，同时参考国务院制定的《物业管理条例》及相关的法律规范，结合海南特有的省情，试图对业主、业主大会、业主委员会各自的法律定位作出回答，以期能对海南在建设国际旅游岛的过程中面临的物业管理困境的解决略尽绵力。
一、《条例》对业主、业主大会和业主委员会相关规定的亮点
较之《海南省住宅区物业管理条例》，将于2011年1月1日起施行的《条例》对有关业主、业主大会与业主委员会的规定更为合理与详尽，其进步主要体现在：
1．条例更尊重业主对物业使用和管理的自主权，删除了一些对业主大会议事规则、业主委员会的活动经费的最高限额等不尽合理的强行性规定，赋予了业主更多的自治权利。
2．条例修改了由售房单位组织成立业主大会的规定，将业主大會成立的筹备人改为业主，并规定了相关的权利义务，在彰显了业主的自治权的同时，其用意在于避免已投入使用的小区因为无人筹备而迟迟不能成立业主大会的尴尬局面，当然，此项规定在实践中是否能完成到立法者的良苦用心，尚需检验。
3．规定了业主的诉讼权利，《条例》在第二十五条第三款中规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求所在地人民政府物业管理主管部门依法处理或者向人民法院提起诉讼。”较之以往立法，不啻为一个巨大的进步。
二、《条例》在立法理念上的缺陷
《条例》在取得巨大进步的同时，也存在着在立法理念上的缺陷，主要体现在对业主大会、业主委员会的法律定位不清晰。
根据物权法的规定，业主作为建筑物区分所有人，对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主的这种法律定位在实践中少有质疑，但对业主大会、业主委员会的法律定位则争论不休。
《条例》删除了原《海南省住宅区物业管理条例》中“业主大会是住宅区物业管理的最高决策机构，业主大会行使下列职权”等易给人造成业主大会是一个具有特定地位的机构的条文，甚至对原本关于业主大会的职责的表述，转为采用“下列事项由业主共同决定”的表述，似乎有意淡化了业主大会的“机构”或者“组织”色彩。
在淡化业主大会的机构色彩的同时，《条例》增强了业主委员会的独立地位，如赋予业主委员会一定的签约权，但在理念上，却并未将业主委员会视为一个独立的法人，有学者主张业主委员会是一个享有独立诉讼主体资格的非法人组织 ，此结论似可适用在《条例》中。
实际上，《条例》相关规定的表述并对业主大会、业主委员会的的法律定位是不清晰的，作为最能表达业主直接利益的业主大会，不享有独立的法律地位（业主大会没有自己的名称，成立无需备案，也没有独立财产），没有独立人格，仅仅是业主进行投票的一个“组织”而已。所以条例中“业主大会……作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求所在地人民政府物业管理主管部门依法处理或者向人民法院提起诉讼”的规定，并无实际意义。因为业主大会本身不是一个具有独立人格的组织，不可能成为诉讼中的主体，业主大会作出的决定损害业主利益的，该业主只能起诉作出该决定的其他业主。而看起来可以具有诉讼主体资格的业主委员会，其实只是业主大会管理权力的执行机构，并不能最真实的反映业主的管理主张，所以其本身的权利范围有限，更不应通过立法的形式对其权力范围进行扩张。
业主大会究竟有无法人资格，各国立法例不尽一致。法国、新加坡、香港等地区的立法承认业主大会具有法人地位，而德国、台湾等地区则认为业主大会不具备权利能力，不是独立的法人 。笔者认为，如果能赋予业主大会以民事主体资格，代表业主行使权利，承担义务，则有利于更好维护业主利益，同时将促进物业服务领域各主体间责权利的明晰，有利于培育物业服务专业化市场，建立企业优胜劣汰机制，实现物业管理行业的良性竞争 。而业主委员会作为业主大会的一个决议执行机构，其有损害业主利益之行为时，则业主大会可以纠正之，若业主大会不作为，则业主也可提起诉讼。
三、《条例》在具体问题上的立法不完备
（一）业主大会的有效议事的法律门槛过高
《条例》第九条中规定应当由业主共同决定的事项中的议事规则。此项规定对业主大会有效议事的的法律门槛相对来说是较高的，在海南特有的省情下进行有难以实施之虞，据统计海南省有相当一部分小区物业省外人员购买多，且常住率低，空置率高。据不完全统计，海口市这类小区约占40%，入住率均在40%以下。而三亚市入住率不足30%，如蓝色海岸小区共有1860户，但常住业主不到400户 。业主因为不常住海南，造成对物业管理的参与热情不高，参与时间也难以保证。
由于上位法——国务院制定的《物业管理条例》的相关规定，《条例》此项规定似也是无奈之举，但为解决此问题，《条例》可考虑房屋的空置率的实际情形，对业主物业管理的代理行为以及书面表决做较为宽松合理的规定，但令人遗憾的是，《条例》对业主的物业管理授权行为未作细致规定，对书面投票也作出了严格的规定。
（二）业主委员会自治权的不合理限制
在《条例》中，业主委员会的权限较之以往有了一定程度的扩大，业务管理中的具体事务的执行权多数由业主委员会执行，可能是立法者考虑到海南物业管理的特殊情形，即物业大会召集不易，将业主委员会视为最能代表业主利益的组织或许更为现实。但如此一来就应给予业主委员会更多的私法上的自治权，不宜多做强制性的规定。
《条例》中“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、能模范履行业主义务和有一定工作能力的人员担任”的规定如果视作是一种宣示性的规定尚无不可的话，那么“依法被判处有期徒刑以上刑罚或者被劳动教养的”的人不能担任业主委员会委员的规定则明显侵犯了业主、业主委员会的自治权。因为被判处有期徒刑未必导致不能履行职务，在人格上也未必就是责任心不强。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力” 。《条例》中的规定不恰当的限制了业主、业主委员会对业主委员会委员能否认真履职的自我判断。
（三）业主权利规定不完备
1．业主大会的归入权缺乏规定。《条例》首次规定了对业主因业主大会、业主委员会的侵权行为造成的损害拥有损害赔偿请求权，此为立法上的一大进步。但对业主委员会委员或其他主体在行使管理权利时，利用不正当手段获得利益，但并未损害业主实际利益时，对获得的利益该如何处理未作规定。如某业主委员会委员挪用维修基金，获取高额回报，后又全额归还基金，并未对业主造成实际的损害，则此时业主无法提起诉讼。本人建议对此可参照《公司法》和《证券法》上的规定，赋予物业大会以归入权。即在此情形下，业主可以提起诉讼，要求侵权人将所得利益归还给业主大会。
2．出租报告义务的规定没有法理依据，也缺乏相应的制裁措施。《条例》第四十七条中规定了业主的出租房屋的报告义务，本人认为此项义务没有法理依据。业主出租房屋，只需向房屋出租管理部门登记并依法纳税即完成了其公法上的责任，其与物业管理企业之间仅是民法上的物业服务提供者与物业服务接受者的关系，不负有向物业企业告知的义务，更谈不到向业主委员会告知，且该条款缺少相应的制裁措施，是明显的“违法”兼“鸡肋”条文。本人认为，业主不负有向上述主体告知出租情况的义务，但业主如不告知，则可能对物业使用人行使权利造成不便，仅此而已。
3．关于业主大会与业主委员会前期筹备的规定有待完备。《条例》将业主大会召集成立的筹备主体由建筑单位改为业主，体现了《条例》更加尊重业主的自治权，但这种制度上的设计在细节上还有需要完备之处。
如根据《条例》，物业管理主管部门自接到报告之日起10日内进行审核并公告筹备组成员名单，此时若物业管理主管部门行政不作为，可否对其提起起诉，起诉的主体又是谁？筹备组在筹备过程中的发生的费用或债务，是否应由随后成立的业主大会负担？筹备组筹备失败或筹备工作有瑕疵，损害了部分业主的权益时，责任主体应为筹备组还是单独筹备人员？本人认为，筹备组不具有独立的人格，不应是一个具有独立诉讼地位的非法人团体，其在筹备过程中的费用由随后成立的业主大会承担，筹备过程中的侵权责任应由筹备组个人承担。
同时，《条例》中又规定“市、县、自治县人民政府可以根据实际需要，决定由街道办事处、乡镇人民政府、居（村）民委员会履行”筹备工作职责，此项规定解决了因种种原因，没有业主进行筹备活动，从而业主大会无法召开的困境，可谓意义重大，但如此一来，又使问题复杂化，即在此时，担负筹备工作的街道办事处等机构的法律地位如何定性？本人认为，对此可参照前文所述，其在筹备过程中的费用由随后成立的业主大会承担，筹备过程中的侵权责任应由该机构承担。
四、结语
《条例》无论是在立法理念，还是具体制度设计上，较之以往的立法，都取得了长足的进步，但在对业主、业主大会、业主委员会的法律定位上，尚有改进的空间和必要。其主要缺点在于一是对三者的定位不清晰，二是一些具体规定的设计上，没有最大限度的考虑到海南的特有省情，三是对上述三个主体的权利义务的规定不尽完备。事实上，这也是我国在物业管理制度设计上的整体理念先天不足所导致的。本人认为，应当赋予业主大会以独立的法人地位（其与业主的关系类似于公司与股东之间），从而更好的厘清业主、业主大会、业主委员会相互间的关系，以及三者与物业服务企业、相关管理部门的关系，在各自的法律定位中，设定各自的权利义务范围。
注释：
董声俊．物业管理市场健康发展的必由之路．城市开发（物业管理）．2010（3）．
李建军．浅析业主委员会的法律性质．陕西广播电视大学学报．2010（2）．
陈亚军．业主委员会法律地位分析．甘肃行政学院学报．2004（4）．
解丹丹．立案法团：业主大会法人地位启示．新业主：现代物业．2010（6）．
关向东．海南住宅小区空置率高难以成立业主委员会．中国新闻网．http://www.chinanews.com.cn/estate/estate-wyff/news/2010/06-01/2317258.shtml．
蘇永钦．私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向．中外法学．2001（1）．