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摘 要 非法证据排除是刑事司法中的重要环节，特别是排除程序中证明制度设置的是否科学、合理直接影响到对案件的定性。今年刚刚实施的新《刑事诉讼法》对非法证据排除过程中的证明问题作了一些规定，体现了我国刑事证据制度改革的方向，实现了历史性的突破。但在证明对象的界定，证明责任的分配，证明标准的设置上还缺乏有效的可操作性，本文立足于此，对证明制度实施中的一些困境进行了分析，并以保障人权为核心价值取向，兼顾比例原则，就进一步加强证明制度的可操作性进行了初步探索。
关键词 非法证据排除 证明对象 证明责任 证明标准
作者简介：蒋薇，南京信息工程大学公共管理学院，讲师，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-278-03
一、非法证据排除程序中证明制度设立的价值选择
诉讼程序中任何制度的设立，从根本上说，是一个价值选择与判断的过程。非法证据排除程序中的证明作为刑事诉讼程序中的关键环节，自然要深刻反映刑事诉讼程序的核心价值判断。价值目标不同，非法证据排除程序中证明的重心指向也有差异。笔者认为，在我国现有的诉讼文化及制度条件下，应当以保障人权为核心，结合具体案件的利益衡量来构建非法证据排除程序中的证明制度。
（一）以保障人权为非法证据排除程序中证明制度的核心价值取向
现代民主法治国家的宪法无不把保障人民的基本权利作为其根本宗旨，只有真实地保障社会主体的基本人权，宪法才具民主性、法治性与正当性。从我国现有的宪法规定来看，其内容基本都是围绕保障人民的基本人权而展开，是各部门法具体落实保障人们各项具体权利的纲领指导，任何其他法律都要以宪法为准则，不得与宪法相冲突。那么，刑事诉讼中的各项立法必然也应遵循这一原则。从这一点看，非法证据排除程序中证明制度的构建以保障人权为核心价值取向有其最根本的法律依据。
不仅如此，从国际立法来看，广泛适用于具有不同诉讼观念与文化的各国家和地区的联合国的有关公约，为发挥其普适性，其基本都以最低限度的正义为其价值指引来增强其包容性。纵观联合国刑事司法准则等国际公约，我们不难发现，其大都以保障基本人权为根本价值准则来满足其最低限度的正义要求。从这一角度看，确立这样的核心价值取向也是有国际法依据的。
（二）兼顾比例原则，权衡个案中的利益冲突
每一个具体案件的发生，都会面临各种不同利益价值间的冲突与选择。不管哪一案件，从保障人权角度出发进行刑事司法，都有其合法性基础。但司法追求法律效果与社会效果的统一，在遵循合法性要求的基础上，我们也要兼顾比例原则，综合权衡个案中的利益价值冲突，以照应其合理性。比如，侦查人员在讯问过程中用暴力等极不人道的行为对犯罪嫌疑人刑讯逼供，所获取的口供不管是真是假，哪怕是有让罪犯逃脱的危险，这种非法证据也不能使用，因为其侵犯了宪法性基本人权保障中的最底层要求。但如果获取的证据仅存一般违法性，排除这一证据将会使公诉利益受到极大削弱，甚至因证据不足而无法再正常进行公诉程序的，就必须对非法证据综合权衡后有限排除。因为绝对排除从微观来看，会导致一些案件中对被害人利益保护的迟延和无效，进而对不法取证行为惩罚的不利转而由无辜者承担。从宏观来看，“如果人们发现法院仅仅因为获得证据的方式的不适当而对可靠的证据忽略不计，尤其是在这样做将会导致对犯有严重反社会罪行的人作出无罪判决的情形下，人们对法院的普遍尊崇肯定会遭受损害。”
基于此，在最低限度的人权保障要求基础上，我们要适当兼顾比例原则，照应案件审理的合理性要求，实现案件审理社会价值的最大化。
二、非法证据排除中证明制度的实施困境
（一）证明对象不清晰
非法证据排除规则需要解决的首要问题是哪些证据属于非法证据，也即排除范围的确定，说到底也就是证明对象的确定。任何一项非法证据的排除，都需证明其生成过程非法性的存在。因此，证明对象是否清晰是非法证据排除规则能否有效实施的前提条件。从现有规定看，证明对象的界定还较模糊。
1.对“非法”界定不清晰致非法言词证据排除范围较狭窄
作为必须要排除的非法言词证据从根本上说是因为这些证据的获取违反了自愿性、合法性与真实性的根本原则要求。《刑事诉讼法》第54条对非法言词证据的界定是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。”以这一规定看，现行法律对“非法”的界定还较为简单、模糊。
首先，对刑讯逼供的规定过于笼统。口供的“非法”性主要表现形式界定为刑讯逼供，何谓“刑讯逼供”？将典型的殴打等暴力型肉体折磨界定为刑讯逼供基本无疑问，但是侦查机关施行的一些变相的软性逼供如长时间挨冻、长时间暴晒、不让喝水、不让睡觉、车轮战、服用麻醉药品等，表面看来没有使用任何暴力，但是它给犯罪嫌疑人带来的精神折磨远不轻于暴力酷刑，这些措施远远超出了人的正常生理极限，已剥夺了人的正常必要的基本权利。那么这些是否也应纳入到刑讯逼供范畴中呢，相关规定没有具体说明，这势必给法官对刑讯逼供的认定造成了不统一，甚至混乱。我们虽不可能对刑讯逼供的形式列举完整，但至少应将比较常见的列举说明。
其次，《刑事诉讼法》并没有规定“引诱、欺骗”获得的言词证据的效力。“引诱、欺骗”相对于暴力、威胁来说，其非法性并没有那么明显。这些侦查方法也就是我们所说的侦讯谋略，如设置警察圈套、卧底侦查等，其实质是利用对方的劣势和弱点进行的心战智斗。“在对抗性极强的侦查活动中，为获取有效证据，查明案情，在现行国内外刑事实践中，一定限度内的侦讯谋略也是被实际允许并不时被使用的”。因此，立法没有将“引诱、欺骗”获取的言词证据一律排除有其合理性依据。
但是，完全不对之加以规定，似乎又意味着法律上的容许。法官在遇到以“引诱、欺骗”获得的言词证据时会以没有明确的法律依据而不予排除。事实上，违背法律与道德底限的侦查谋略是具较大社会危害性的，比如对未成年人采用欺骗战术侦查，由于未成年人辨别与防控能力还较弱，很容易就作出虚假陈述。再如，如果采取的诈术让社会的大多数民众都感到不可思议时，如侵犯了被告人的基本辩护权，说明这一谋略已经突破了合理限度而应认定为违法。所以，在引诱、欺骗之类的侦查谋略中，如果突破了法律与道德的底限，与追诉利益的价值目标间完全失衡，有可能剥夺或扭曲被取证对象的自由意志而作出虚假陈述的时候，这种侦讯方法就要被禁止。因此，对此类非法证据完全不加以规制有失其合理性。 2.书证、物证的“非法性”界定过于简单
相比于言词证据的排除规定，立法对非法书证、物证的排除规定要简单的多。目前，学界一般认为，用非法手段获取的书证、物证的真实性所受影响较小，并且非法取证的手段对公民基本人权的侵害程度较低且一般不具直接危害性，而且从控制犯罪的诉讼价值目标出发，也不能将非法物证、书证绝对排除。现行立法对非法书证、物证只是作了笼统的规定，主要从两个层面规制，一是要求不符合法定程序，可能严重影响公正审判，二是经过补正或解释之后仍不能作出合理说明的。
但从立法的有效性来看，由于其规定的过于原则，很难在实践中有效运用。首先，对于“不符合法定程序”的行为表现没有明确说明。其次，是否“可能严重影响公正审判”是以客观标准还是主观标准来衡量？如果按客观标准，那么就要有具体的外在表现形式，如果按主观标准来衡量是否“严重影响”，那么是以哪一主体的认知能力来判断，控辩方还是审判方？这些在立法中都没有说明。最后，从立法中可以看到，对非法书证、物证采取的是可补正的排除，可以理解为对于非法书证、物证不是绝对排除，而是先补正，问题在于如何补正，什么样的解释是合理的，补正的次数有无限制，这些都直接决定了非法书证、物证是否会被排除。由于立法规定过于笼统、原则，导致其在实际运用中缺乏可操作性，对于需要作为证明对象的非法物证、书证也就很难把握。
（二）证明责任落实的现实困境
1.口供证明责任分配之不足
按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下文统称为《规定》）及《刑事诉讼法》的相关内容来看，对于言词证据的排除确立了“两步式的证明责任分配规则”，其基本要义是，首先由辩方承担初步的证明责任，证明证据的非法性，以使法官对证据的合法性产生怀疑，然后再由控方对证据的合法性承担证明责任。之所以作出这样规定，一方面是防止辩方滥用程序申请权，影响诉讼程序的顺利进行，另一方面是考虑到控方相对于辩方而言，其获取和掌控、运用证据的能力要强的多，而被追诉人所处环境封闭，获取证据极为被动，和控方在证据获取能力上存在明显差异，因此，从程序正义角度出发，由控方承担较多的证明责任也是合乎理性要求的。但要使证明责任制度得到有效落实，从现有规定看，还存有不少现实困境。
（1）被告人承担证明责任的现实障碍。《规定》第六条对被告人的初步证明责任作了规定：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对这一规定，可从以下两方面理解：首先，辩方承担证据合法性存有疑点的证明责任主要是在法庭审理阶段；其次，主要是就非法取证的人员、时间、方式、内容等进行证明。事实上，对犯罪嫌疑人、被告人非法口供的获取主要是在侦查阶段，特别是在第一次讯问过程中，在这一阶段，犯罪嫌疑人处在突变的封闭高压环境中，抵触心理强，对讯问中的种种压力可能只是盲目无奈地服从，内心还没有作好沉着应对的准备，因而对于取证人员的姓名，具体时间、地点等根本不会有意识地去关注。而对于非法取证的方式、内容等其他线索，要想举证成功，一般都要有客观存在的明显证据，如被打的伤痕或致命伤等。如果是一些柔性的刑讯逼供，如长时间不给睡觉，吃饭等，很难留下明显的印记或后果，就算是有伤痕印记或造成其他后果的，由于这些多在侦查阶段出现，作为弱势的辩方在封闭的环境下要寻求证据保全非常困难，因而等到法庭审理阶段再举证的话很有可能由于时间差而导致证据已经无法有效存在。虽然，我国刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人在侦查阶段受到非法对待时可以请求律师帮助其提出控告等救济程序，但由于法律对这一救济方式规定的过于笼统，而常使这一救济途径成为虚设。另外，对证据生成的一些监督内容都掌握在控方，而辩方又不享有讯问时律师在场权，因而，辩方要在法庭承担证据合法性存有疑点的证明责任还有很多现实障碍。
（2）控方承担证明责任的现实障碍。按照《刑事诉讼法》第57条的规定，当非法证据排除程序启动后，控方应对证据的合法性承担证明责任。当现有证据材料不能证明时，检察院可提请法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。结合《规定》的相关内容来看，有关落实控方证明责任的规定实行起来也有一定的难度。首先，侦查人员并不是在任何案件中都必须出庭，只是在法院认为有必要让侦查人员出庭时，侦查人员才负有出庭说明情况之义务。其次，让其他人员出庭说明情况，试想侦查机关怎么可能在没有法律强制要求的情况下让一个不接受其刑讯等非法取证的人员在场呢，如果有其他证人，那么控方也不可能主动让一个要去证明自己行为违法的证人出庭作证。由此，不难发现，保障控方履行证明责任的立法规定还较粗略。
2.口供以外的其他证据证明责任分配之不足
首先，对口供以外的其他言词证据，《规定》第13条要求的是若一方提出对方提供的其他言词证据是非法的，那么举证方对其取证的合法性就要承担证明责任。一般讲来，不管是证人的书面证言，还是被害人的书面陈述，举证方作为证据收集方，对证据收集过程合法与否最为了解，由其承担证明责任较为合理。但是这里与口供的证明责任不同，法律没有要求对方提出证据非法的异议要到什么程度才由举证方承担证明责任，换句话说，只要对方认为其非法，举证方就要承担证明责任，这对于举证方来说，似乎承担证明责任的起点过低，无形中加重了举证方的证明责任。另一方面，假设举证方在获取证人证言，被害人陈述时，就是按照正常合法的程序去获取，没有加以特别的证据生成合法的保护方式，或许取证方只有一人，而证人、被害人或对方在事后基于一些不法外在因素或不正当利益的考虑，认为取证方非法获取证据，在法庭提出抗辩，那么举证方此时要有力地证明自己取证行为的合法就会出现证明手段的阙如。其次，立法对除言词证据以外的非法实物证据的证明责任分配也未作专门的规定，应当说，这也是证明责任分配中的一个缺失。
（三）证明标准不合理 对于控辩双方在非法证据排除程序中对相关事实的证明标准，《刑事诉讼法》并没有作出明确的规定，而《规定》为控方设置了较高，辩方设置了较低的不同证明标准。但颇为不足的是，辩方证明控方获取口供存有非法性时，要求提供涉嫌非法取证的人员姓名、时间，地点等，这对辩方来说，似乎要求过高了些，并且要求证明能够达到足以使法官产生怀疑，这是一个较为模糊的标准，如果以一个个具体的法官的认知水平为标准，那么辩方的证明标准就有很大的不确定性。
对控方来说，《规定》中要求其对待证事项的证明标准达到确实、充分，显然比辩方证明要求要高，但这一标准规定的过于抽象，到底是达到排除一切合理怀疑的程度还是高度优势盖然性，并没有加以细化，导致在实践中难以把握。
三、可期待的立法改革路径
（一）厘清“非法”的界定，明晰证明对象
首先，对于刑讯逼供的界定，不能仅局限于直接的身体型拷问或典型的肉体强制，对于一些常见的软性的非暴力刑讯逼供形式也应明确加以规定，虽不可能将所有的表现形式穷尽，但至少应将经常出现的加以明确说明，以扩大“有法可依”的适用面。
其次，合理区分引诱、欺骗的性质，有限地承认合法的侦讯谋略。上文已述，一定范围内合理使用一些侦讯谋略有现实必要性，关键在于如何限定其容许范围。从根本上来说，使用范围是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定。只有当确实是因查明犯罪的需要而没有其他更好的办法时，在社会大众普遍能够容忍的道德限度内以不违背被审讯人的自由意志为前提，可以适当适用。因此，对于通过引诱、欺骗获取的证据的合法性需要合理区分。
再次，对于书证、物证非法性的认定，应加以细化。违法是个很粗略的概述，应将常见的程序违法的表现形式加以列举。所谓的“可能严重影响”应当以社会主体的一般认知水平为标准，而不是以专业的审判人员为标准，否则就会随意扩大或缩小排除范围。另外对于补正的方式，程序，次数也应作出明确规定。
（二）完善证明手段，强化证明责任的落实
1.加强被追诉人对非法证据排除的参与权
证明责任的完成需要被追诉人对程序享有主动的参与权，因而也就需要一系列可靠的配套制度。比如，完善法律援助制度，赋予讯问时律师在场权，这是对处于封闭环境下被追诉人完成非法证据排除举证责任的重要保障。律师在场，可以对非法证据生成过程的违法性及时收集并固定相关证据，防止因时间差而影响排除程序启动后证明责任的完成。另一方面，要有效保障侦查阶段律师的辩护权，完善辩方提出控告的程序，方式，设置专门的受理控告的机构，构建一套从侦查阶段到审理阶段被追诉人及其辩护人能够有效参与非法证据排除的程序机制。
2.完善相关的配套措施
一方面要改变不合理的考核机制，如命案必破，一切以数字考核，改变口供中心主义，另一方面，对讯问全程录音录像制度要规范化。这是一个较为复杂的问题，需要对录音录像的适用案件范围，操作规程等进行系统研究，要保证录制地点、录制人员的中立，只有这样，才能解决录音录像资料的证据效力问题。
3.明确口供以外的其他非法证据排除的举证责任
笔者认为，对于口供以外的其他言词证据排除的举证责任，也应适当借鉴口供排除的证明责任设置，让提出动议的一方承担初步的证明责任，然后由举证方承担证明其合法性的证明责任，这样更符合公平之义。对于非法书证，物证的排除，应明确由申请排除方和收集方共同承担证明责任，当然证明标准可以不同。
（三）合理设置证明标准
总体来讲，在非法证据排除中，对辩方设置较低的证明标准，对控方设置较高的证明标准是合理的。但是就口供的证明标准来看，辩方承担的初步证明责任所要达到的标准似乎还高了些，要提供取证的人员姓名，时间，地点，方式还较困难，因此，可适当较低证明标准，如只要提供一些大概的信息即可。对控方来说，确实、充分的证明标准比较抽象，规定为排除合理怀疑较为妥当。而对于口供以外的其他非法证据的证明标准，应明确提出申请的一方应当证明到能够使法官产生合理怀疑的程度，而承担证明其合法性的一方应证明到排除合理怀疑程度。
参考文献：
[1]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式.中国法学.2010（6）.
[2]龍宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限.法学研究.2002（4）.
[3]汪海燕.评关于非法证据排除的两个<规定>.政法论坛.2011（1）.
[4]王海军.从程序正义原理看非法证据排除机制的完善.法学杂志.2011（2）.
[5]林喜芬.非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑.中国人民公安大学出版社.2008年版.
[6]王兆鹏.刑事被告的宪法权利.元照出版公司.2004年版.
[7][日]田口守一著.于秀峰译.刑事诉讼法.中国政法大学出版社.2010年版.
关键词 非法证据排除 证明对象 证明责任 证明标准
作者简介：蒋薇，南京信息工程大学公共管理学院，讲师，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-278-03
一、非法证据排除程序中证明制度设立的价值选择
诉讼程序中任何制度的设立，从根本上说，是一个价值选择与判断的过程。非法证据排除程序中的证明作为刑事诉讼程序中的关键环节，自然要深刻反映刑事诉讼程序的核心价值判断。价值目标不同，非法证据排除程序中证明的重心指向也有差异。笔者认为，在我国现有的诉讼文化及制度条件下，应当以保障人权为核心，结合具体案件的利益衡量来构建非法证据排除程序中的证明制度。
（一）以保障人权为非法证据排除程序中证明制度的核心价值取向
现代民主法治国家的宪法无不把保障人民的基本权利作为其根本宗旨，只有真实地保障社会主体的基本人权，宪法才具民主性、法治性与正当性。从我国现有的宪法规定来看，其内容基本都是围绕保障人民的基本人权而展开，是各部门法具体落实保障人们各项具体权利的纲领指导，任何其他法律都要以宪法为准则，不得与宪法相冲突。那么，刑事诉讼中的各项立法必然也应遵循这一原则。从这一点看，非法证据排除程序中证明制度的构建以保障人权为核心价值取向有其最根本的法律依据。
不仅如此，从国际立法来看，广泛适用于具有不同诉讼观念与文化的各国家和地区的联合国的有关公约，为发挥其普适性，其基本都以最低限度的正义为其价值指引来增强其包容性。纵观联合国刑事司法准则等国际公约，我们不难发现，其大都以保障基本人权为根本价值准则来满足其最低限度的正义要求。从这一角度看，确立这样的核心价值取向也是有国际法依据的。
（二）兼顾比例原则，权衡个案中的利益冲突
每一个具体案件的发生，都会面临各种不同利益价值间的冲突与选择。不管哪一案件，从保障人权角度出发进行刑事司法，都有其合法性基础。但司法追求法律效果与社会效果的统一，在遵循合法性要求的基础上，我们也要兼顾比例原则，综合权衡个案中的利益价值冲突，以照应其合理性。比如，侦查人员在讯问过程中用暴力等极不人道的行为对犯罪嫌疑人刑讯逼供，所获取的口供不管是真是假，哪怕是有让罪犯逃脱的危险，这种非法证据也不能使用，因为其侵犯了宪法性基本人权保障中的最底层要求。但如果获取的证据仅存一般违法性，排除这一证据将会使公诉利益受到极大削弱，甚至因证据不足而无法再正常进行公诉程序的，就必须对非法证据综合权衡后有限排除。因为绝对排除从微观来看，会导致一些案件中对被害人利益保护的迟延和无效，进而对不法取证行为惩罚的不利转而由无辜者承担。从宏观来看，“如果人们发现法院仅仅因为获得证据的方式的不适当而对可靠的证据忽略不计，尤其是在这样做将会导致对犯有严重反社会罪行的人作出无罪判决的情形下，人们对法院的普遍尊崇肯定会遭受损害。”
基于此，在最低限度的人权保障要求基础上，我们要适当兼顾比例原则，照应案件审理的合理性要求，实现案件审理社会价值的最大化。
二、非法证据排除中证明制度的实施困境
（一）证明对象不清晰
非法证据排除规则需要解决的首要问题是哪些证据属于非法证据，也即排除范围的确定，说到底也就是证明对象的确定。任何一项非法证据的排除，都需证明其生成过程非法性的存在。因此，证明对象是否清晰是非法证据排除规则能否有效实施的前提条件。从现有规定看，证明对象的界定还较模糊。
1.对“非法”界定不清晰致非法言词证据排除范围较狭窄
作为必须要排除的非法言词证据从根本上说是因为这些证据的获取违反了自愿性、合法性与真实性的根本原则要求。《刑事诉讼法》第54条对非法言词证据的界定是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。”以这一规定看，现行法律对“非法”的界定还较为简单、模糊。
首先，对刑讯逼供的规定过于笼统。口供的“非法”性主要表现形式界定为刑讯逼供，何谓“刑讯逼供”？将典型的殴打等暴力型肉体折磨界定为刑讯逼供基本无疑问，但是侦查机关施行的一些变相的软性逼供如长时间挨冻、长时间暴晒、不让喝水、不让睡觉、车轮战、服用麻醉药品等，表面看来没有使用任何暴力，但是它给犯罪嫌疑人带来的精神折磨远不轻于暴力酷刑，这些措施远远超出了人的正常生理极限，已剥夺了人的正常必要的基本权利。那么这些是否也应纳入到刑讯逼供范畴中呢，相关规定没有具体说明，这势必给法官对刑讯逼供的认定造成了不统一，甚至混乱。我们虽不可能对刑讯逼供的形式列举完整，但至少应将比较常见的列举说明。
其次，《刑事诉讼法》并没有规定“引诱、欺骗”获得的言词证据的效力。“引诱、欺骗”相对于暴力、威胁来说，其非法性并没有那么明显。这些侦查方法也就是我们所说的侦讯谋略，如设置警察圈套、卧底侦查等，其实质是利用对方的劣势和弱点进行的心战智斗。“在对抗性极强的侦查活动中，为获取有效证据，查明案情，在现行国内外刑事实践中，一定限度内的侦讯谋略也是被实际允许并不时被使用的”。因此，立法没有将“引诱、欺骗”获取的言词证据一律排除有其合理性依据。
但是，完全不对之加以规定，似乎又意味着法律上的容许。法官在遇到以“引诱、欺骗”获得的言词证据时会以没有明确的法律依据而不予排除。事实上，违背法律与道德底限的侦查谋略是具较大社会危害性的，比如对未成年人采用欺骗战术侦查，由于未成年人辨别与防控能力还较弱，很容易就作出虚假陈述。再如，如果采取的诈术让社会的大多数民众都感到不可思议时，如侵犯了被告人的基本辩护权，说明这一谋略已经突破了合理限度而应认定为违法。所以，在引诱、欺骗之类的侦查谋略中，如果突破了法律与道德的底限，与追诉利益的价值目标间完全失衡，有可能剥夺或扭曲被取证对象的自由意志而作出虚假陈述的时候，这种侦讯方法就要被禁止。因此，对此类非法证据完全不加以规制有失其合理性。 2.书证、物证的“非法性”界定过于简单
相比于言词证据的排除规定，立法对非法书证、物证的排除规定要简单的多。目前，学界一般认为，用非法手段获取的书证、物证的真实性所受影响较小，并且非法取证的手段对公民基本人权的侵害程度较低且一般不具直接危害性，而且从控制犯罪的诉讼价值目标出发，也不能将非法物证、书证绝对排除。现行立法对非法书证、物证只是作了笼统的规定，主要从两个层面规制，一是要求不符合法定程序，可能严重影响公正审判，二是经过补正或解释之后仍不能作出合理说明的。
但从立法的有效性来看，由于其规定的过于原则，很难在实践中有效运用。首先，对于“不符合法定程序”的行为表现没有明确说明。其次，是否“可能严重影响公正审判”是以客观标准还是主观标准来衡量？如果按客观标准，那么就要有具体的外在表现形式，如果按主观标准来衡量是否“严重影响”，那么是以哪一主体的认知能力来判断，控辩方还是审判方？这些在立法中都没有说明。最后，从立法中可以看到，对非法书证、物证采取的是可补正的排除，可以理解为对于非法书证、物证不是绝对排除，而是先补正，问题在于如何补正，什么样的解释是合理的，补正的次数有无限制，这些都直接决定了非法书证、物证是否会被排除。由于立法规定过于笼统、原则，导致其在实际运用中缺乏可操作性，对于需要作为证明对象的非法物证、书证也就很难把握。
（二）证明责任落实的现实困境
1.口供证明责任分配之不足
按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下文统称为《规定》）及《刑事诉讼法》的相关内容来看，对于言词证据的排除确立了“两步式的证明责任分配规则”，其基本要义是，首先由辩方承担初步的证明责任，证明证据的非法性，以使法官对证据的合法性产生怀疑，然后再由控方对证据的合法性承担证明责任。之所以作出这样规定，一方面是防止辩方滥用程序申请权，影响诉讼程序的顺利进行，另一方面是考虑到控方相对于辩方而言，其获取和掌控、运用证据的能力要强的多，而被追诉人所处环境封闭，获取证据极为被动，和控方在证据获取能力上存在明显差异，因此，从程序正义角度出发，由控方承担较多的证明责任也是合乎理性要求的。但要使证明责任制度得到有效落实，从现有规定看，还存有不少现实困境。
（1）被告人承担证明责任的现实障碍。《规定》第六条对被告人的初步证明责任作了规定：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对这一规定，可从以下两方面理解：首先，辩方承担证据合法性存有疑点的证明责任主要是在法庭审理阶段；其次，主要是就非法取证的人员、时间、方式、内容等进行证明。事实上，对犯罪嫌疑人、被告人非法口供的获取主要是在侦查阶段，特别是在第一次讯问过程中，在这一阶段，犯罪嫌疑人处在突变的封闭高压环境中，抵触心理强，对讯问中的种种压力可能只是盲目无奈地服从，内心还没有作好沉着应对的准备，因而对于取证人员的姓名，具体时间、地点等根本不会有意识地去关注。而对于非法取证的方式、内容等其他线索，要想举证成功，一般都要有客观存在的明显证据，如被打的伤痕或致命伤等。如果是一些柔性的刑讯逼供，如长时间不给睡觉，吃饭等，很难留下明显的印记或后果，就算是有伤痕印记或造成其他后果的，由于这些多在侦查阶段出现，作为弱势的辩方在封闭的环境下要寻求证据保全非常困难，因而等到法庭审理阶段再举证的话很有可能由于时间差而导致证据已经无法有效存在。虽然，我国刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人在侦查阶段受到非法对待时可以请求律师帮助其提出控告等救济程序，但由于法律对这一救济方式规定的过于笼统，而常使这一救济途径成为虚设。另外，对证据生成的一些监督内容都掌握在控方，而辩方又不享有讯问时律师在场权，因而，辩方要在法庭承担证据合法性存有疑点的证明责任还有很多现实障碍。
（2）控方承担证明责任的现实障碍。按照《刑事诉讼法》第57条的规定，当非法证据排除程序启动后，控方应对证据的合法性承担证明责任。当现有证据材料不能证明时，检察院可提请法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。结合《规定》的相关内容来看，有关落实控方证明责任的规定实行起来也有一定的难度。首先，侦查人员并不是在任何案件中都必须出庭，只是在法院认为有必要让侦查人员出庭时，侦查人员才负有出庭说明情况之义务。其次，让其他人员出庭说明情况，试想侦查机关怎么可能在没有法律强制要求的情况下让一个不接受其刑讯等非法取证的人员在场呢，如果有其他证人，那么控方也不可能主动让一个要去证明自己行为违法的证人出庭作证。由此，不难发现，保障控方履行证明责任的立法规定还较粗略。
2.口供以外的其他证据证明责任分配之不足
首先，对口供以外的其他言词证据，《规定》第13条要求的是若一方提出对方提供的其他言词证据是非法的，那么举证方对其取证的合法性就要承担证明责任。一般讲来，不管是证人的书面证言，还是被害人的书面陈述，举证方作为证据收集方，对证据收集过程合法与否最为了解，由其承担证明责任较为合理。但是这里与口供的证明责任不同，法律没有要求对方提出证据非法的异议要到什么程度才由举证方承担证明责任，换句话说，只要对方认为其非法，举证方就要承担证明责任，这对于举证方来说，似乎承担证明责任的起点过低，无形中加重了举证方的证明责任。另一方面，假设举证方在获取证人证言，被害人陈述时，就是按照正常合法的程序去获取，没有加以特别的证据生成合法的保护方式，或许取证方只有一人，而证人、被害人或对方在事后基于一些不法外在因素或不正当利益的考虑，认为取证方非法获取证据，在法庭提出抗辩，那么举证方此时要有力地证明自己取证行为的合法就会出现证明手段的阙如。其次，立法对除言词证据以外的非法实物证据的证明责任分配也未作专门的规定，应当说，这也是证明责任分配中的一个缺失。
（三）证明标准不合理 对于控辩双方在非法证据排除程序中对相关事实的证明标准，《刑事诉讼法》并没有作出明确的规定，而《规定》为控方设置了较高，辩方设置了较低的不同证明标准。但颇为不足的是，辩方证明控方获取口供存有非法性时，要求提供涉嫌非法取证的人员姓名、时间，地点等，这对辩方来说，似乎要求过高了些，并且要求证明能够达到足以使法官产生怀疑，这是一个较为模糊的标准，如果以一个个具体的法官的认知水平为标准，那么辩方的证明标准就有很大的不确定性。
对控方来说，《规定》中要求其对待证事项的证明标准达到确实、充分，显然比辩方证明要求要高，但这一标准规定的过于抽象，到底是达到排除一切合理怀疑的程度还是高度优势盖然性，并没有加以细化，导致在实践中难以把握。
三、可期待的立法改革路径
（一）厘清“非法”的界定，明晰证明对象
首先，对于刑讯逼供的界定，不能仅局限于直接的身体型拷问或典型的肉体强制，对于一些常见的软性的非暴力刑讯逼供形式也应明确加以规定，虽不可能将所有的表现形式穷尽，但至少应将经常出现的加以明确说明，以扩大“有法可依”的适用面。
其次，合理区分引诱、欺骗的性质，有限地承认合法的侦讯谋略。上文已述，一定范围内合理使用一些侦讯谋略有现实必要性，关键在于如何限定其容许范围。从根本上来说，使用范围是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定。只有当确实是因查明犯罪的需要而没有其他更好的办法时，在社会大众普遍能够容忍的道德限度内以不违背被审讯人的自由意志为前提，可以适当适用。因此，对于通过引诱、欺骗获取的证据的合法性需要合理区分。
再次，对于书证、物证非法性的认定，应加以细化。违法是个很粗略的概述，应将常见的程序违法的表现形式加以列举。所谓的“可能严重影响”应当以社会主体的一般认知水平为标准，而不是以专业的审判人员为标准，否则就会随意扩大或缩小排除范围。另外对于补正的方式，程序，次数也应作出明确规定。
（二）完善证明手段，强化证明责任的落实
1.加强被追诉人对非法证据排除的参与权
证明责任的完成需要被追诉人对程序享有主动的参与权，因而也就需要一系列可靠的配套制度。比如，完善法律援助制度，赋予讯问时律师在场权，这是对处于封闭环境下被追诉人完成非法证据排除举证责任的重要保障。律师在场，可以对非法证据生成过程的违法性及时收集并固定相关证据，防止因时间差而影响排除程序启动后证明责任的完成。另一方面，要有效保障侦查阶段律师的辩护权，完善辩方提出控告的程序，方式，设置专门的受理控告的机构，构建一套从侦查阶段到审理阶段被追诉人及其辩护人能够有效参与非法证据排除的程序机制。
2.完善相关的配套措施
一方面要改变不合理的考核机制，如命案必破，一切以数字考核，改变口供中心主义，另一方面，对讯问全程录音录像制度要规范化。这是一个较为复杂的问题，需要对录音录像的适用案件范围，操作规程等进行系统研究，要保证录制地点、录制人员的中立，只有这样，才能解决录音录像资料的证据效力问题。
3.明确口供以外的其他非法证据排除的举证责任
笔者认为，对于口供以外的其他言词证据排除的举证责任，也应适当借鉴口供排除的证明责任设置，让提出动议的一方承担初步的证明责任，然后由举证方承担证明其合法性的证明责任，这样更符合公平之义。对于非法书证，物证的排除，应明确由申请排除方和收集方共同承担证明责任，当然证明标准可以不同。
（三）合理设置证明标准
总体来讲，在非法证据排除中，对辩方设置较低的证明标准，对控方设置较高的证明标准是合理的。但是就口供的证明标准来看，辩方承担的初步证明责任所要达到的标准似乎还高了些，要提供取证的人员姓名，时间，地点，方式还较困难，因此，可适当较低证明标准，如只要提供一些大概的信息即可。对控方来说，确实、充分的证明标准比较抽象，规定为排除合理怀疑较为妥当。而对于口供以外的其他非法证据的证明标准，应明确提出申请的一方应当证明到能够使法官产生合理怀疑的程度，而承担证明其合法性的一方应证明到排除合理怀疑程度。
参考文献：
[1]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式.中国法学.2010（6）.
[2]龍宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限.法学研究.2002（4）.
[3]汪海燕.评关于非法证据排除的两个<规定>.政法论坛.2011（1）.
[4]王海军.从程序正义原理看非法证据排除机制的完善.法学杂志.2011（2）.
[5]林喜芬.非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑.中国人民公安大学出版社.2008年版.
[6]王兆鹏.刑事被告的宪法权利.元照出版公司.2004年版.
[7][日]田口守一著.于秀峰译.刑事诉讼法.中国政法大学出版社.2010年版.