疫情肆虐，各地的防控措施普遍实行高压策略，但一些以抗击疫情为名义的管控和处罚措施令人咋舌，例如江西一中学教师在小区内跑步时因未戴口罩而与防疫人员发生争执，之后就因违反政府防疫规定和不服从防疫指挥而被带至该市强制隔离点进行强制隔离14日。再如，在黑龙江宾县实行封闭式管制后，一位71岁的大爷未戴口罩外出，同样在与防控人员发生争执后，被处以10日行政拘留并处500元罚款。
　　疫情防控期间，个人为公益目的要承担额外义务，权利也会受到额外限制，但这并不意味着公权机关就可以无限度地为公民设定义务，并将道德义务上升为法律义务。如果我们还认同法治在维续共同体生活时所提供的确定性和可预见性的价值，认同即使是应急状态下的防疫也需在法治的轨道上有序进行，那么就不能仅从舆情或是行政效果上来考量管控尺度。
　　《南风窗》记者就此对中国政法大学法学院教授赵宏进行了专访，疫情期间她曾发表多篇文章，对各地出现的管控权限、隐私侵犯、权利收缩、信息公开等问题进行了法理层面的分析。

“最严管控”不能突破法律底线

　　南风窗：从湖北黄冈最初的“411”管控（每户家庭每四天可指派1名家庭成员上街采购生活物资），到十堰张湾区“战时管制”，再到孝感号称最严管控的“第17号令”，在疫情严重的地区管控不断收紧。非湖北地方不少也纷纷效仿，宁严勿松，甚至出现了“无故外出集中学习”“足不出户，否则一律予以治安拘留”等严苛的规定。这些规定的合法性是否站得住脚？
　　赵宏：前期因为有信息发布的延宕问题，导致疫情扩散了近两个月之后，各地才开始着手应对，这给地方政府造成了很大的压力，导致一些地方政府选择了比较简单粗暴的管控措施。从最初挖桥断路、禁止湖北人进入小区，到最后演变为禁止外地人进入小区，管控措越来越严格。
　　其中有一个矛盾：在这种应急状态之下，是不是还要坚守日常的合法性的要求？还是说日常对于行政权力基本的合法性要求在面临应急目标的时候都要予以退让？问题的答案其实已经明确，《传染病防治法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》这些法律规范都是为我们在应急状态之下进行合法的活动作而储备的。但是从之前一些地方政府出台的防控措施来看，在很大程度上是突破了这三部法律针对应急情况的要求的。
　　仔细梳理上述法律规范对国家机关所能采取的应急措施的授权，涉及公民自由的主要包括隔离、卫生检疫、停工停业停课、封闭被污染的公共场所、切断传播途径，以及必要时临时征用私人设备、设施等，而并不包含最严管控令中所涉及的要求居民闭门不出，不得闲逛、串门，不得驾驶车辆离开居住小区等命令。一些极端的做法，在非隔离的情况下，要求住户不能出小区、不能出樓栋或者出门，甚至不能在小区里闲谈、不能串门、不可以驾车外出，否则就一律拘留等。这些实际上在很大程度上已经突破了已有法律设定的紧急状态的防控措施了。
　　南风窗：很多因外出未佩戴口罩而被处罚的案件中，公安机关作出处罚的规范依据都是《治安管理处罚法》第50条。对《治安管理处罚法》第50条的扩张适用会带来什么隐患？
　　赵宏：仔细分析一下的话，不戴口罩就拘留其实是不符合《治安管理处罚法》的。《治安管理处罚法》的50条明确了什么叫作妨害公务。妨害公务要求作为执行公务的前提的决定命令必须是合法的。行政机关不能单方面自行发布一个完全不符合上位法的决定命令，然后马上拿着这个决定命令去执行，且当事人如果不遵守的话就马上进行处罚，这些会引发一系列对于法律规范的突破。
　　南风窗：对法律的突破会带来什么危害？
　　赵宏：各地政府防控指挥部出台的规范其实在整个法律规范中的位阶是比较低的。《行政处罚法》《行政强制法》所做的努力就是规定像这种位阶比较低的法律规范是不能够为当事人设定处罚的，因为处罚也好，强制措施也好，都关系到个人权利中最重要的基本权利，比如说人身自由。如果没有防护随便出个门或在小区里面散步聊天，都要被拘留的话，个体在应急状态下所要履行的义务就被无限度地扩张了。应急状态不能成为行政机关无限度扩张权力的合理的借口，也不能成为无限度压缩公民自由的合理的理由。

从之前一些地方政府出台的防控措施来看，在很大程度上是突破了这三部法律针对应急情况的要求的。

　　这些规范的本意是提醒大家尽量少出门，尤其是到了公共场所、封闭场所应该戴上口罩，在很大程度上会降低感染的风险。但是如果在空旷区域或小区里面遛个弯都不行，甚至完全不让出门是有点过度的。从法律上来说，如果实际上的做法和目的之间是没有什么实质性关联的，就存在不当联结的问题。所以现在法治的一般观念是当行政机关可能有多种方式可以去达到目的的时候，都不允许它选择对当事人损害最大、最强烈的手段。法律要求应该选择对当事人损害最小的手段。在疫情之下，也不能要求行政机关一定要短时间内在诸多的这种手段之中找到损害最小的，但是绝不应该是过度的，尤其以一般人的常识去判断都觉得是过分的手段肯定是不行的。

行政指导不等于强制性命令

　　南风窗：那么为什么会出现这些极端的管控措施呢？怎么样使后期的防控工作能够纳入法治的轨道？
　　赵宏：这次疫情暴发后，很多人可能觉得是不是法律的储备不足？是不是我们没有相应的法律规范？其实相应的法律规范的储备是足够的。在2003年后，国家已经陆续出台了相对完备的《传染病防治法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》。这些法律要求地方政府在面对疫情肆虐时，应该保持相对理性的态度，首先寻找一个法律的框架达到管控的目的，否则就是对法治本身的破坏。我之前写文章质疑“不戴口罩就拘留”的合法性基础，很多人可能不理解。我绝不是鼓动大家不戴口罩就上街，我想讨论的是这种管控逻辑反映了一种简单粗暴的执法方式。