论文部分内容阅读
摘 要 技术法规内涵的界定对判断某国贸易管理规定是否受到TBT协定管辖至关重要。虽然WTO上诉机构对解释技术法规发展出了三步测试法并得到了统一适用，但在具体争端中专家组和上诉机构的理解和解释时常发生分歧。本文总结分析了欧盟-海豹制品案中上诉机构关于技术法规的解释和推理，并认为技术法规规范的是产品而非产品生产者。
关键词 技术贸易壁垒 技术法规 三步测试法 欧盟-海豹制品案
作者简介：黄应兵，武汉大学法学院。
中图分类号：F744 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-084-04
贸易自由化是世界贸易组织（World Trade Organization， W TO）倡导和追求的永恒目标。近二十年来，各成员国在世界贸易组织的组织与协调下，各国或自由贸易区的关税大幅度降低，配额、许可证等非关税措施逐渐取消，然而花样繁多的技术贸易壁垒严重地阻碍了贸易的进一步自由化。
技术性贸易壁垒， 由《WTO 技术性贸易壁垒协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade，下称“TBT协定”）规范， 包含技术法规（Technical regulation）、标准（Standard）和合格评定程序（Conformity assessment procedures）三个要素。由于国家主权和国家经济社会发展的需要，每个国家都会毫无例外地构建自己的技术贸易体系来管理涉及本国的贸易，因此技术贸易壁垒从国家角度看屬于一种中性措施，因此更为合理的名称应为“技术贸易措施”，①只有当技术贸易措施对国际贸易产生不合理的阻碍作用时，才能称之为技术贸易壁垒。因此，本文分析时将技术法规等措施称之为技术贸易措施。
各国采用技术贸易措施的目的通常为保护人类、动物或植物的生命或健康，保护环境；防止欺诈以及保护国家安全。②如《欧盟委员会法规实施细则草案，批准对甲抑菌灵作为产品类别21的生物灭杀制品使用的活性物质》的目标与理由在于“保护公众健康和环境，协调欧盟生物灭杀制品市场”，日本的《修订经济产业省（METI）通报的合理利用能源法案实施细则》的目标与理由在于“通过普及高绝缘性能建筑材料促进日本的能耗合理化，以应对商业/民用领域能耗的增长、全球变暖等问题”，韩国的《“食品标签标准”修正提案》的目标与理由在于“为消费者提供更多信息，保护公众健康”，加拿大的《<无线电通信法案>-通告No.SM SE-012-14-公布DC-01（E），第五期》的目标为“保护网络”。③这些技术措施都有着合理的目标，然这些措施可能在事实上对国际贸易产生阻碍，或者某些国家专门利用有着合理目标的技术贸易措施设置壁垒妨碍国际贸易自由进行。
因而如何认定某项措施属于TBT协定规范的技术贸易措施，即技术法规、标准和合格标定程序，对WTO成员享受TBT协定下的其他权利如最惠国待遇和国民待遇至关重要。④
本文的目的在于通过总结WTO专家组和上诉机构的相关报告分析技术法规的内涵及如何判定一国某项措施是否属于技术法规以至于受TBT协定管辖。本文涉及的案例主要包括欧盟石棉案（EC- Asbestos）、欧盟沙丁鱼案（EC-Sardines）、欧盟商标和地理标志案（EC-Trademarks and Geographical Indications （Australia））、美国金枪鱼案（US-Tuna II （Mexico））、欧盟海豹制品案（EC-Seal Products），并以欧盟海豹制品案作为重点分析对象对技术法规的内涵进行剖析。
一、技术法规文本内容及三步测试法
技术法规（Technical Regulation）：“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”⑤
上诉机构在欧盟-石棉案中对附件1.1技术法规的含义进行了详细解释，其认为“技术法规”一词的核心为一项“文件”必须规定“产品特性”（product characteristics）。上诉机构认为产品特性包括任何客观定义产品的特征、质量、属性或者其他区别标志，此类特征可能与产品的构成、尺寸、形状、颜色、结构、硬度、抗张强度、可燃性、传导性、密度、黏度有关。TBT协定附件1.1在定义产品特征时本身对产品特性举了一些例子即专门术语、符号、包装、标志或标签要求。这些例子表明产品特性不仅包括产品固有的特征和质量，还包括相关的特性，如鉴定方法、产品包装和外观要求。另外，根据该文本定义，一项技术法规还包括规定某产品具有特定特性的管理规定，即适用的管理规定（applicable administrative provisions）。上诉机构还注意到技术法规的定义规定了“该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”文本“专门”以及“或”两个用语表明了一项技术法规可以只规定一项或一些产品特性。⑥
上诉机构在欧盟-石棉案中认为一项技术法规必须适用于可确定的某项或某类产品，否则技术法规的实施将显得不可能。与欧盟-石棉案专家组的观点相反，上诉机构认为这不意味着技术法规必须适用于法规明确点名、确定、规定的特定产品，虽然TBT协定明确适用于产品，但该协定文本并没有一处用语显示出技术法规必须适用于点名或确定的产品。更重要的是，技术法规不以点名的方式明示地确定产品而是通过产品特性使技术法规适用的产品可确定，这是国家管理经济的合理需要。
上诉机构在欧盟-石棉案中还认为技术法规对产品特性的规定必须以具有约束力或强制的方式进行，即技术法规对产品特性的规定必须具有强制执行力，所有该类产品都必须符合技术法规规定的特性。其还认为产品有关的特性既可以以肯定的方式也可以以否定的方式规定，即文件可以积极地规定产品必须拥有特定的特性或者文件可以消极地禁止产品具有某些特定的特性。两种情况下具有同样的法律效果，即文件规定了具有约束力的产品特性，区别在于一种以肯定的方式，一种以否定的方式。欧盟-沙丁鱼案中专家组和上诉机构都认为涉案措施规定的产品特性都具有强制性。因为该案措施包含的要求对所有成员国在整体上具有约束力并能直接适用。⑦欧盟-商标和地理标志案专家组认为强制性一语是指因指令而生的义务。⑧ 虽然上诉机构在欧盟-石棉案中的上述解释尚有一些争议，但是后来的欧盟-沙丁鱼案⑨、欧盟-商标和地理标志案、美国-金枪鱼案、欧盟-海豹制品案⑩中都遵循了上述解释，并对一项措施是否为TBT协定下技术法规的判断发展出了三步测试法（Three-Tier test）：
首先，相关法律文件必须适用于可确定的某项或某类产品，然而可确定的某项或某类产品不需要文件明确规定。
其次，相关法律文件必须规定产品的一项或多项特性。这些产品特性可能是本身固有的，或者与产品有关。既可以以肯定的方式规定，也可以以否定的方式规定。
最后，遵循相关法律文件规定的产品特性具有强制性（mandatory）。
二、上诉机构解释技术法规内涵的一般原则
上诉机构在各个案件中强调，确定某案某项具体措施是否构成技术法规必须基于“涉案措施的特征和案件事实”做出。 必须对涉案措施的整体及基本方面予以足够重视，确定涉案措施整体及本质方面时必须仔细审查涉案措施的设计及操作。因为只有涉案措施的本质特征才能从根本上决定其是否受到TBT协定管辖。
如果某项措施同时包含几项要素时，特别是在一项措施的具体内容中既包含某些要素同时又排除某些要素时，如何界定和分析该措施的法律实质特征？
有些专家组为了便于分析，将一件法律文件中的不同要素视为不同的措施，然而上述机构认为不能将某项措施分割成各個部分认定是否属于技术法规，而应从整体上分析涉案措施是否具有技术法规的三个特性。例如，在欧盟-石棉案中涉案措施普遍禁止石棉的进口、上市和使用，但对该项措施又规定了一些有限制的例外。该案专家组认为法令禁止石棉和含石棉产品的进口不构成技术法规。上诉机构推翻了专家组的该部分裁决，并认为必须从整体上考虑涉案措施，即要同时从构成该措施的禁止部分和例外部分进行整体考虑。因为“涉案措施的真正法律性质除非从整体上进行审查否则不能得出结论，如果抛开措施的例外就不能正确理解措施禁止部分的范围……因此仅仅将措施视为普遍的禁止并由此推理，忽视了既包含禁止要素又包含例外要素措施的复杂性，而且涉案措施的例外部分在缺乏禁止部分的情况下将显得毫无法律意义。故我们认为涉案措施必须从整体上进行审查……”
值得注意的是，一项措施仅仅限制或禁止某种原材料的进出口或上市交易是不属于技术法规的，因为该措施缺乏对产品特性的强制性规定，如欧盟石棉案中上诉机构认为禁止原始状态下的石棉纤维的进出口并未规定产品特性，欧盟海豹制品案中上诉机构也认可欧盟禁止纯海豹制品并未规定任何该类产品任何特性。但是禁止或限制原材料的进出口或上市交易也是涉案措施的一方面，必须纳入考虑，以确定涉案措施的本质特征。
综上，本文认为上诉机构在解释某项措施是否属于TBT协定管辖的技术法规时的基本原则是个案具体分析与整体分析原则，即必须基于个案具体事实和从个案措施的整体进行分析涉案措施是否属于技术法规。
三、技术法规条款的具体适用——以欧盟-海豹制品案为例
本部分将以欧盟-海豹制品案为例对技术法规的内涵进行分析和解读，上诉机构在该案中对技术法规进行了全面分析，并且推翻了专家组关于技术法规部分的裁决，因此具有较多借鉴和研究意义。
（一）基本案情
本案措施主要规定了海豹制品能否在欧盟市场交易，由两个法律文件组成，即《关于海豹制品贸易的第1007/2009号法令》（下称“基本法律”）和为实施上述法令制定的《第737/2010号规章》（下称“实施规定”）。
《基本法律》第三条第一款规定只有来源于因纽特人和其他土著部落利用传统方式捕猎的海豹制品并且该制品有助于上述部落的生存时才能在欧盟市场上市交易（简称“IC例外”）。
第三条第二款还规定了两个例外，第一，第三条第二款第a项允许满足下列条件的海豹产品进口：（a）进口行为具有偶然性；（b）所涉货物只供旅游者个人及其家庭成员个人使用（简称“旅游者例外”）。第二，第三条第二款第b项允许满足下列条件的海豹产品上市：（a）海豹制品是因国家法律管理的捕猎而产生的副产品；（b）该项捕猎是因海洋资源的可持续发展这唯一目的而进行的；（c）只能基于非盈利的目的将产品上市（简称“MRM例外”）。上述两项例外还包含一个共同的条件，即海豹产品的性质和数量不能显示出其是基于商业理由而进口或上市的。
关于海豹制品和/或上市的上述三项例外的具体条件及要求在《实施规定》中有详细规定和解释。
加拿大和挪威都认为该案措施构成TBT协定下的技术法规并使其国家生产的海豹制品受到了不公正待遇。专家组在分析过后认为欧盟的措施整体上构成TBT协定管辖的技术法规。
然而欧盟认为专家组错误地裁决欧盟海豹管理体制构成TB T协定管辖的技术法规。欧盟遂向上诉机构提起上诉。
（二）上诉机构的分析路径
首先，上诉机构对涉案措施的法律法规进行了全面的回顾并对“商业捕猎”（Commercial hunts）进行了简短解释，认为来源于IC例外和MRM例外的海豹产品不能排除商业元素的存在。
其次，叙述了专家组对欧盟海豹管理体制的分析方法即三步测试法，并对欧盟关于该部分的上诉理由进行了详细阐述，欧盟认为其海豹管理体制仅仅对捕猎者身份和捕猎的类型及目的施加了要求，该管理体制与欧盟-石棉案中的措施不一样，石棉案措施的例外部分本身规定了产品特性。上诉机构还介绍了加拿大和挪威支持专家组该部分裁决的理由。
再次，上诉机构利用文义解释方法和遵循WTO争端解决机构在实践中形成的法律原则对技术法规条款进行了解释。
最后，上诉机构对欧盟海豹管理体制从专家组解释方法、禁止和例外要素、管理规定等几部分进行了详细分析。
（三）上诉机构对技术法规条款的文义解释 上诉机构认为技术法规定义中的“文件”可以涵盖广泛的工具或者适用于广泛的措施。上诉机构仍认为技术法规定义条款第一句包含三步测试法的三个要求，并坚持上诉机构在欧盟-石棉案中关于产品特性的解释（详见前文）。上诉机构认为文本中的“包括适用的管理规定”是指为了实施产品特性或者其相关的工艺和生产方法的强制性规定，即通过政府命令制定的条款。
上诉机构特别说明技术法规定义条款的第二个句子中“还包括”和“专门”的用语表明第二句包含的要素是对第一句补充并且还有可能是相互区别的。
（四）如何确定涉案措施是否规定了产品特性
由于上诉机构在本案中采用三步测试法进行分析，而欧盟并未反驳专家组关于涉案措施适用于可确定的产品以及措施的规定具有强制性。因此本案的关键在于涉案措施是否规定了涉案产品是否具有产品特性（product characteristics）。
1. 何为从整体上分析涉案措施：
确定涉案措施是否规定了产品特性，必须从整体上分析涉案措施的各个方面并确定其本质特征。但是专家组和上诉机构在实践中对整体分析的具体理解程度和实施情况并不一致。
虽然本案专家组开始分析时认为应从整体上分析欧盟海豹管理体制的禁止和例外部分，以确定欧盟海豹管理体制是否规定了TBT协定下的产品特性。然而上诉机构认为，专家组的结论关于涉案措施规定了产品特性似乎只基于对涉案措施一个要素的单独评估。即专家组将欧盟海豹管理体制分为禁止和例外部分后，然而当其一旦发现禁止含海豹产品的措施通过否定的方式规定了产品特性就满足了，专家组报告并未显示出在其达成该案结论时做出了全面的评估和分析并考虑欧盟海豹管理体制每个要素的相关性，因此上诉机构认为专家组并未从整体上进行分析。
上诉机构认为为了确定欧盟海豹管理体制的法律性质，专家组对涉案措施法律性质下结论之前，必须审查涉案措施的设计和具体操作，并在此过程中从整体上确定涉案措施的本质。
上诉机构在本案中从以下几个方面对涉案措施进行了全面分析：一是对纯海豹制品的禁止；二是对含海豹产品的禁止；三是IC、MRM和旅游者例外须具有的条件以及可适用的海豹管理规定。
上诉机构还认为全面分析的目的在于深入理解涉案措施的本质也就是主要特征。上诉机构最终认为本案措施的主要特征在于捕猎者的身份、捕猎海豹的类型和方式，并不是对海豹产品本身特性的规定。
2. 本案案情是否与欧盟石棉案相似：
本案专家组认为本案措施与欧盟-石棉案的措施相似，因为两案措施都禁止某产品的进口或上市，同时规定了一些例外，因此基于措施的文本规定和欧盟-石棉中案中上诉机构的推理，本案专家组认为欧盟海豹管理体制禁止包含海豹元素的产品在欧盟上市，是以否定的方式规定了产品特性。
然而，上诉机构认为欧盟-石棉案和本案所涉措施具有不同特征，首先，含石棉产品受到法国法令管制是因为该产品的属性具有毒性，然而欧盟海豹管理体制并不因为将海豹作为一种产品材料而禁止该产品，而是此种禁止是基于与捕猎者身份、捕猎方式和目的有关的标准，而在欧盟-石棉案中并不考虑石棉的生产者或者生产的类型及目的。而且欧盟海豹管理体制下的禁止含海豹产品规定似乎是三个例外规定的附属品。
因此，上诉机构认为两案措施并不相似，本案措施性质的判定不能直接套用欧盟-石棉案的结论，而是必须考虑到本案措施的特征及案件情况。
3. 欧盟海豹管理体制的例外规定是否规定了产品特性：
加拿大和欧盟并未诉称欧盟海豹管理体制下的例外规定单独考虑时规定了產品特性，但是欧盟却认为专家组做出了例外规定构成规定产品特性的裁决，即“只有通过特定捕猎者或者捕猎方式获得的海豹才能用于制作最终产品，这些标准构成海豹制品客观可定义的特性，因此这些例外规定了最终产品的特定特性”。然而上诉机构认为，技术法规文本规定以及上诉机构的其他案件报告都未显示出捕猎者的身份和捕猎的方式及目的可以被视为产品特性，而且欧盟海豹管理体制下例外规定的市场准入条件也并未具有规定产品特性的特征。
因此，上诉机构认为欧盟海豹管理体制的例外规定不具有规定产品特性的特征。
4. 适用的管理规定（applicable administrative provisions）分析：
本案中欧盟《实施规定》的第六条至第十条规定了海豹产品上市必须满足的程序条件。专家组认为欧盟海豹管理体制规定的“适用的管理规定”是为产品设定了特定客观的特性。但是上诉机构认为TBT协定文本中的“包括适用的管理规定”是指为了实施产品特性或者其相关的工艺和生产方法的强制性规定，通过政府命令制定的条款。由于上诉机构已经得出欧盟海豹体制本身并未设定产品特性，而适用的管理规定又是修饰产品特性的，因此欧盟海豹体制的适用管理规定不能解释为规定了产品特性。
上诉机构认为，虽然欧盟海豹体制的《实施规定》适用于含海豹的产品，但这并不意味着其单独构成技术法规。该案适用的管理规定通过规定相关海豹捕猎的形式和目的及捕猎者服务于管理体制的例外规定，当与该案的其他方面考虑时，该规定只具有附属性质，并不使涉案措施整体上成为TBT协定下规定的技术法规。
5.上诉机构对本案该部分的裁决：
上诉机构在全面审核欧盟海豹管理体制各个方面后认为，在某种程度上禁止包含海豹元素的产品在欧盟市场上市的措施，可能可以看作通过规定所有产品不得包含海豹元素是对所有产品施加客观的特征、质量或特性。但是，上诉机构认为，欧盟法规的此方面不是涉案措施的主要特征，欧盟禁止海豹混合产品与欧盟-石棉案中法国法令的禁止方面在很大程度上并不相同。更重要的是，当将欧盟海豹管理体制的禁止方面在IC和MRM例外下考虑时，显然该措施不是绝对禁止海豹制品在欧盟市场上市，而是其规定了海豹制品在欧盟上市的标准，但这些标准却是基于捕猎者的身份、捕猎的类型或目的的，这才是涉案措施的主要特征。 因此上诉机构认为涉案措施在整体上并未规定产品特性，上诉机构推翻了专家组关于涉案措施规定了产品特性并构成技术法规的裁决。
6.上诉机构对未来解释产品特性和适用的管理规定的建议：
上诉机构在解释此案中主要对产品特性和适用的管理规定进行了文义解释，并考虑了技术法规文本的上下文以及上诉机构在先案中的解释原则和方法。
上诉机构建议，在未来案件中，依据涉案措施的性质和案件情况，解释者还可以从TBT协定其他条款寻求进一步上下文的指导比如标准、国际标准、合格评定程序等。还可以利用辅助解释工具，如TBT协定的谈判历史。
上诉机构认为最重要的是解释一项措施是否属于技术法规必须基于个案的具体情况和特征进行分析，不能硬套先案的分析路径和结论。
四、结语
正如上诉机构在各个案件中不断强调的，判断某项措施是否属于技术法规需要从该项措施的整体上进行分析，需要把握住该案措施的主要特征，如欧盟-海豹制品案的措施主要特征是规定捕猎海豹的身份及捕猎的方式和目的，而不是禁止海豹在欧盟上市，其不具有技术法规管理产品特性而不问产品生产者来源的特性。
本文认为技术法规针对的对象并非产品生产者，而是产品，且其关键因素是规定了某项措施必须规定产品具体特性。因此判断某项措施是否属于TBT协定下技术法规时，初步判断方法是分析该项措施是否只针对产品生产者，如果是，则其不属于技术法规，此时该项措施应受到《关税及贸易总协定》等其他协定的管辖。但某项措施既针对产品的生产者又对产品本身的特性进行规定，此时需要剥离二者进行分别分析，分别适用不同的条约或协定，针对产品特性的部分适用TBT协定或其他规定技术贸易措施的规定如《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS协定）、农产品协定，针对产品生产者的规定应适用WTO其他协定，如关于最惠国待遇和国民待遇的规定。但是，必须把握涉案措施的本质特征，如果关于产品生产者的规定或者产品特性的规定只是涉案措施的辅助部分，应以主要部分判断涉案措施的性质。
需要注意的是，一些发达国家专门针对某国产品生产者制定某国生产者不能满足而实际上又不需要的技术法规以限制某国生产的产品进口到该国，表明上看该国的措施只针对物，属于技术法规，然而其实质在于利用技术法规设置贸易壁垒，针对特定国家的产品生产者，阻碍贸易的自由化，此时是适用TBT协定规定还是适用GATT等其他协定的规定或者是两者同时适用，需要根据案件情况和当事人的诉求进行分析和适用。
技术法规、标准和合格评定程序共同构成了一国技术贸易管理措施，其利用适当有利于产品质量的提高和保护公众健康，维护生态环境，促进人类和动物福利，实现资源的有效利用及社会的可持续发展。然而滥用技术法规等技术贸易管理措施必然阻碍国际贸易自由化进程，妨碍国际社会的正常交流和平衡发展，引发经济争端甚至政治争端，因此需要各国自觉合理地利用技术贸易管理措施，制定合理的技术法规，不利用披着合法目标的技术法规针对特定的国家生产者阻碍该国相关产品的出口。
WTO上诉机构和具体案件的专家组亦应在解释某项措施是否属于技术法规等技术贸易措施时，全面分析并遵循WTO先案的解释原则和解释方法，分别情况适用不同条约及协定，合理判定国家承担的相关责任，最终促进贸易进一步自由化。
注释：
魏东.WTO框架下技术法规、标准和合格评定程序研究.中国政法大学博士学位论文.2011年3月.
Agreement on Technical Barriers to Trade序言，即“……no country should be prevented from taking measures necessary to ensure the quality of its exports， or for the protection of human， animal or plant life or health， of the environment， or for the prevention of deceptive practices……”。
资料来源：中国WTO/TBT-SPST通報咨询网.http：//www.tbt-sps.gov.cn.访问时间：2015年12月23日.
See Panel Report， US-Tuna II （Mexico）， para.7.186，188.
法律文本具体参见TBT协定附件1.1，英文原文为：Document which lays down product characteristics or their related processes and production methods， including the applicable administrative provisions， with which compliance is mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology， symbols， packaging， marking or labelling requirements as they apply to a product， process or production method.
See Appellate Body Report， EC-Asbestos， para. 67，64.
See Panel Report， EC-Sardines， para.7.30； Appellate Body Report， EC-Sardines， para. 194.
See Panel Report， EC-Trademarks and Geographical Indications （Australia）， para. 7.453.
See Appellate Body Report， EC-Sardines， para.176.
See Appellate Body Report， EC-eals， paras.5.8-5.15.
See Panel Reports， EC-Seals， para.8.2a.
参考文献：
[1]李轩.技术性贸易壁垒的理论与实践研究.东北师范大学出版社.2015.
[2]宋明顺、杨烨.应对技术性贸易壁垒的理论与实践.人民出版社.2007.
[3]葛志荣.《技术性贸易壁垒协定》释义.中国标准出版社.2006.
[4]葛志荣.《技术性贸易壁垒协定》的理解.中国农业出版社.2001.
[5]葛壮志.WTO争端解决机制法律和实践问题研究.法律出版社.2015.
关键词 技术贸易壁垒 技术法规 三步测试法 欧盟-海豹制品案
作者简介：黄应兵，武汉大学法学院。
中图分类号：F744 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-084-04
贸易自由化是世界贸易组织（World Trade Organization， W TO）倡导和追求的永恒目标。近二十年来，各成员国在世界贸易组织的组织与协调下，各国或自由贸易区的关税大幅度降低，配额、许可证等非关税措施逐渐取消，然而花样繁多的技术贸易壁垒严重地阻碍了贸易的进一步自由化。
技术性贸易壁垒， 由《WTO 技术性贸易壁垒协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade，下称“TBT协定”）规范， 包含技术法规（Technical regulation）、标准（Standard）和合格评定程序（Conformity assessment procedures）三个要素。由于国家主权和国家经济社会发展的需要，每个国家都会毫无例外地构建自己的技术贸易体系来管理涉及本国的贸易，因此技术贸易壁垒从国家角度看屬于一种中性措施，因此更为合理的名称应为“技术贸易措施”，①只有当技术贸易措施对国际贸易产生不合理的阻碍作用时，才能称之为技术贸易壁垒。因此，本文分析时将技术法规等措施称之为技术贸易措施。
各国采用技术贸易措施的目的通常为保护人类、动物或植物的生命或健康，保护环境；防止欺诈以及保护国家安全。②如《欧盟委员会法规实施细则草案，批准对甲抑菌灵作为产品类别21的生物灭杀制品使用的活性物质》的目标与理由在于“保护公众健康和环境，协调欧盟生物灭杀制品市场”，日本的《修订经济产业省（METI）通报的合理利用能源法案实施细则》的目标与理由在于“通过普及高绝缘性能建筑材料促进日本的能耗合理化，以应对商业/民用领域能耗的增长、全球变暖等问题”，韩国的《“食品标签标准”修正提案》的目标与理由在于“为消费者提供更多信息，保护公众健康”，加拿大的《<无线电通信法案>-通告No.SM SE-012-14-公布DC-01（E），第五期》的目标为“保护网络”。③这些技术措施都有着合理的目标，然这些措施可能在事实上对国际贸易产生阻碍，或者某些国家专门利用有着合理目标的技术贸易措施设置壁垒妨碍国际贸易自由进行。
因而如何认定某项措施属于TBT协定规范的技术贸易措施，即技术法规、标准和合格标定程序，对WTO成员享受TBT协定下的其他权利如最惠国待遇和国民待遇至关重要。④
本文的目的在于通过总结WTO专家组和上诉机构的相关报告分析技术法规的内涵及如何判定一国某项措施是否属于技术法规以至于受TBT协定管辖。本文涉及的案例主要包括欧盟石棉案（EC- Asbestos）、欧盟沙丁鱼案（EC-Sardines）、欧盟商标和地理标志案（EC-Trademarks and Geographical Indications （Australia））、美国金枪鱼案（US-Tuna II （Mexico））、欧盟海豹制品案（EC-Seal Products），并以欧盟海豹制品案作为重点分析对象对技术法规的内涵进行剖析。
一、技术法规文本内容及三步测试法
技术法规（Technical Regulation）：“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”⑤
上诉机构在欧盟-石棉案中对附件1.1技术法规的含义进行了详细解释，其认为“技术法规”一词的核心为一项“文件”必须规定“产品特性”（product characteristics）。上诉机构认为产品特性包括任何客观定义产品的特征、质量、属性或者其他区别标志，此类特征可能与产品的构成、尺寸、形状、颜色、结构、硬度、抗张强度、可燃性、传导性、密度、黏度有关。TBT协定附件1.1在定义产品特征时本身对产品特性举了一些例子即专门术语、符号、包装、标志或标签要求。这些例子表明产品特性不仅包括产品固有的特征和质量，还包括相关的特性，如鉴定方法、产品包装和外观要求。另外，根据该文本定义，一项技术法规还包括规定某产品具有特定特性的管理规定，即适用的管理规定（applicable administrative provisions）。上诉机构还注意到技术法规的定义规定了“该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”文本“专门”以及“或”两个用语表明了一项技术法规可以只规定一项或一些产品特性。⑥
上诉机构在欧盟-石棉案中认为一项技术法规必须适用于可确定的某项或某类产品，否则技术法规的实施将显得不可能。与欧盟-石棉案专家组的观点相反，上诉机构认为这不意味着技术法规必须适用于法规明确点名、确定、规定的特定产品，虽然TBT协定明确适用于产品，但该协定文本并没有一处用语显示出技术法规必须适用于点名或确定的产品。更重要的是，技术法规不以点名的方式明示地确定产品而是通过产品特性使技术法规适用的产品可确定，这是国家管理经济的合理需要。
上诉机构在欧盟-石棉案中还认为技术法规对产品特性的规定必须以具有约束力或强制的方式进行，即技术法规对产品特性的规定必须具有强制执行力，所有该类产品都必须符合技术法规规定的特性。其还认为产品有关的特性既可以以肯定的方式也可以以否定的方式规定，即文件可以积极地规定产品必须拥有特定的特性或者文件可以消极地禁止产品具有某些特定的特性。两种情况下具有同样的法律效果，即文件规定了具有约束力的产品特性，区别在于一种以肯定的方式，一种以否定的方式。欧盟-沙丁鱼案中专家组和上诉机构都认为涉案措施规定的产品特性都具有强制性。因为该案措施包含的要求对所有成员国在整体上具有约束力并能直接适用。⑦欧盟-商标和地理标志案专家组认为强制性一语是指因指令而生的义务。⑧ 虽然上诉机构在欧盟-石棉案中的上述解释尚有一些争议，但是后来的欧盟-沙丁鱼案⑨、欧盟-商标和地理标志案、美国-金枪鱼案、欧盟-海豹制品案⑩中都遵循了上述解释，并对一项措施是否为TBT协定下技术法规的判断发展出了三步测试法（Three-Tier test）：
首先，相关法律文件必须适用于可确定的某项或某类产品，然而可确定的某项或某类产品不需要文件明确规定。
其次，相关法律文件必须规定产品的一项或多项特性。这些产品特性可能是本身固有的，或者与产品有关。既可以以肯定的方式规定，也可以以否定的方式规定。
最后，遵循相关法律文件规定的产品特性具有强制性（mandatory）。
二、上诉机构解释技术法规内涵的一般原则
上诉机构在各个案件中强调，确定某案某项具体措施是否构成技术法规必须基于“涉案措施的特征和案件事实”做出。 必须对涉案措施的整体及基本方面予以足够重视，确定涉案措施整体及本质方面时必须仔细审查涉案措施的设计及操作。因为只有涉案措施的本质特征才能从根本上决定其是否受到TBT协定管辖。
如果某项措施同时包含几项要素时，特别是在一项措施的具体内容中既包含某些要素同时又排除某些要素时，如何界定和分析该措施的法律实质特征？
有些专家组为了便于分析，将一件法律文件中的不同要素视为不同的措施，然而上述机构认为不能将某项措施分割成各個部分认定是否属于技术法规，而应从整体上分析涉案措施是否具有技术法规的三个特性。例如，在欧盟-石棉案中涉案措施普遍禁止石棉的进口、上市和使用，但对该项措施又规定了一些有限制的例外。该案专家组认为法令禁止石棉和含石棉产品的进口不构成技术法规。上诉机构推翻了专家组的该部分裁决，并认为必须从整体上考虑涉案措施，即要同时从构成该措施的禁止部分和例外部分进行整体考虑。因为“涉案措施的真正法律性质除非从整体上进行审查否则不能得出结论，如果抛开措施的例外就不能正确理解措施禁止部分的范围……因此仅仅将措施视为普遍的禁止并由此推理，忽视了既包含禁止要素又包含例外要素措施的复杂性，而且涉案措施的例外部分在缺乏禁止部分的情况下将显得毫无法律意义。故我们认为涉案措施必须从整体上进行审查……”
值得注意的是，一项措施仅仅限制或禁止某种原材料的进出口或上市交易是不属于技术法规的，因为该措施缺乏对产品特性的强制性规定，如欧盟石棉案中上诉机构认为禁止原始状态下的石棉纤维的进出口并未规定产品特性，欧盟海豹制品案中上诉机构也认可欧盟禁止纯海豹制品并未规定任何该类产品任何特性。但是禁止或限制原材料的进出口或上市交易也是涉案措施的一方面，必须纳入考虑，以确定涉案措施的本质特征。
综上，本文认为上诉机构在解释某项措施是否属于TBT协定管辖的技术法规时的基本原则是个案具体分析与整体分析原则，即必须基于个案具体事实和从个案措施的整体进行分析涉案措施是否属于技术法规。
三、技术法规条款的具体适用——以欧盟-海豹制品案为例
本部分将以欧盟-海豹制品案为例对技术法规的内涵进行分析和解读，上诉机构在该案中对技术法规进行了全面分析，并且推翻了专家组关于技术法规部分的裁决，因此具有较多借鉴和研究意义。
（一）基本案情
本案措施主要规定了海豹制品能否在欧盟市场交易，由两个法律文件组成，即《关于海豹制品贸易的第1007/2009号法令》（下称“基本法律”）和为实施上述法令制定的《第737/2010号规章》（下称“实施规定”）。
《基本法律》第三条第一款规定只有来源于因纽特人和其他土著部落利用传统方式捕猎的海豹制品并且该制品有助于上述部落的生存时才能在欧盟市场上市交易（简称“IC例外”）。
第三条第二款还规定了两个例外，第一，第三条第二款第a项允许满足下列条件的海豹产品进口：（a）进口行为具有偶然性；（b）所涉货物只供旅游者个人及其家庭成员个人使用（简称“旅游者例外”）。第二，第三条第二款第b项允许满足下列条件的海豹产品上市：（a）海豹制品是因国家法律管理的捕猎而产生的副产品；（b）该项捕猎是因海洋资源的可持续发展这唯一目的而进行的；（c）只能基于非盈利的目的将产品上市（简称“MRM例外”）。上述两项例外还包含一个共同的条件，即海豹产品的性质和数量不能显示出其是基于商业理由而进口或上市的。
关于海豹制品和/或上市的上述三项例外的具体条件及要求在《实施规定》中有详细规定和解释。
加拿大和挪威都认为该案措施构成TBT协定下的技术法规并使其国家生产的海豹制品受到了不公正待遇。专家组在分析过后认为欧盟的措施整体上构成TBT协定管辖的技术法规。
然而欧盟认为专家组错误地裁决欧盟海豹管理体制构成TB T协定管辖的技术法规。欧盟遂向上诉机构提起上诉。
（二）上诉机构的分析路径
首先，上诉机构对涉案措施的法律法规进行了全面的回顾并对“商业捕猎”（Commercial hunts）进行了简短解释，认为来源于IC例外和MRM例外的海豹产品不能排除商业元素的存在。
其次，叙述了专家组对欧盟海豹管理体制的分析方法即三步测试法，并对欧盟关于该部分的上诉理由进行了详细阐述，欧盟认为其海豹管理体制仅仅对捕猎者身份和捕猎的类型及目的施加了要求，该管理体制与欧盟-石棉案中的措施不一样，石棉案措施的例外部分本身规定了产品特性。上诉机构还介绍了加拿大和挪威支持专家组该部分裁决的理由。
再次，上诉机构利用文义解释方法和遵循WTO争端解决机构在实践中形成的法律原则对技术法规条款进行了解释。
最后，上诉机构对欧盟海豹管理体制从专家组解释方法、禁止和例外要素、管理规定等几部分进行了详细分析。
（三）上诉机构对技术法规条款的文义解释 上诉机构认为技术法规定义中的“文件”可以涵盖广泛的工具或者适用于广泛的措施。上诉机构仍认为技术法规定义条款第一句包含三步测试法的三个要求，并坚持上诉机构在欧盟-石棉案中关于产品特性的解释（详见前文）。上诉机构认为文本中的“包括适用的管理规定”是指为了实施产品特性或者其相关的工艺和生产方法的强制性规定，即通过政府命令制定的条款。
上诉机构特别说明技术法规定义条款的第二个句子中“还包括”和“专门”的用语表明第二句包含的要素是对第一句补充并且还有可能是相互区别的。
（四）如何确定涉案措施是否规定了产品特性
由于上诉机构在本案中采用三步测试法进行分析，而欧盟并未反驳专家组关于涉案措施适用于可确定的产品以及措施的规定具有强制性。因此本案的关键在于涉案措施是否规定了涉案产品是否具有产品特性（product characteristics）。
1. 何为从整体上分析涉案措施：
确定涉案措施是否规定了产品特性，必须从整体上分析涉案措施的各个方面并确定其本质特征。但是专家组和上诉机构在实践中对整体分析的具体理解程度和实施情况并不一致。
虽然本案专家组开始分析时认为应从整体上分析欧盟海豹管理体制的禁止和例外部分，以确定欧盟海豹管理体制是否规定了TBT协定下的产品特性。然而上诉机构认为，专家组的结论关于涉案措施规定了产品特性似乎只基于对涉案措施一个要素的单独评估。即专家组将欧盟海豹管理体制分为禁止和例外部分后，然而当其一旦发现禁止含海豹产品的措施通过否定的方式规定了产品特性就满足了，专家组报告并未显示出在其达成该案结论时做出了全面的评估和分析并考虑欧盟海豹管理体制每个要素的相关性，因此上诉机构认为专家组并未从整体上进行分析。
上诉机构认为为了确定欧盟海豹管理体制的法律性质，专家组对涉案措施法律性质下结论之前，必须审查涉案措施的设计和具体操作，并在此过程中从整体上确定涉案措施的本质。
上诉机构在本案中从以下几个方面对涉案措施进行了全面分析：一是对纯海豹制品的禁止；二是对含海豹产品的禁止；三是IC、MRM和旅游者例外须具有的条件以及可适用的海豹管理规定。
上诉机构还认为全面分析的目的在于深入理解涉案措施的本质也就是主要特征。上诉机构最终认为本案措施的主要特征在于捕猎者的身份、捕猎海豹的类型和方式，并不是对海豹产品本身特性的规定。
2. 本案案情是否与欧盟石棉案相似：
本案专家组认为本案措施与欧盟-石棉案的措施相似，因为两案措施都禁止某产品的进口或上市，同时规定了一些例外，因此基于措施的文本规定和欧盟-石棉中案中上诉机构的推理，本案专家组认为欧盟海豹管理体制禁止包含海豹元素的产品在欧盟上市，是以否定的方式规定了产品特性。
然而，上诉机构认为欧盟-石棉案和本案所涉措施具有不同特征，首先，含石棉产品受到法国法令管制是因为该产品的属性具有毒性，然而欧盟海豹管理体制并不因为将海豹作为一种产品材料而禁止该产品，而是此种禁止是基于与捕猎者身份、捕猎方式和目的有关的标准，而在欧盟-石棉案中并不考虑石棉的生产者或者生产的类型及目的。而且欧盟海豹管理体制下的禁止含海豹产品规定似乎是三个例外规定的附属品。
因此，上诉机构认为两案措施并不相似，本案措施性质的判定不能直接套用欧盟-石棉案的结论，而是必须考虑到本案措施的特征及案件情况。
3. 欧盟海豹管理体制的例外规定是否规定了产品特性：
加拿大和欧盟并未诉称欧盟海豹管理体制下的例外规定单独考虑时规定了產品特性，但是欧盟却认为专家组做出了例外规定构成规定产品特性的裁决，即“只有通过特定捕猎者或者捕猎方式获得的海豹才能用于制作最终产品，这些标准构成海豹制品客观可定义的特性，因此这些例外规定了最终产品的特定特性”。然而上诉机构认为，技术法规文本规定以及上诉机构的其他案件报告都未显示出捕猎者的身份和捕猎的方式及目的可以被视为产品特性，而且欧盟海豹管理体制下例外规定的市场准入条件也并未具有规定产品特性的特征。
因此，上诉机构认为欧盟海豹管理体制的例外规定不具有规定产品特性的特征。
4. 适用的管理规定（applicable administrative provisions）分析：
本案中欧盟《实施规定》的第六条至第十条规定了海豹产品上市必须满足的程序条件。专家组认为欧盟海豹管理体制规定的“适用的管理规定”是为产品设定了特定客观的特性。但是上诉机构认为TBT协定文本中的“包括适用的管理规定”是指为了实施产品特性或者其相关的工艺和生产方法的强制性规定，通过政府命令制定的条款。由于上诉机构已经得出欧盟海豹体制本身并未设定产品特性，而适用的管理规定又是修饰产品特性的，因此欧盟海豹体制的适用管理规定不能解释为规定了产品特性。
上诉机构认为，虽然欧盟海豹体制的《实施规定》适用于含海豹的产品，但这并不意味着其单独构成技术法规。该案适用的管理规定通过规定相关海豹捕猎的形式和目的及捕猎者服务于管理体制的例外规定，当与该案的其他方面考虑时，该规定只具有附属性质，并不使涉案措施整体上成为TBT协定下规定的技术法规。
5.上诉机构对本案该部分的裁决：
上诉机构在全面审核欧盟海豹管理体制各个方面后认为，在某种程度上禁止包含海豹元素的产品在欧盟市场上市的措施，可能可以看作通过规定所有产品不得包含海豹元素是对所有产品施加客观的特征、质量或特性。但是，上诉机构认为，欧盟法规的此方面不是涉案措施的主要特征，欧盟禁止海豹混合产品与欧盟-石棉案中法国法令的禁止方面在很大程度上并不相同。更重要的是，当将欧盟海豹管理体制的禁止方面在IC和MRM例外下考虑时，显然该措施不是绝对禁止海豹制品在欧盟市场上市，而是其规定了海豹制品在欧盟上市的标准，但这些标准却是基于捕猎者的身份、捕猎的类型或目的的，这才是涉案措施的主要特征。 因此上诉机构认为涉案措施在整体上并未规定产品特性，上诉机构推翻了专家组关于涉案措施规定了产品特性并构成技术法规的裁决。
6.上诉机构对未来解释产品特性和适用的管理规定的建议：
上诉机构在解释此案中主要对产品特性和适用的管理规定进行了文义解释，并考虑了技术法规文本的上下文以及上诉机构在先案中的解释原则和方法。
上诉机构建议，在未来案件中，依据涉案措施的性质和案件情况，解释者还可以从TBT协定其他条款寻求进一步上下文的指导比如标准、国际标准、合格评定程序等。还可以利用辅助解释工具，如TBT协定的谈判历史。
上诉机构认为最重要的是解释一项措施是否属于技术法规必须基于个案的具体情况和特征进行分析，不能硬套先案的分析路径和结论。
四、结语
正如上诉机构在各个案件中不断强调的，判断某项措施是否属于技术法规需要从该项措施的整体上进行分析，需要把握住该案措施的主要特征，如欧盟-海豹制品案的措施主要特征是规定捕猎海豹的身份及捕猎的方式和目的，而不是禁止海豹在欧盟上市，其不具有技术法规管理产品特性而不问产品生产者来源的特性。
本文认为技术法规针对的对象并非产品生产者，而是产品，且其关键因素是规定了某项措施必须规定产品具体特性。因此判断某项措施是否属于TBT协定下技术法规时，初步判断方法是分析该项措施是否只针对产品生产者，如果是，则其不属于技术法规，此时该项措施应受到《关税及贸易总协定》等其他协定的管辖。但某项措施既针对产品的生产者又对产品本身的特性进行规定，此时需要剥离二者进行分别分析，分别适用不同的条约或协定，针对产品特性的部分适用TBT协定或其他规定技术贸易措施的规定如《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS协定）、农产品协定，针对产品生产者的规定应适用WTO其他协定，如关于最惠国待遇和国民待遇的规定。但是，必须把握涉案措施的本质特征，如果关于产品生产者的规定或者产品特性的规定只是涉案措施的辅助部分，应以主要部分判断涉案措施的性质。
需要注意的是，一些发达国家专门针对某国产品生产者制定某国生产者不能满足而实际上又不需要的技术法规以限制某国生产的产品进口到该国，表明上看该国的措施只针对物，属于技术法规，然而其实质在于利用技术法规设置贸易壁垒，针对特定国家的产品生产者，阻碍贸易的自由化，此时是适用TBT协定规定还是适用GATT等其他协定的规定或者是两者同时适用，需要根据案件情况和当事人的诉求进行分析和适用。
技术法规、标准和合格评定程序共同构成了一国技术贸易管理措施，其利用适当有利于产品质量的提高和保护公众健康，维护生态环境，促进人类和动物福利，实现资源的有效利用及社会的可持续发展。然而滥用技术法规等技术贸易管理措施必然阻碍国际贸易自由化进程，妨碍国际社会的正常交流和平衡发展，引发经济争端甚至政治争端，因此需要各国自觉合理地利用技术贸易管理措施，制定合理的技术法规，不利用披着合法目标的技术法规针对特定的国家生产者阻碍该国相关产品的出口。
WTO上诉机构和具体案件的专家组亦应在解释某项措施是否属于技术法规等技术贸易措施时，全面分析并遵循WTO先案的解释原则和解释方法，分别情况适用不同条约及协定，合理判定国家承担的相关责任，最终促进贸易进一步自由化。
注释：
魏东.WTO框架下技术法规、标准和合格评定程序研究.中国政法大学博士学位论文.2011年3月.
Agreement on Technical Barriers to Trade序言，即“……no country should be prevented from taking measures necessary to ensure the quality of its exports， or for the protection of human， animal or plant life or health， of the environment， or for the prevention of deceptive practices……”。
资料来源：中国WTO/TBT-SPST通報咨询网.http：//www.tbt-sps.gov.cn.访问时间：2015年12月23日.
See Panel Report， US-Tuna II （Mexico）， para.7.186，188.
法律文本具体参见TBT协定附件1.1，英文原文为：Document which lays down product characteristics or their related processes and production methods， including the applicable administrative provisions， with which compliance is mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology， symbols， packaging， marking or labelling requirements as they apply to a product， process or production method.
See Appellate Body Report， EC-Asbestos， para. 67，64.
See Panel Report， EC-Sardines， para.7.30； Appellate Body Report， EC-Sardines， para. 194.
See Panel Report， EC-Trademarks and Geographical Indications （Australia）， para. 7.453.
See Appellate Body Report， EC-Sardines， para.176.
See Appellate Body Report， EC-eals， paras.5.8-5.15.
See Panel Reports， EC-Seals， para.8.2a.
参考文献：
[1]李轩.技术性贸易壁垒的理论与实践研究.东北师范大学出版社.2015.
[2]宋明顺、杨烨.应对技术性贸易壁垒的理论与实践.人民出版社.2007.
[3]葛志荣.《技术性贸易壁垒协定》释义.中国标准出版社.2006.
[4]葛志荣.《技术性贸易壁垒协定》的理解.中国农业出版社.2001.
[5]葛壮志.WTO争端解决机制法律和实践问题研究.法律出版社.2015.