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摘 要 实行行为着手是犯罪实行阶段的起始点，对实行行为着手的判断是实行行为认定的中心问题。实行行为着手关系到行为人行为的可罚性和刑事责任的轻重，同时也是划分犯罪未遂与犯罪预备的分界。大陆法系国家刑法理论中对实行行为着手的认识主要有主观说、客观说和折衷说等三种学说，我国刑法理论对实行行为着手的认定也存在着形式客观说、实质客观说、主客观统一说和综合标准说等不同的学说观点。本文在对各种学说观点进行综合分析的前提下，对实行行为着手的认定标准和定义提出了自己的见解。
关键词 实行行为 着手 认定
作者简介：秦顺、刘芳利，四川师范大学法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-284-02
一、大陆法系国家关于实行行为着手的学说及其评价
实行行为着手是划分犯罪预备与犯罪未遂的界限，也是实行行为的开始。其理论和实践意义都十分重大。在理论上对实行行为的着手的认识也有所不同，主要有以下几种主张：
（一）客观说
客观说与主观说相对立，该说立足于古典学派，以客观主义刑法理论为基础，强调行为本身的重要性。在此基础上，关于实行行为着手的客观说认为应该以客观行为及其危害为基础来确定实行行为着手的认定标准，该说又可以分为形式的客观说和实质的客观说。
1.形式的客观说。此种学说从构成要件行为出发，认为只要行为人开始实施了符合犯罪构成要件的部分行为即着手。形式的客观说从法的规范形式的立场来理解实行行为的着手，该说认为行为人的行为只有符合刑法法规所规定的构成要件时才构成犯罪，实行行为的开始只能是行为人实施了符合具体犯罪构成要件的部分行为，只有这样才是符合罪刑法定理念的。然而该说为了在形式上符合罪刑法定原则，忽视了法的规范背后所要保护的法益。对其批判主要有以下几个方面：第一，犯了同义反复的逻辑错误。该说主张实行行为是符合犯罪构成要件的行为，只有当行为人实施了部分符合具体犯罪构成要件的行为时，才能被评价为着手，但是该说对什么才是符合犯罪构成要件的行为并没有回答。第二，对着手的认定推迟。该说完全依照刑法分则条文中所描述的客观行为标准来认定实行行为的着手，缩小了犯罪概念中行为的范围，从而导致认定着手的时间推迟。第三，在实践中难以操作。该说在形式上虽然符合罪刑法定原则，然而完全以客观构成要件为判断标准，难以操作，不能准确的区分犯罪预备和犯罪未遂。
2. 实质的客观说。该说是目前占主导地位的学说，它与形式的客观说的观点有所不同，这种学说认为实行行为的着手是从行为人的行为对构成要件所要保护的法益侵害产生了直接的危险为开始，在客观上不要求发生构成要件的结果，但重点强调对法益的直接侵害。因为行为无价值论与结果无价值论对“危险”的理解不同，所以实质的客观说内部又存在分歧。实质的客观说从危险的角度阐释着手，但也因其判断标准不明确和容易扩大未遂的处罚范围而受到批判。
（二）主观说
该说立足于行为人的主观意图，认为犯罪是行为人危险性格的外在表现，行为人实施犯罪是行为人本身的原因造成的，刑法处罚的应该是行为人的危险性格即犯罪意思。主观说是主观主义刑法的集中表现，强调对行为人主观危险的处罚，认为当行为人犯罪的意思表露于外部的客观行为时就可以对其进行处罚。在着手问题的确定上主张不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑其实施行为时的主观意图。
此说在认定实行的着手时，重视行为人的主观意图，但它太过强调行为人在主观方面的作用，从而忽视了行为本身的客观事实，容易导致主观归罪，混淆了实行行为着手与犯罪未遂的界限，扩大了未遂的处罚范围。在理论基础上，该说立足于主观主义刑法立场，将行为人的犯罪意思作为未遂犯的处罚对象，忽视了刑法的机能和犯罪行为的本质在于对法益的侵害，与罪刑法定原则相背离。
（三）折中说
危险的行为时即为犯罪的着手。折中说虽然考虑到了主观与客观两个方面，但它并没该说判断行为的着手不再是依主观或客观的标准，而是在对主观说和客观说进行调和的基础上作出判断，主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断实行行为的着手。认为当行为人表露出犯罪意图，并实施了具有法益侵害紧迫有将二者有机的统一起来，因而存在着以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说的区分，所以该说同样受到学者的批判。
二、我国刑法学界对实行行为着手的观点
（一）形式客观说
形式客观说对大陆法系国家刑法理论中的主观说、实质客观说与折中说进行了批判。形式客观说主张主观说的观点不可取，它偏重于行为人的主观危险性而脱离了客观行为；实质客观说所认为的“实行行为具有侵害法益的紧迫危险性”并非一种现实的和具体的危险，而仅仅是一种抽象的危险；折中说仅把主观说和客观说二者进行混合，并没有达到真正意义上的主客观相统一的标准。因此，该说认为实行行为着手是行为人在其主观犯意的支配下，逐步实施刑法分则所规定的符合具体构成要件的行为。其中，构成要件的行为主要是刑法总则和刑法分则中所规定的行为。
（二）实质客观说
该说认为形式客观说没有从本质上抓住实行行为着手的特征，而只是停留在表面现象的研究，主张对实行行为着手的理论研究应该从实质的层面进行分析，实行行为是犯罪行为的核心，犯罪行为的本质在于对刑法所保护的法益产生了侵害。因此该说认为实行行为着手就是行为人实施了对刑法所保护的法益产生了紧迫而现实的危险性的行为。
（三）主客观统一说
此学说主张实行行为着手是指行为人已经开始实施了刑法分则条文所明确规定的某种具体罪名的犯罪构成客观方面的行为，它是主客观相统一的结果，具有两个方面的特征：在主观上，行为人已经产生了实施犯罪的主观意图，并且已经能够通过行为人外在的客观行为表现出来，这种主观意图不同于预备阶段的主观意图，它是预备阶段意图的进一步发展和加强。 在客观上，行为人已经开始实施了符合具体犯罪构成客观方面的行为，此时的行为和为犯罪准备工具、创造条件时的预备行为不同，它是直接地接触或者靠近刑法所要保护的直接客体，或是让直接客体面临着现实而紧迫的危险。 （四）综合标准说
该说认为，实行行为着手是一个复杂的问题，它需要综合考虑行为人的主观犯意和客观行为、行为的形式特征和实质特征等要素来进行认定和判断。该说认为实行行为着手是“刑法分则具体犯罪构成要件客观方面的行为的开始”。在具体判断实行行为的着手时，应该根据刑法分则条文的具体规定和行为人的主观意图和客观行为等要素来综合判断，如果行为人的行为对刑法所要保护的直接客体造成了现实的侵害或者具有侵害的危险时，就可以确定实行行为的着手。
上述观点中，对形式客观说、实质客观说和主客观相统一说的评析在上文中已有论述，此处只对第四种观点进行评析。本文认为综合客观说缺乏理论支撑点，认定标准繁杂，没有形成一个较完整的理论体系，还需要做深入的研究和完善。
三、 实行行为着手的认定
故意犯罪行为从犯意的形成到最终的犯罪完成，是一个恶性不断加深的过程。实行行为着手对犯罪预备阶段和犯罪实行阶段的划分具有十分重要的作用，实行行为着手是犯罪实行阶段的开始，它表明行为人的行为不再处于犯罪的预备阶段，而是已经进入了犯罪的实行阶段。所以实行行为着手必然表现出与预备行为不同的特征。
1.实行行为着手表明行为人行为的危险已经具有现实紧迫性。因为和犯罪预备行为的危险相比较，实行行为的危险具有现实紧迫性，即刑法所要保护的法益面临着现实和紧迫的危险。所以，实行行为着手的一个重要特征之一就是危险具有现实紧迫性。如在强奸罪的情况下，当行为人开始实施了暴力、威胁等行为时，即预示着妇女性的自主权利面临着现实紧迫的危险，当行为人实施奸淫行为时，意味着法益已遭到了现实的侵害。因此，在一般情况下，当行为人开始实施了手段行为时就能够确定为强奸罪实行行为的着手。
2.实行行为着手表明行为人行为的危险已经达到了能够确定的程度。虽然预备行为和实行行为都具有法益侵害的危险，但是预备行为的危险具有不确定性，而实行行为的危险具有确定性。只要行为人开始实施了实行行为，那么其行为的危险就确定能够确定。如在故意杀人罪的情形下，行为人举枪杀人，当行为人瞄准被害人时，因为此种行为的危险已能具体地确定，所以在这种时候就可以认定为故意杀人罪实行行为的着手，而不用等到行为人扣动扳机时。
3.实行行为着手表明行为人的行为具有能够直接实现法益侵害的结果。只有当行为人的行为能够造成法益的现实侵害或具有法益侵害的危险时，其行为才能被评价为犯罪，而实行行为与法益侵害的结果或者是危险之间具有最直接的因果联系，即实行行为本身能够直接实现法益侵害的结果或危险。
4.实行行为着手是行为人在犯意支配下实施的一种自觉的、有目的的行为，而不是无意识的身体动作。实行行为着手不仅使犯罪意图外化于客观行为，并且使犯罪意图向着更高、更深的层次发展。在行为人的主观犯意当中，行为人已经确定了具体明确的犯罪目的，并且在这种犯罪目的的支配下，将其行为推进到能够直接完成犯罪甚至是导致犯罪结果发生的阶段。
5.实行行为着手的认定要做到法律规定和行为事实的有机结合，要在准确认定犯罪事实的基础上，对法律所规定的具体犯罪构成要件进行全面客观的认识和理解，将二者有机的统一起来。实行行为的规范设定被包容于犯罪构成之中，而犯罪构成源于法律的直接规定，因此，在坚持罪刑法定主义的原则下，实行行为着手的认定要符合刑法分则条文所规定的具体的犯罪构成要件。
综上，本文认为实行行为的着手是指行为人在一定犯意支配下，使行为进入符合具体犯罪构成要件的对法益侵害达到紧迫和现实的危险的点。
四、结语
实行行为着手关系到行为人行为的可罚性和刑事责任的轻重，是我国成立未遂犯的必要条件，同时也是划分犯罪预备与犯罪未遂的界限。因此着手的认定无论在我国刑法理论界还是司法界都具有十分突出的作用，认定犯罪行为的着手对确定行为的罪名和性质都具有重要的意义。虽然在我国对实行行为的着手研究已经形成很多结论，但每种学说仍有很多不足之处。要准确地认定实行行为着手，就必须要全面地把握实行行为的特征和着手认定的一般原理，在主客观相统一的基础上，以理论联系实践，从而对实行行为的着手有一个准确的判断。
参考文献：
[1]马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.
[2]吴振兴.犯罪形态论.中国检察出版社.1996年版.
[3]李洁.犯罪既遂形态研究.吉林大学出版社.1999年版.
[4]张明楷.法益初论.中国政法大学出版社.2000年版.
[5]肖中华.犯罪构成及其关系论.中国人民大学出版社.2000年版.
[6][日]大塚仁.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社.1993年版.
[7][日]西原春夫主编.日本刑事法的形成与特色.中国法律出版社、日本成文堂.1996年版.
[8][日]西原春夫.实行行为论.成文堂.1998年版.
关键词 实行行为 着手 认定
作者简介：秦顺、刘芳利，四川师范大学法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-284-02
一、大陆法系国家关于实行行为着手的学说及其评价
实行行为着手是划分犯罪预备与犯罪未遂的界限，也是实行行为的开始。其理论和实践意义都十分重大。在理论上对实行行为的着手的认识也有所不同，主要有以下几种主张：
（一）客观说
客观说与主观说相对立，该说立足于古典学派，以客观主义刑法理论为基础，强调行为本身的重要性。在此基础上，关于实行行为着手的客观说认为应该以客观行为及其危害为基础来确定实行行为着手的认定标准，该说又可以分为形式的客观说和实质的客观说。
1.形式的客观说。此种学说从构成要件行为出发，认为只要行为人开始实施了符合犯罪构成要件的部分行为即着手。形式的客观说从法的规范形式的立场来理解实行行为的着手，该说认为行为人的行为只有符合刑法法规所规定的构成要件时才构成犯罪，实行行为的开始只能是行为人实施了符合具体犯罪构成要件的部分行为，只有这样才是符合罪刑法定理念的。然而该说为了在形式上符合罪刑法定原则，忽视了法的规范背后所要保护的法益。对其批判主要有以下几个方面：第一，犯了同义反复的逻辑错误。该说主张实行行为是符合犯罪构成要件的行为，只有当行为人实施了部分符合具体犯罪构成要件的行为时，才能被评价为着手，但是该说对什么才是符合犯罪构成要件的行为并没有回答。第二，对着手的认定推迟。该说完全依照刑法分则条文中所描述的客观行为标准来认定实行行为的着手，缩小了犯罪概念中行为的范围，从而导致认定着手的时间推迟。第三，在实践中难以操作。该说在形式上虽然符合罪刑法定原则，然而完全以客观构成要件为判断标准，难以操作，不能准确的区分犯罪预备和犯罪未遂。
2. 实质的客观说。该说是目前占主导地位的学说，它与形式的客观说的观点有所不同，这种学说认为实行行为的着手是从行为人的行为对构成要件所要保护的法益侵害产生了直接的危险为开始，在客观上不要求发生构成要件的结果，但重点强调对法益的直接侵害。因为行为无价值论与结果无价值论对“危险”的理解不同，所以实质的客观说内部又存在分歧。实质的客观说从危险的角度阐释着手，但也因其判断标准不明确和容易扩大未遂的处罚范围而受到批判。
（二）主观说
该说立足于行为人的主观意图，认为犯罪是行为人危险性格的外在表现，行为人实施犯罪是行为人本身的原因造成的，刑法处罚的应该是行为人的危险性格即犯罪意思。主观说是主观主义刑法的集中表现，强调对行为人主观危险的处罚，认为当行为人犯罪的意思表露于外部的客观行为时就可以对其进行处罚。在着手问题的确定上主张不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑其实施行为时的主观意图。
此说在认定实行的着手时，重视行为人的主观意图，但它太过强调行为人在主观方面的作用，从而忽视了行为本身的客观事实，容易导致主观归罪，混淆了实行行为着手与犯罪未遂的界限，扩大了未遂的处罚范围。在理论基础上，该说立足于主观主义刑法立场，将行为人的犯罪意思作为未遂犯的处罚对象，忽视了刑法的机能和犯罪行为的本质在于对法益的侵害，与罪刑法定原则相背离。
（三）折中说
危险的行为时即为犯罪的着手。折中说虽然考虑到了主观与客观两个方面，但它并没该说判断行为的着手不再是依主观或客观的标准，而是在对主观说和客观说进行调和的基础上作出判断，主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断实行行为的着手。认为当行为人表露出犯罪意图，并实施了具有法益侵害紧迫有将二者有机的统一起来，因而存在着以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说的区分，所以该说同样受到学者的批判。
二、我国刑法学界对实行行为着手的观点
（一）形式客观说
形式客观说对大陆法系国家刑法理论中的主观说、实质客观说与折中说进行了批判。形式客观说主张主观说的观点不可取，它偏重于行为人的主观危险性而脱离了客观行为；实质客观说所认为的“实行行为具有侵害法益的紧迫危险性”并非一种现实的和具体的危险，而仅仅是一种抽象的危险；折中说仅把主观说和客观说二者进行混合，并没有达到真正意义上的主客观相统一的标准。因此，该说认为实行行为着手是行为人在其主观犯意的支配下，逐步实施刑法分则所规定的符合具体构成要件的行为。其中，构成要件的行为主要是刑法总则和刑法分则中所规定的行为。
（二）实质客观说
该说认为形式客观说没有从本质上抓住实行行为着手的特征，而只是停留在表面现象的研究，主张对实行行为着手的理论研究应该从实质的层面进行分析，实行行为是犯罪行为的核心，犯罪行为的本质在于对刑法所保护的法益产生了侵害。因此该说认为实行行为着手就是行为人实施了对刑法所保护的法益产生了紧迫而现实的危险性的行为。
（三）主客观统一说
此学说主张实行行为着手是指行为人已经开始实施了刑法分则条文所明确规定的某种具体罪名的犯罪构成客观方面的行为，它是主客观相统一的结果，具有两个方面的特征：在主观上，行为人已经产生了实施犯罪的主观意图，并且已经能够通过行为人外在的客观行为表现出来，这种主观意图不同于预备阶段的主观意图，它是预备阶段意图的进一步发展和加强。 在客观上，行为人已经开始实施了符合具体犯罪构成客观方面的行为，此时的行为和为犯罪准备工具、创造条件时的预备行为不同，它是直接地接触或者靠近刑法所要保护的直接客体，或是让直接客体面临着现实而紧迫的危险。 （四）综合标准说
该说认为，实行行为着手是一个复杂的问题，它需要综合考虑行为人的主观犯意和客观行为、行为的形式特征和实质特征等要素来进行认定和判断。该说认为实行行为着手是“刑法分则具体犯罪构成要件客观方面的行为的开始”。在具体判断实行行为的着手时，应该根据刑法分则条文的具体规定和行为人的主观意图和客观行为等要素来综合判断，如果行为人的行为对刑法所要保护的直接客体造成了现实的侵害或者具有侵害的危险时，就可以确定实行行为的着手。
上述观点中，对形式客观说、实质客观说和主客观相统一说的评析在上文中已有论述，此处只对第四种观点进行评析。本文认为综合客观说缺乏理论支撑点，认定标准繁杂，没有形成一个较完整的理论体系，还需要做深入的研究和完善。
三、 实行行为着手的认定
故意犯罪行为从犯意的形成到最终的犯罪完成，是一个恶性不断加深的过程。实行行为着手对犯罪预备阶段和犯罪实行阶段的划分具有十分重要的作用，实行行为着手是犯罪实行阶段的开始，它表明行为人的行为不再处于犯罪的预备阶段，而是已经进入了犯罪的实行阶段。所以实行行为着手必然表现出与预备行为不同的特征。
1.实行行为着手表明行为人行为的危险已经具有现实紧迫性。因为和犯罪预备行为的危险相比较，实行行为的危险具有现实紧迫性，即刑法所要保护的法益面临着现实和紧迫的危险。所以，实行行为着手的一个重要特征之一就是危险具有现实紧迫性。如在强奸罪的情况下，当行为人开始实施了暴力、威胁等行为时，即预示着妇女性的自主权利面临着现实紧迫的危险，当行为人实施奸淫行为时，意味着法益已遭到了现实的侵害。因此，在一般情况下，当行为人开始实施了手段行为时就能够确定为强奸罪实行行为的着手。
2.实行行为着手表明行为人行为的危险已经达到了能够确定的程度。虽然预备行为和实行行为都具有法益侵害的危险，但是预备行为的危险具有不确定性，而实行行为的危险具有确定性。只要行为人开始实施了实行行为，那么其行为的危险就确定能够确定。如在故意杀人罪的情形下，行为人举枪杀人，当行为人瞄准被害人时，因为此种行为的危险已能具体地确定，所以在这种时候就可以认定为故意杀人罪实行行为的着手，而不用等到行为人扣动扳机时。
3.实行行为着手表明行为人的行为具有能够直接实现法益侵害的结果。只有当行为人的行为能够造成法益的现实侵害或具有法益侵害的危险时，其行为才能被评价为犯罪，而实行行为与法益侵害的结果或者是危险之间具有最直接的因果联系，即实行行为本身能够直接实现法益侵害的结果或危险。
4.实行行为着手是行为人在犯意支配下实施的一种自觉的、有目的的行为，而不是无意识的身体动作。实行行为着手不仅使犯罪意图外化于客观行为，并且使犯罪意图向着更高、更深的层次发展。在行为人的主观犯意当中，行为人已经确定了具体明确的犯罪目的，并且在这种犯罪目的的支配下，将其行为推进到能够直接完成犯罪甚至是导致犯罪结果发生的阶段。
5.实行行为着手的认定要做到法律规定和行为事实的有机结合，要在准确认定犯罪事实的基础上，对法律所规定的具体犯罪构成要件进行全面客观的认识和理解，将二者有机的统一起来。实行行为的规范设定被包容于犯罪构成之中，而犯罪构成源于法律的直接规定，因此，在坚持罪刑法定主义的原则下，实行行为着手的认定要符合刑法分则条文所规定的具体的犯罪构成要件。
综上，本文认为实行行为的着手是指行为人在一定犯意支配下，使行为进入符合具体犯罪构成要件的对法益侵害达到紧迫和现实的危险的点。
四、结语
实行行为着手关系到行为人行为的可罚性和刑事责任的轻重，是我国成立未遂犯的必要条件，同时也是划分犯罪预备与犯罪未遂的界限。因此着手的认定无论在我国刑法理论界还是司法界都具有十分突出的作用，认定犯罪行为的着手对确定行为的罪名和性质都具有重要的意义。虽然在我国对实行行为的着手研究已经形成很多结论，但每种学说仍有很多不足之处。要准确地认定实行行为着手，就必须要全面地把握实行行为的特征和着手认定的一般原理，在主客观相统一的基础上，以理论联系实践，从而对实行行为的着手有一个准确的判断。
参考文献：
[1]马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.
[2]吴振兴.犯罪形态论.中国检察出版社.1996年版.
[3]李洁.犯罪既遂形态研究.吉林大学出版社.1999年版.
[4]张明楷.法益初论.中国政法大学出版社.2000年版.
[5]肖中华.犯罪构成及其关系论.中国人民大学出版社.2000年版.
[6][日]大塚仁.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社.1993年版.
[7][日]西原春夫主编.日本刑事法的形成与特色.中国法律出版社、日本成文堂.1996年版.
[8][日]西原春夫.实行行为论.成文堂.1998年版.